陳家林

摘 要：我國(guó)兩部刑法典都是客觀主義性質(zhì)的刑法典，1997年對(duì)1979年《刑法》的修正只是立法技術(shù)的提升，并不意味著刑法基本立場(chǎng)有重大的轉(zhuǎn)變。刑法首先是行為規(guī)范，其次才是裁判規(guī)范。純粹的行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論都無(wú)法說(shuō)明我國(guó)刑法的基本性質(zhì)，只有將兩者結(jié)合起來(lái)考慮才符合我國(guó)刑法的基本立場(chǎng)。法益侵害說(shuō)存在缺陷，應(yīng)同時(shí)考慮規(guī)范違反說(shuō)才能正確解釋刑法規(guī)范的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：刑法；立場(chǎng)；主觀主義；客觀主義

中圖分類(lèi)號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Aオ

我國(guó)刑法理論一直對(duì)主觀主義刑法思想與客觀主義刑法思想持批判的態(tài)度，認(rèn)為它們都有失片面，而主張主客觀相統(tǒng)一的原則^[1]。因此，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)于刑法的基本立場(chǎng)問(wèn)題，我國(guó)并無(wú)爭(zhēng)論。上世紀(jì)90年代以后，不斷有學(xué)者對(duì)這種主客觀相統(tǒng)一的思想提出批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，它在方法論上是對(duì)規(guī)范科學(xué)的基本背離，“對(duì)于刑法秩序最大的危害在于，他為刑法脫離自身的規(guī)范性和做任意出入人罪的需要性解釋提供了廣泛的理論基礎(chǔ)?！?sup>[2]也有學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)需要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，但這種主客觀相統(tǒng)一是應(yīng)以客觀因素為基礎(chǔ)，還是以主觀因素為基礎(chǔ)，則是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題?！?sup>[3]在這種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，不少學(xué)者將我國(guó)兩部刑法典作了對(duì)比，認(rèn)為兩部刑法典立場(chǎng)有了明顯轉(zhuǎn)變，從而明確提出應(yīng)按照客觀主義的立場(chǎng)重新解釋刑法。其中，有的學(xué)者主張法益侵害說(shuō)，有的提倡規(guī)范違反說(shuō)，有的主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論，有的則主張行為無(wú)價(jià)值論，從而使我國(guó)有關(guān)刑法基本立場(chǎng)的爭(zhēng)論復(fù)雜化和白熱化。筆者不揣淺陋，擬就此問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶?，以求教于方家?/p>

一、客觀主義與主觀主義對(duì)立的實(shí)像

西方國(guó)家的主觀主義刑法思想與客觀主義刑法思想都不是單純地主觀歸罪或客觀歸罪，從這個(gè)意義上看，我國(guó)學(xué)界過(guò)去對(duì)他們的批判存在簡(jiǎn)單化和片面化的傾向。因此，我國(guó)刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則應(yīng)以客觀主義為基礎(chǔ)，還是以主觀主義為基礎(chǔ)，的確是一個(gè)值得認(rèn)真研究的問(wèn)題。那么如何區(qū)分客觀主義與主觀主義呢？我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“客觀主義總是堅(jiān)持罪刑法定原則，而主觀主義總是緩和罪刑法定原則。結(jié)局，是客觀主義還是主觀主義，是堅(jiān)持還是緩和罪刑法定主義，取決于是否重視刑法乃至國(guó)家在社會(huì)統(tǒng)制中的作用。重視刑法與國(guó)家作用的觀點(diǎn)，可以說(shuō)是權(quán)威主義或干涉主義的態(tài)度；不重視刑法及國(guó)家作用的觀點(diǎn)，可以說(shuō)是自由主義或不干涉主義的態(tài)度?！?sup>[4]還有的學(xué)者更明確地指出，“深層地看，一種刑法觀是否有利于限制刑罰權(quán)，保障個(gè)人權(quán)利與自由，才是區(qū)分刑法客觀主義和主觀主義的試金石?！?sup>[5]基于以上認(rèn)識(shí)，這些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)1979年《刑法》偏重于主觀主義，而1997年《刑法》則回歸到客觀主義，他們對(duì)1997年《刑法》的這種轉(zhuǎn)變大加贊賞。

筆者認(rèn)為，上述學(xué)者對(duì)于主觀主義與客觀主義的認(rèn)識(shí)有相當(dāng)?shù)闹饔^任意性，并不符合主觀主義與客觀主義的真實(shí)內(nèi)涵。

