摘 要：抽簽程序在古今中外的社會(huì)生活中有著廣泛的應(yīng)用，但在法律中正式加以規(guī)定的卻不多見(jiàn)。由于抽簽是解決資源配置與利益分配的一種手段，當(dāng)存在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡、實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)效率或者不存在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，作為一種程序性安排，抽簽可以引入法律制度之中，這也是近年來(lái)我國(guó)有關(guān)法律與司法解釋引入抽簽程序的原因之一。對(duì)于抽簽程序，經(jīng)濟(jì)法在程序制度的建設(shè)中也可以適當(dāng)予以引入。

關(guān)鍵詞：抽簽；程序；經(jīng)濟(jì)法

中圖分類號(hào)：DF41

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Aオ

一、引言：?jiǎn)栴}的提出

【法條的觀察】 《商標(biāo)法實(shí)施條例》第19條：“不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)局通知各申請(qǐng)人以抽簽的方式確定一個(gè)申請(qǐng)人，駁回其他人的注冊(cè)申請(qǐng)?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國(guó)有股和社會(huì)法人股若干問(wèn)題的規(guī)定》第9條：“拍賣股權(quán)之前，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)股權(quán)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)由債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商選定。不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，由人民法院召集債權(quán)人和債務(wù)人提出候選評(píng)估機(jī)構(gòu)，以抽簽方式?jīng)Q定。”

上述法條，或者是規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)過(guò)程中不同主體同日申請(qǐng)同一商標(biāo)時(shí)的解決方法，或者是人民法院選擇資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)時(shí)的解決方法。雖然采用的主體(分別為國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān))、適用的領(lǐng)域有所區(qū)別，但其共同點(diǎn)在于有關(guān)法條均涉及抽簽問(wèn)題。

將抽簽這種不太嚴(yán)肅的程序引入法律規(guī)定的法理何在？其對(duì)于其他法律制度如經(jīng)濟(jì)法是否有借鑒意義以及如何借鑒？這值得我們加以分析與研討。本文首先總結(jié)與探討抽簽的現(xiàn)象及相關(guān)規(guī)定，然后分析其基本的法理，最后探討這些原理對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的意義與適用可能性。

二、抽簽現(xiàn)象觀察

當(dāng)我們尋著抽簽的軌跡進(jìn)行考察時(shí)，便可以發(fā)現(xiàn)，這不僅是一種古已有之的現(xiàn)象，而且普遍存在于古今中外；不僅長(zhǎng)期存在于民間社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域與角落，而且與政治、法律制度也密切相關(guān)。

1.官員產(chǎn)生方式中的抽簽 根據(jù)經(jīng)典作家們的描述，以抽簽產(chǎn)生官員的方式在古代社會(huì)是普遍存在的。例如，在雅典，梭倫規(guī)定，參議員與法官用抽簽的方式選舉；那些需要巨額費(fèi)用的文官職位依選擇方式任命，其余職位則依抽簽授予^[1]。

據(jù)學(xué)者們考證，“在雅典，大約1 000名官員，除少量選舉產(chǎn)生外，大多數(shù)為抽簽決定，而且?guī)缀跛新毼蝗纹谥挥幸荒?，一生只能任職一次。?sup>[2]

即使是現(xiàn)代意義上的選舉，如果出現(xiàn)最終人選票數(shù)相等的情況，也經(jīng)常使用抽簽方式?jīng)Q定。例如，1912年的《福建律師公會(huì)暫行會(huì)則》第10條規(guī)定：“職員之選舉用記名投票法以得票最多數(shù)者當(dāng)選，票數(shù)同者以抽簽法定之?！盵注：

該條規(guī)定所稱的職員，是指律師公會(huì)的會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)、會(huì)計(jì)等工作人員。］又如，2003年美國(guó)猶他州華盛頓特勒斯市的市長(zhǎng)選舉中，由于兩名候選人得票相同，最后由兩名候選人采用擲骰子的方式來(lái)決定勝負(fù)^[3]。

與產(chǎn)生官員相同原理的更換官員，也有采用抽簽方式?jīng)Q定的。例如，原聯(lián)邦德國(guó)1980年修訂的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》第24之二條規(guī)定：“……（六）壟斷委員會(huì)成員應(yīng)由聯(lián)邦政府建議由聯(lián)邦總統(tǒng)召見(jiàn)。每年７月１日，在按第五款第一句提交鑒定書時(shí)撤換一名成員。撤換順序?qū)⒃趬艛辔瘑T會(huì)第一次會(huì)議上抽簽決定。”^[4]