（一）主觀主義與客觀主義的特定含義與本質(zhì)區(qū)別

在刑法理論中應(yīng)當(dāng)重視主觀還是客觀，這種爭(zhēng)論由來(lái)已久。奴隸制、封建制下的各國(guó)刑法幾乎都處罰思想犯，顯然是憑主觀定罪的。然而，在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)討論中，我們可以將這些時(shí)代的思想稱(chēng)之為主觀擅斷的刑法思想，但并不稱(chēng)之為主觀主義的刑法思想。這是因?yàn)樾谭ɡ碚撝兴褂玫闹饔^主義與客觀主義有其固有的含義，即分別與刑法中的新派、舊派相對(duì)應(yīng)，是各學(xué)派思想在犯罪論中的體現(xiàn)。而學(xué)派的對(duì)立在刑法中又是一個(gè)特定的歷史概念，在歐洲，它是特指以賓丁以及畢克邁耶為代表的古典學(xué)派與以李斯特為代表的近代學(xué)派，從19世紀(jì)90年代開(kāi)始，經(jīng)過(guò)整個(gè)魏瑪共和國(guó)時(shí)代所展開(kāi)的激烈論爭(zhēng)。在日本，則是特指1907年新刑法頒布后至二戰(zhàn)前以小野清一郎、瀧川幸辰為代表的舊派與以牧野英一、宮本英脩為代表的新派之間的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。

在學(xué)派之爭(zhēng)的時(shí)代，舊派與新派的對(duì)立盡管不局限在犯罪論領(lǐng)域，但有時(shí)也被稱(chēng)為客觀主義與主觀主義的對(duì)立^[6]。這種對(duì)立影響到刑法理論的方方面面，而對(duì)其中一些具體問(wèn)題的看法，主觀主義的觀點(diǎn)似乎與我國(guó)1979年《刑法》時(shí)代理論通說(shuō)的立場(chǎng)相同或相似，正因如此，我國(guó)學(xué)者才認(rèn)為1979年《刑法》是主觀主義的刑法。

但是，這些學(xué)者卻忽視了最重要的一個(gè)問(wèn)題，即客觀主義與主觀主義既然產(chǎn)生于學(xué)派之爭(zhēng)，那么就必然有其完整的思想體系。這種思想體系是建立在一系列的相互對(duì)立的理論基礎(chǔ)之上的，有著思想的內(nèi)在統(tǒng)一性。如果剔除了其最基本的理論支點(diǎn)，僅就各個(gè)具體問(wèn)題個(gè)別考察，那么就失去了這種理論的本來(lái)意義，我們不能斷章取義地理解主觀主義與客觀主義。

事實(shí)上，客觀主義（舊派）與主觀主義（新派）的對(duì)立不在于具體問(wèn)題上的分歧，而在于整個(gè)刑法觀的差異。客觀主義（舊派）主張意志自由、行為主義、道義責(zé)任、報(bào)應(yīng)刑、一般預(yù)防；主觀主義（新派）主張意志決定論、行為人主義、社會(huì)責(zé)任、改善刑、特殊預(yù)防。更具體地講，客觀主義主張行為刑法，認(rèn)為應(yīng)受懲罰的是行為，行為概念在刑法理論中具有中心的地位。而主觀主義主張行為人刑法，主張應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人，行為人的人身危險(xiǎn)性概念在刑法理論中具有中心地位，行為只是認(rèn)定這種危險(xiǎn)性的手段，即主張犯罪征表說(shuō)。

由此可見(jiàn)，國(guó)內(nèi)有的學(xué)者所主張的應(yīng)當(dāng)從是否有利于限制刑罰權(quán)，保障個(gè)人權(quán)利與自由的角度來(lái)區(qū)分主觀主義與客觀主義的觀點(diǎn)，忽視了主觀主義與客觀主義的特定歷史背景，并不妥當(dāng)。而且，即使是大家所公認(rèn)的持客觀主義立場(chǎng)的學(xué)者也未必都主張限制國(guó)家刑罰權(quán)，例如，賓丁就主張類(lèi)推制度，容忍類(lèi)推適用，肯定刑法的溯及力^[7]，可見(jiàn)這一分類(lèi)的不合理性。況且，上述標(biāo)準(zhǔn)也過(guò)于絕對(duì)，難以適用。眾所周知，在現(xiàn)代客觀主義內(nèi)部還存在不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)議，有的重視行為本身的惡性，有的重視對(duì)法益的實(shí)際危害，可以說(shuō)后者更有利于限制刑罰權(quán)，按照上述觀點(diǎn)可能只有后者才屬于客觀主義，但事實(shí)上大多數(shù)學(xué)者都不否認(rèn)二者的客觀主義屬性，可見(jiàn)區(qū)分主觀主義與客觀主義的標(biāo)準(zhǔn)并不在此。通過(guò)以上分析，可以歸納出如下結(jié)論：