2.其他領(lǐng)域中的抽簽現(xiàn)象 在前蘇聯(lián)，住房建筑合作社實(shí)際工作中有一種用抽簽分配住房的方法^[5]。

澳門《民事訴訟法典》中共有35處規(guī)定了抽簽問(wèn)題，包括文件之抽簽、開標(biāo)之抽簽、財(cái)產(chǎn)分配之抽簽等。例如，該法第172條規(guī)定：“將文件分類及編號(hào)后進(jìn)行抽簽，以便將每一類別之文件平均及隨機(jī)分發(fā)予法院之各法官?！钡?89條規(guī)定：“如提出最高價(jià)金之各投標(biāo)人均不在場(chǎng)，或均不欲提出高于其他投標(biāo)人之價(jià)金者，則進(jìn)行抽簽以決定應(yīng)以何標(biāo)書優(yōu)先?！钡?90條規(guī)定：“一、各利害關(guān)系人得于會(huì)議(指利害關(guān)系人會(huì)議——引者注)上一致協(xié)議繼承份額之組成以下列任一方法為之：ａ）指定構(gòu)成每一利害關(guān)系人整個(gè)或部分繼承份額之財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目，以及為將該等項(xiàng)目判給利害關(guān)系人而定出之價(jià)值；ｂ）指定若干財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目或分成批之財(cái)產(chǎn)以及其價(jià)值，以便全部或部分抽簽分配予各利害關(guān)系人；……”

事實(shí)上，在人類社會(huì)的日常生活中，各種類型的抽簽隨處可見(jiàn)。從各種彩票的中獎(jiǎng)抽簽、各種游戲與有獎(jiǎng)活動(dòng)中的搖獎(jiǎng)抽簽、汽車牌號(hào)的選擇抽簽，到各種機(jī)會(huì)獲得與順序安排中的抽簽，甚至危險(xiǎn)活動(dòng)的主體確定(其極端情形便是所謂的抽“生死簽”)等，均可見(jiàn)抽簽的身影。至于各種以依賴運(yùn)氣為本質(zhì)特征的賭博活動(dòng)，無(wú)不都是抽簽的具體表現(xiàn)形式。當(dāng)然，隨著現(xiàn)代社會(huì)科技的發(fā)展，抽簽的具體手段也日漸豐富，例如，從傳統(tǒng)的抽紙簽、抓鬮、擲骰子等手段，到現(xiàn)代的搖號(hào)、電腦隨機(jī)選擇等各種形式，但其本質(zhì)屬性均可統(tǒng)稱為抽簽。

三、抽簽的法理

為什么人類社會(huì)鐘情于以抽簽的方法確定相關(guān)的主體、客體及機(jī)會(huì)？為什么有關(guān)法律將抽簽納入其條文之中？筆者認(rèn)為，抽簽方法蘊(yùn)含著相關(guān)的法理。

1.利益分配中資源有限 無(wú)論是人類社會(huì)的生活安排，還是法律制度的規(guī)則設(shè)計(jì)，本質(zhì)上都可以歸結(jié)為各種利益資源的配置活動(dòng)。如果利益資源是無(wú)限的，能夠充分滿足所有人的需要，則自然既不會(huì)產(chǎn)生人們之間的沖突，也不會(huì)產(chǎn)生資源配置的需求。例如，雖然任何人都需要呼吸空氣，但由于空氣資源取之不盡、用之不竭，因此不會(huì)導(dǎo)致人們呼吸空氣的沖突，因而也無(wú)需對(duì)空氣資源進(jìn)行人為的配置與安排。

但是，人類生存發(fā)展所需要的各種資源往往是有限的。無(wú)論是自然所賜的資源，如土地、淡水，還是人類勞動(dòng)所得的資源，如糧食、設(shè)備；無(wú)論是制度所安排的機(jī)會(huì)與權(quán)利，還是人們所擁有的生命與時(shí)間，都是有限的。而人們追求美好生活和個(gè)人發(fā)展的欲望與要求卻是無(wú)限的。因此，人們?cè)谡加?、享用資源時(shí)必然面臨著沖突。此種沖突如果不予妥善處理和解決，必然導(dǎo)致社會(huì)的混亂和人們美好生活的毀滅。于是，人類在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中，設(shè)計(jì)創(chuàng)造了各種規(guī)則，用以安排這些有限資源的分配，而法律便是最為重要與正式的規(guī)則。

2.實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡或者無(wú)效率 無(wú)論是市場(chǎng)機(jī)制還是人為安排，無(wú)論是民間習(xí)慣、還是法律制度，在配置資源時(shí)，往往遵循著一定的標(biāo)準(zhǔn)，從法學(xué)視角可稱其為實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)?！跋葋?lái)后到”遵循的是時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)；“弱肉強(qiáng)食”遵循的是力量的標(biāo)準(zhǔn)；“一手交錢、一手交貨”遵循的是市場(chǎng)交易的標(biāo)準(zhǔn)(如對(duì)價(jià))；“能者居之”、“擇優(yōu)錄取”遵循的則是知識(shí)與能力的標(biāo)準(zhǔn)。姑且不論這些標(biāo)準(zhǔn)是否公平與合理、是否符合正義與效率，總之存在著用于衡量誰(shuí)應(yīng)得到資源、應(yīng)得到多少資源、何時(shí)得到資源等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，以解決資源的分配問(wèn)題。

雖然通過(guò)運(yùn)用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)可以解決絕大部分資源的分配，但在一些特定的領(lǐng)域、場(chǎng)合或情形中，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)難以解決特殊的資源分配，具體而言包括：

（1）實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡 【事例：商標(biāo)注冊(cè)中的同日申請(qǐng)】 在商標(biāo)注冊(cè)中，如果兩個(gè)以上的申請(qǐng)人就同一商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局在確定商標(biāo)權(quán)的歸屬時(shí)，依次采用以下實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)：申請(qǐng)?jiān)谙葮?biāo)準(zhǔn)；使用在先標(biāo)準(zhǔn)；協(xié)商標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果申請(qǐng)人之間不愿意協(xié)商或協(xié)商不成時(shí)，商標(biāo)權(quán)的歸屬仍然不能確定。而此時(shí)，商標(biāo)局已經(jīng)用盡了所有的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，由于既不能同時(shí)核準(zhǔn)所有申請(qǐng)人的注冊(cè)申請(qǐng)（因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)的排他性），也不能同時(shí)駁回所有申請(qǐng)人的注冊(cè)申請(qǐng)（因?yàn)檫@將使后來(lái)的第三人獲得注冊(cè)而導(dǎo)致更大的不公平），因此，商標(biāo)局還必須確定惟一的申請(qǐng)人獲得注冊(cè)。

在此種情形下，雖然用盡了所有的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，但資源分配仍然尚未解決，而社會(huì)秩序又要求必須繼續(xù)予以解決。

（2）繼續(xù)采用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)效率 【事例：選舉中的票數(shù)相等】 在選舉制度中，決定何人當(dāng)選的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)就是候選人所得的票數(shù)（其實(shí)質(zhì)是選舉者的意志）。雖然在一般情況下，總是可以通過(guò)票數(shù)的差異而得到惟一的當(dāng)選者，但也畢竟存在候選人票數(shù)相同的特例。此時(shí)，當(dāng)然可以采用繼續(xù)選舉的方式產(chǎn)生惟一的當(dāng)選者。但是，一方面，如果選舉者仍然堅(jiān)持原來(lái)的意志，則必然會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)票數(shù)相等的僵局；另一方面，繼續(xù)選舉將耗費(fèi)大量選舉者的時(shí)間從而沒(méi)有效率。因此，繼續(xù)采用選舉者意志這一實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)將面臨兩種可能的無(wú)效率，而“國(guó)不可一日無(wú)君”，又要求必須產(chǎn)生出惟一的當(dāng)選者。

雖然此種情形下仍然存在著實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，例如，兩名候選人中總是存在著有一人更合適當(dāng)選的實(shí)體理由，但由于此種實(shí)體理由是由選舉人判斷并通過(guò)選票表現(xiàn)，由此，僅存在惟一的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，而不存在其他替代性、補(bǔ)充性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。因此，從理論上說(shuō)，當(dāng)惟一的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法產(chǎn)生結(jié)果時(shí)，繼續(xù)采用之必然陷入一種無(wú)效率的結(jié)局。

（3）沒(méi)有實(shí)體標(biāo)準(zhǔn) 【事例：無(wú)差異資源的分配】 人民公社時(shí)代，生產(chǎn)隊(duì)就農(nóng)產(chǎn)品(例如，收獲的稻谷)在全體農(nóng)戶中平均分配。根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品總量與農(nóng)戶總數(shù)(例如，30戶)，分別堆成30堆供農(nóng)戶分配。此時(shí)，既不可能依照一定的順序由30戶農(nóng)戶依次選擇(基于效率的考慮)，也不存在其他任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定誰(shuí)應(yīng)得到哪一堆(因?yàn)樵谏a(chǎn)隊(duì)看來(lái)，任何一堆稻谷都是一樣的)。為了分配的秩序(避免混亂與哄搶)、效率(盡快分配完畢)和公平，如何確定分配的標(biāo)準(zhǔn)呢？