第一，客觀主義與主觀主義的概念產(chǎn)生自特定的時(shí)代，即與刑法中的學(xué)派之爭(zhēng)相對(duì)應(yīng)，因而必須從各自學(xué)派的理論原點(diǎn)來(lái)理解這兩種不同的刑法立場(chǎng)，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)刑法是重視主觀因素還是客觀因素而將其稱(chēng)之為主觀主義刑法或客觀主義刑法。

第二，區(qū)分客觀主義與主觀主義最簡(jiǎn)單的方法就是看行為在該刑法或刑法理論中的地位。無(wú)論一部刑法或一種理論在認(rèn)定犯罪時(shí)如何看重主觀因素，但只要它承認(rèn)行為的基礎(chǔ)性地位，就是客觀主義的刑法或刑法理論。反之，一部刑法或一種理論無(wú)論它如何強(qiáng)調(diào)客觀因素的不可缺少，但只要它是以行為人為中心，就屬于主觀主義的刑法或刑法理論。

第三，與前兩點(diǎn)相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)區(qū)分主觀主義、客觀主義與刑法中分析具體問(wèn)題時(shí)的各種“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”。現(xiàn)代刑法理論充斥著各種主觀說(shuō)與客觀說(shuō)，“刑法理論不過(guò)是一連串的‘主觀與客觀的迷思”^[8]。這些主觀說(shuō)、客觀說(shuō)只是在解決具體刑法問(wèn)題時(shí)的觀點(diǎn)分歧，與刑法中的主觀主義、客觀主義的對(duì)立并無(wú)絕對(duì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

（二）1979年《刑法》與1997年《刑法》基本立場(chǎng)的再考察

1．1979年《刑法》——客觀主義立場(chǎng)的刑法

根據(jù)以上的觀點(diǎn)，筆者不同意那種認(rèn)為我國(guó)1979年《刑法》以及當(dāng)時(shí)刑法理論的通說(shuō)屬于主觀主義立場(chǎng)的見(jiàn)解。

（1）我國(guó)1979年《刑法》第10條規(guī)定，構(gòu)成犯罪的是“危害社會(huì)的行為”，這就鮮明地表明了行為刑法的基本立場(chǎng)。而第14條至第16條又詳細(xì)規(guī)定了自然人犯罪主體的刑事責(zé)任能力條件，否定未成年人和精神病人能夠成為犯罪的主體，從而又明確地否定了主觀主義的社會(huì)責(zé)任理論。從這些規(guī)定可以看出，我國(guó)1979年《刑法》并沒(méi)有將理論基石建構(gòu)在行為人的人身危險(xiǎn)性之上，其基本的出發(fā)點(diǎn)是犯罪行為，這充分反映出1979年《刑法》的客觀主義屬性。此外，1979年《刑法》明文規(guī)定意外事件不構(gòu)成犯罪，分則條文具體規(guī)定了各種犯罪的客觀行為特征，這都是客觀主義刑法的表現(xiàn)。