此類情形可稱之為無(wú)差異資源的分配，即組織者在安排資源分配時(shí)，所有的資源被視為是沒(méi)有差異的。在平均分配而且主客體一一對(duì)應(yīng)的場(chǎng)合，不存在任何實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)：主體、客體均無(wú)差異，也就不存在因差異而產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)。但是，事實(shí)上這些資源仍然是有差異的(因?yàn)槭澜缟系囊磺惺挛锒际怯胁町惖?，所謂“世界上沒(méi)有相同的兩片葉子”)，更由于不同主體對(duì)于資源的主觀評(píng)價(jià)是不同的，因此除了秩序與效率的要求外，如何進(jìn)行分配還存在公平的評(píng)價(jià)問(wèn)題。

3.程序標(biāo)準(zhǔn)的比較 筆者在研究權(quán)利沖突解決模式時(shí)曾經(jīng)提出，當(dāng)缺乏實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡后，應(yīng)當(dāng)引入程序方式解決權(quán)利沖突^[6]。在資源分配中，當(dāng)出現(xiàn)上述實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡、繼續(xù)采用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無(wú)效率或者沒(méi)有實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，同樣需要引入程序標(biāo)準(zhǔn)以確定資源的分配。但是，各種程序標(biāo)準(zhǔn)或方式各有其不同的適用范圍、條件與利弊，從而使抽簽這一程序存在著必要性。

（1）第三人裁決 在資源分配是由第三人（例如，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)）主持或決定并且在平等主體之間進(jìn)行時(shí)，由該第三人直接裁決也是一種程序標(biāo)準(zhǔn)或方式。

例如，在如何解決商標(biāo)注冊(cè)的同日申請(qǐng)問(wèn)題上，我國(guó)商標(biāo)法律制度曾經(jīng)規(guī)定過(guò)由商標(biāo)局裁定的解決方式。1983年的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第5條規(guī)定由商標(biāo)局裁定，[注：

該條規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請(qǐng)注冊(cè)的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)局的通知，限期交送該商標(biāo)第一次使用日期的證明。同日使用或者均未使用的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商超過(guò)三十天達(dá)不成協(xié)議的，由商標(biāo)局裁定。”］1993年修訂的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第13條則規(guī)定為“在商標(biāo)局主持下由申請(qǐng)人抽簽決定，或者由商標(biāo)局裁定?！?/p>

但是，引入第三人裁決的方式解決資源分配存在著嚴(yán)重的問(wèn)題。仍以商標(biāo)局裁定制度為例，盡管學(xué)者們?yōu)樯虡?biāo)局如何裁定提出了相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，例如，認(rèn)為商標(biāo)局應(yīng)依據(jù)使用該商標(biāo)的商品的質(zhì)量、銷售量、技術(shù)條件等方面的因素作出裁定^[7]，但由于這種標(biāo)準(zhǔn)或者根本就不存在（當(dāng)沖突各方均尚未使用擬注冊(cè)的商標(biāo)時(shí)），或者與商標(biāo)注冊(cè)的應(yīng)有標(biāo)準(zhǔn)毫不相干，其結(jié)果必然導(dǎo)致未獲得注冊(cè)一方的不滿甚至是商標(biāo)局的恣意而為，并有可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用與腐敗。因此，2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》取消了商標(biāo)局裁定的制度。

【事例：遺產(chǎn)分割中法院裁定的弊端】 張之東是一名書法家，大兒子張偉繼承了父親的衣缽，成了一名書法家，小兒子張川則下海經(jīng)商，有幾千萬(wàn)元的私產(chǎn)。張之東去世后，雙方為一幅明朝的字畫發(fā)生繼承糾紛。審理中，法院委托評(píng)估為5萬(wàn)元，遂判給書法家張偉，張川不服，提出要出10萬(wàn)元收藏該字畫，如果張偉與之競(jìng)爭(zhēng)，他將不惜一切代價(jià)，甚至1 000萬(wàn)元也在所不惜。[注：

參見(jiàn)：何月文，鄭華.競(jìng)價(jià)制度在調(diào)解和判決中的適用［N］.人民法院報(bào)，2001-11-12（B4）.該文認(rèn)為競(jìng)價(jià)制度的法律基礎(chǔ)是契約自由與所有權(quán)的處分自由；其社會(huì)意義在于：第一，是一種公平的產(chǎn)物；第二，節(jié)約高效；第三，當(dāng)事人息訴服判。］

由此可見(jiàn)，在用盡實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)等場(chǎng)合，由第三人裁決的方式解決資源分配，既不可行也不公正。因?yàn)榧热灰呀?jīng)用盡了實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，則第三人裁決已經(jīng)不存在任何依據(jù)，從而必然成為任意的選擇而缺乏公正性，甚至成為腐敗的根源。即便第三人在裁決中依據(jù)其所理解的公正立場(chǎng)進(jìn)行資源分配，但由于缺乏實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)作支撐，因而并不能獲得分配主體的認(rèn)同，難于實(shí)現(xiàn)公正。

（2）招標(biāo)程序 在有些實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡的場(chǎng)合，人們采用招標(biāo)以及類似于招標(biāo)的競(jìng)價(jià)、拍賣等程序解決資源的分配問(wèn)題。

【法條：婚姻法司法解釋規(guī)定的競(jìng)價(jià)程序】 最高人民法院2003年《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第20條規(guī)定：“雙方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)中的房屋價(jià)值及歸屬無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)，人民法院按以下情形分別處理：（一）雙方均主張房屋所有權(quán)并且同意競(jìng)價(jià)取得的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（二）一方主張房屋所有權(quán)的，由評(píng)估機(jī)構(gòu)按照市場(chǎng)價(jià)格對(duì)房屋作出評(píng)估，取得房屋所有權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償?！?/p>

在夫妻分割房屋財(cái)產(chǎn)的糾紛中，有時(shí)并不存在哪一方應(yīng)當(dāng)獲得房屋的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，因此，引入競(jìng)價(jià)程序加以解決既公平又有效率。正如最高人民法院法官所指出的：“在一般情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照照顧子女和女方權(quán)益的原則進(jìn)行處理，將房屋判決給子女隨其生活的一方、或者無(wú)過(guò)錯(cuò)方、或者生活困難的一方。但在雙方?jīng)]有子女或者子女已經(jīng)成年無(wú)需照顧，或者離婚是因女方過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的情況下，就不能教條地按照照顧女方利益的原則予以處理，否則有失公平?！跓o(wú)法照顧子女和婦女利益原則判決時(shí)，如當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)條件相當(dāng)并同意按照競(jìng)價(jià)方式解決糾紛的基礎(chǔ)上才準(zhǔn)許采取競(jìng)價(jià)方式。”^[8]

但是，由于招標(biāo)、競(jìng)價(jià)等程序均以金錢為基礎(chǔ)，因此其適用范圍必然受到限制。

第一，只能適用于與經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)的領(lǐng)域，與經(jīng)濟(jì)利益無(wú)關(guān)的領(lǐng)域不能適用。例如，在選舉領(lǐng)域，當(dāng)兩名候選人票數(shù)相等時(shí)，便不能采用招標(biāo)、競(jìng)價(jià)等方式?jīng)Q定當(dāng)選人。因此，各地普遍采用的以招標(biāo)方式確定城市出租車營(yíng)運(yùn)權(quán)分配的做法是否妥當(dāng)，是值得研究的。

第二，適用招標(biāo)等程序應(yīng)符合嚴(yán)格的條件限制。從制度設(shè)計(jì)的初衷而言，之所以引入程序，其前提與原因就在于所有可能的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)均已用盡。但是，招標(biāo)等方式事實(shí)上已經(jīng)通過(guò)程序的轉(zhuǎn)換而引入了經(jīng)濟(jì)實(shí)力這一新的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，即資源的分配依據(jù)最大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行。因此，此種方式不僅應(yīng)在適用范圍上嚴(yán)格限制，而且還應(yīng)滿足其他要求。正如有關(guān)人士在對(duì)最高人民法院婚姻法司法解釋征求意見(jiàn)稿的規(guī)定[注：該征求意見(jiàn)稿的規(guī)定是：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人根據(jù)有關(guān)福利政策購(gòu)買房屋取得所有權(quán)，離婚時(shí)雙方對(duì)房屋價(jià)值及歸屬無(wú)法達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)房屋的市價(jià)進(jìn)行評(píng)估，由取得房屋一方給予另一方相應(yīng)補(bǔ)償。雙方均要求取得房屋所有權(quán)的，可以在評(píng)估基礎(chǔ)上由雙方競(jìng)價(jià)取得?！保葸M(jìn)行解釋時(shí)所指出的：“競(jìng)價(jià)制度實(shí)施的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件基本相當(dāng)，只有在雙方的經(jīng)濟(jì)收入和經(jīng)濟(jì)水平相差不大的情況下，當(dāng)事人才能真正處在同一水平線上對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行競(jìng)價(jià)，競(jìng)價(jià)制度才能真正體現(xiàn)其公平性和合理性；競(jìng)價(jià)制度實(shí)施的可能應(yīng)是當(dāng)事人雙方同意；競(jìng)價(jià)制度不能充分體現(xiàn)我國(guó)《婚姻法》的有關(guān)照顧原則；競(jìng)價(jià)制度無(wú)法可依，無(wú)章可循，因此不能不加限制、不加選擇地一概適用，以免造成偏差?！?sup>[8］185

（3）拒絕分配 【法條：專利法中的駁回申請(qǐng)】 《專利法》第9條：“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人?！薄秾＠▽?shí)施細(xì)則》第13條：“依照專利法第九條的規(guī)定，兩個(gè)以上的申請(qǐng)人在同一日分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門的通知后自行協(xié)商確定申請(qǐng)人?！?/p>

雖然專利法律制度中并沒(méi)有明確規(guī)定同日申請(qǐng)的申請(qǐng)人協(xié)商不能時(shí)如何處理，但理論界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為：“如果協(xié)商意見(jiàn)不一致，或者如果一方拒絕協(xié)商，則對(duì)雙方都不授予專利權(quán)，這是根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定和禁止重復(fù)授予專利的原則得出的結(jié)論?！?sup>[9]

這種駁回雙方申請(qǐng)的處理方式可以理解為拒絕對(duì)專利資源進(jìn)行分配，從而使該申請(qǐng)專利的技術(shù)方案成為公共資源而為社會(huì)公眾免費(fèi)實(shí)施。拒絕分配雖然也是一種消極的分配方法，但其適用具有嚴(yán)格的條件，一般情況下由于對(duì)相關(guān)主體利益影響巨大而極少適用，因而難以成為一種通用的爭(zhēng)議解決方式。

（4）抽簽程序的必要性當(dāng)缺乏實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)、其他程序標(biāo)準(zhǔn)難以適用而相關(guān)資源必須予以分配時(shí)，抽簽程序的引入便成為必需與必然的選擇。如果說(shuō)第三人裁決是以第三人的意志為標(biāo)準(zhǔn)、招標(biāo)程序是以經(jīng)濟(jì)實(shí)力為標(biāo)準(zhǔn)的話，那么抽簽程序?qū)嵸|(zhì)上也可以說(shuō)是以運(yùn)氣或概率為實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，因此，抽簽程序是最后的選擇：不僅是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡后的選擇，也是其他程序無(wú)法適用時(shí)的選擇，而其必要性與必然性就在于資源必須被分配。

4.抽簽程序的正當(dāng)性 法律的強(qiáng)行規(guī)定也好，當(dāng)事人的一致同意也好，引入抽簽程序，除了有必要性的基礎(chǔ)外，還必須具有正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，才能使法律規(guī)定獲得社會(huì)的普遍接受，使當(dāng)事人的選擇獲得法律的肯定與保護(hù)。

（1）機(jī)會(huì)的平等性 抽簽是由所有涉及資源分配的主體共同參與的程序，為所有主體提供一種獲得資源的平等機(jī)會(huì)。正如孟德斯鳩所指出的：“抽簽是不使任何人感到苦惱的選舉方式，它給每一個(gè)公民以一種為祖國(guó)服務(wù)的合理愿望?！?sup>[1］11在第三人裁決的程序中，由于資源的最終分配結(jié)果是由第三人作出的，缺乏相關(guān)主體的直接參與，因此其結(jié)果缺乏足夠的正當(dāng)性。

（2）標(biāo)準(zhǔn)的無(wú)差異性 抽簽是在用盡所有實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)后的選擇，在決定抽簽結(jié)果的因素中，所謂的運(yùn)氣或概率在理論上對(duì)所有人是一律平等的，也即決定抽簽結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于所有參與者而言是無(wú)差異的，從而保證這一程序真正起到替代或補(bǔ)充一切實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的作用。在招標(biāo)等程序中，由于實(shí)質(zhì)上其程序結(jié)果取決于參與人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而各人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力畢竟存在一定的差異與區(qū)別，因此，可能使資源分配的結(jié)果不符合資源本身的性質(zhì)和分配的內(nèi)在要求，從而缺乏足夠的正當(dāng)性。

（3）結(jié)果的可接受性 正是由于抽簽程序具有的機(jī)會(huì)平等性、標(biāo)準(zhǔn)無(wú)差異性，決定了抽簽結(jié)果對(duì)于參與各方所具有的可接受性。正如羅爾斯在論述純粹程序正義時(shí)指出的：“在純粹程序正義中，不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷兀浣Y(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無(wú)論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果?！?sup>[10]

四、經(jīng)濟(jì)法適用抽簽程序的可能性探討

經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的部門法，規(guī)定與界定著相關(guān)主體的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任，實(shí)質(zhì)上也是作為分配相關(guān)資源的重要規(guī)則，因此，除確立分配資源的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)外，理論上也同樣存在著以各種程序分配資源的可能空間，其中也同樣包括著抽簽程序。

1.經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中的抽簽安排需要經(jīng)濟(jì)法予以法律評(píng)價(jià) 抽簽作為一種特定情況下的資源分配的程序安排，在經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中也普遍存在。此種程序是否能夠被法律所承認(rèn)和保護(hù)，取決于依照法律的規(guī)則、原則和價(jià)值作出評(píng)價(jià)，進(jìn)而對(duì)相關(guān)主體依據(jù)抽簽程序而享有的利益分別實(shí)行剝奪、否定或者肯定、保護(hù)的對(duì)策。

例如，有獎(jiǎng)銷售作為經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)銷手段，是經(jīng)濟(jì)生活中的常見(jiàn)現(xiàn)象?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》通過(guò)將違背誠(chéng)實(shí)信用原則的有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)界定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，從另一個(gè)角度確立了一定條件下有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)的合法性。其中，最高獎(jiǎng)?lì)~不超過(guò)5千元的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售均屬于法律所確認(rèn)與保護(hù)的合法的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。國(guó)家工商行政管理局1993年制定的《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》明確指出：“凡以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購(gòu)買者是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)方式?！?/p>

又如，現(xiàn)實(shí)中普遍存在的各種證券乃至其他財(cái)產(chǎn)的認(rèn)購(gòu)資格與機(jī)會(huì)，當(dāng)出現(xiàn)供不應(yīng)求時(shí)，往往采用排隊(duì)、抽簽等方法確定。雖然此種確定方法，只是市場(chǎng)參與者自行確定和采用的解決資源分配的一種方法，但一旦發(fā)生爭(zhēng)議訴諸法院，則必然涉及法律對(duì)于此種分配方法的評(píng)價(jià)與態(tài)度，從而上升為一種法律問(wèn)題。

2.經(jīng)濟(jì)法律制度運(yùn)行中可以在特定情況下采用抽簽程序 抽簽程序是在用盡實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)但仍須解決資源分配的前提下為了實(shí)現(xiàn)公平與效率而采用的程序和方法，因此，只要在經(jīng)濟(jì)法律制度運(yùn)行中存在此種情形，則可以采用抽簽程序。

（1）主體確定 價(jià)格聽(tīng)證制度是我國(guó)價(jià)格法所確立的重要法律制度，對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和價(jià)格秩序具有重要的意義。但是，近年來(lái)價(jià)格聽(tīng)證的效果頗受社會(huì)各界質(zhì)疑，使這一制度的實(shí)效與聲譽(yù)屢遭挑戰(zhàn)，其中重要原因之一，就是聽(tīng)證代表特別是消費(fèi)者代表的選擇與確定：

“在中消協(xié)和新浪網(wǎng)對(duì)‘您認(rèn)為目前的價(jià)格聽(tīng)證制度存在哪些問(wèn)題的調(diào)查顯示，認(rèn)為聽(tīng)證會(huì)代表選拔程序不透明的占85.71%，認(rèn)為消費(fèi)者代表不具代表性的占83.33%?！?004年9月，鄭州市城市供水價(jià)格改革暨調(diào)整聽(tīng)證會(huì)上，代表100%同意水價(jià)上漲；同年12月，北京市發(fā)改委世界文化遺產(chǎn)游覽參觀點(diǎn)調(diào)整門票價(jià)格聽(tīng)證會(huì)上，21名代表一致同意價(jià)格調(diào)整方案；2006年4月，北京市出租車調(diào)價(jià)聽(tīng)證會(huì)上，僅有的兩名出租車司機(jī)全部贊成漲價(jià)。而根據(jù)有關(guān)部門調(diào)查，有九成以上的司機(jī)反對(duì)漲價(jià)，此后中國(guó)社會(huì)調(diào)查所公布了‘對(duì)北京出租車調(diào)價(jià)看法調(diào)查的報(bào)告，七成以上的受訪者反對(duì)出租車漲價(jià)。諸如此類的聽(tīng)證會(huì)，讓人不得不質(zhì)疑這些意見(jiàn)如此一致的代表們是怎么選出來(lái)的?！?sup>[11]

筆者認(rèn)為，從價(jià)格聽(tīng)證制度的設(shè)計(jì)初衷來(lái)看，聽(tīng)證制度是一種模擬市場(chǎng)價(jià)格形成的機(jī)制，因此，聽(tīng)證代表的利益多元化是該制度成敗的關(guān)鍵。原國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年制定的《政府價(jià)格決策聽(tīng)證暫行辦法》第8條規(guī)定：“聽(tīng)證會(huì)代表應(yīng)該具有一定的廣泛性、代表性，一般由經(jīng)營(yíng)者代表、消費(fèi)者代表、政府有關(guān)部門代表以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律等方面的專家、學(xué)者組成。聽(tīng)證會(huì)代表由政府價(jià)格主管部門聘請(qǐng)。政府價(jià)格主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽(tīng)證內(nèi)容，合理安排聽(tīng)證會(huì)代表的人數(shù)及構(gòu)成。”該規(guī)定存在的制度漏洞是并未具體規(guī)定政府價(jià)格主管部門如何確定并聘請(qǐng)消費(fèi)者代表，從而難以從制度上保障消費(fèi)者代表的真正代表性，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者協(xié)會(huì)推舉消費(fèi)者代表并最終由政府價(jià)格主管部門抽簽確定。其原因在于，經(jīng)過(guò)消費(fèi)者協(xié)會(huì)認(rèn)定的消費(fèi)者代表，從理論上說(shuō)是無(wú)差異的，即從立場(chǎng)上代表、反映和維護(hù)消費(fèi)者利益，能力上足以代表和傳達(dá)廣大消費(fèi)者的意志。抽簽程序既保障了代表選拔的代表性，更保障了代表選拔的公開性與公正性。

事實(shí)上，在此類涉及主體確定的情形中，當(dāng)所有候選主體均被視為無(wú)差異時(shí)，最為公平與公正的方法便是采用抽簽方式加以確定。

（2）機(jī)會(huì)與權(quán)利的分配 我們處于一個(gè)資源短缺的時(shí)代，在向社會(huì)主體分配代表著各種資源的機(jī)會(huì)、權(quán)利時(shí)，經(jīng)常面臨著資源緊缺、供不應(yīng)求的局面。固然，大多數(shù)情況下可以依據(jù)各種實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)加以確定，但也有可能面臨著實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡而仍無(wú)法確定分配結(jié)果的情形。此時(shí)，相關(guān)程序的引入就成為必然的選擇。

對(duì)于各種經(jīng)濟(jì)性資源與機(jī)會(huì)、權(quán)利的分配，通用的方法是引入招標(biāo)、拍賣等程序。各種經(jīng)濟(jì)資源如道路、橋梁、礦產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，即采取招標(biāo)、拍賣等方式確定權(quán)利的歸屬，其基本法理是資源配置給估價(jià)最高的經(jīng)營(yíng)者方能實(shí)現(xiàn)效率。

但是，在汽車牌號(hào)（以及如手機(jī)號(hào)碼、電話號(hào)碼等）分配中能否引入招標(biāo)、拍賣等方式就值得研究。一方面，此種資源具有公共性，而不具有經(jīng)濟(jì)性，從而決定了經(jīng)濟(jì)性程序的不適用；另一方面，此種公共資源配置的最主要價(jià)值目標(biāo)應(yīng)是公平而非效率，不應(yīng)以經(jīng)濟(jì)實(shí)力作為實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。從法律角度看，此種公共資源（即各種所謂的好、一般與不好的車牌號(hào)）應(yīng)視為無(wú)差異資源，而相關(guān)主體也屬于法律上的無(wú)差異主體，不能再確立任何實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，因此，只能引入抽簽的程序加以分配。

五、結(jié)論

鑒于社會(huì)生活中資源分配面臨的現(xiàn)實(shí)矛盾，當(dāng)分配的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)匱乏或用盡時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入程序標(biāo)準(zhǔn)加以分配。抽簽基于其純粹的程序正義特性，在特定情形下可以充分實(shí)現(xiàn)分配的效率、公正。經(jīng)濟(jì)法在處理資源分配問(wèn)題時(shí)，在一定的特殊條件下也應(yīng)當(dāng)將抽簽納入可能的選擇范圍，以彌補(bǔ)法律的漏洞、完善制度的建設(shè)。

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