（2）1979年《刑法》對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，非常頻繁地使用“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等表述，這些現(xiàn)象并不能說(shuō)明1979年《刑法》的主觀主義屬性。認(rèn)為1979年《刑法》屬于主觀主義刑法的學(xué)者多以該刑法規(guī)定粗疏為理由來(lái)論證自己的觀點(diǎn)。但是，如果具體考察1979年《刑法》的立法背景，就可以看出上述推論并不成立。因?yàn)樾谭l文規(guī)定的細(xì)密與否，固然在一定條件下與刑法的基本立場(chǎng)相對(duì)應(yīng)，但是這種對(duì)應(yīng)的前提是立法者在有足夠的立法經(jīng)驗(yàn)和能力的前提下對(duì)具體法律作出自己價(jià)值上的選擇，如果不存在這一前提，也就不能得出后一結(jié)論，因而不能將這種對(duì)應(yīng)絕對(duì)化。我國(guó)1979年《刑法》是新中國(guó)的第一部刑法典，無(wú)前規(guī)可循。而十年“文革”造成法制空白、法律人才短缺，改革開(kāi)放又剛剛起步，一切都有待探索，只能“摸著石頭過(guò)河”，這種立法人才、立法能力上的現(xiàn)實(shí)與社會(huì)迫切渴望結(jié)束動(dòng)亂、實(shí)行法制的實(shí)際需要形成了鮮明的反差。既要順應(yīng)民心、順應(yīng)時(shí)代，又要防止矯枉過(guò)正、弄巧成拙，因此，立法上不得不確立“宜粗不宜細(xì)”的基本原則。這是時(shí)代的局限性，而非立法者的主觀愿望，“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備?？傊斜葲](méi)有好，快搞比慢搞好?！?sup>[9]從“逐步完善”這一用詞就可以看出，當(dāng)時(shí)的指導(dǎo)思想并不是就滿(mǎn)足于這種粗疏的狀態(tài)，而是寄希望于日后的改善。這充分證明了立法者追求完備刑法的客觀主義傾向。

（3）1979年《刑法》對(duì)犯罪預(yù)備與犯罪未遂設(shè)立了一般處罰規(guī)定，這也不說(shuō)明刑法的主觀主義立場(chǎng)。刑法主觀主義以行為人的主觀惡性為中心，因而只要行為人的行為表現(xiàn)出行為人的主觀惡性（人身危險(xiǎn)性），就可以作為犯罪加以處罰，而且由于這種主觀惡性并不隨行為人的客觀行為屬于預(yù)備還是未遂而有所改變，因而主觀主義對(duì)預(yù)備犯和未遂犯處以同既遂犯一樣的刑罰，即實(shí)行“同等主義”。與此相對(duì)，我國(guó)1979年《刑法》規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！薄皩?duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”理論上對(duì)此的解釋是，“犯罪預(yù)備對(duì)一定的社會(huì)關(guān)系還沒(méi)有開(kāi)始侵害，它距社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生，還有相當(dāng)?shù)木嚯x，與犯罪過(guò)程中的其他犯罪形態(tài)相比，其社會(huì)危害性較小，所以對(duì)預(yù)備犯一般應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰……對(duì)未遂犯一般應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這是因?yàn)椋缸镂此焖斐傻膶?shí)際危害一般較之犯罪既遂要輕，也即未遂犯的社會(huì)危害性一般輕于既遂犯?！?sup>[10]這種解釋重視的不是行為人的主觀惡性，而是行為的客觀危害，顯然是客觀主義立場(chǎng)的解釋。

（4）從犯罪主觀因素方面限制犯罪成立的做法也與刑法的基本立場(chǎng)無(wú)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，“在限定犯罪成立方面，舊刑法的許多條文也只是從目的（或動(dòng)機(jī)）著手。……重視主觀因素的思想從這里也可以清楚地反映出來(lái)。”^[4］60筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)仍屬牽強(qiáng)附會(huì)。犯罪的成立需要主客觀兩方面的因素，這是現(xiàn)代世界各國(guó)都承認(rèn)的“公理”。既然如此，根據(jù)犯罪的主觀因素來(lái)限制某些犯罪的成立就是一種非常合理的做法。即使以論者所推崇的日本刑法而論，日本現(xiàn)代的刑法理論屬于客觀主義刑法理論是學(xué)界公認(rèn)的事實(shí)，但日本刑法同樣也根據(jù)主觀因素對(duì)某些犯罪進(jìn)行限制。例如，成立偽造罪必須“以行使為目的”，否則就不成立犯罪?？梢?jiàn)論者的主張并不成立。

（5）1979年《刑法》規(guī)定了類(lèi)推制度，這也是部分學(xué)者認(rèn)為1979年《刑法》主觀主義屬性的最重要的論據(jù)之一。但筆者認(rèn)為，1979年《刑法》規(guī)定類(lèi)推制度是時(shí)代背景使然，是不得已而為之。況且，立法者也沒(méi)有對(duì)這種制度表現(xiàn)出太多的贊賞與肯定。1979年《刑法》規(guī)定類(lèi)推必須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，就顯示出立法者對(duì)類(lèi)推制度本身所蘊(yùn)含的危險(xiǎn)性的充分覺(jué)悟。從司法實(shí)踐看，自1980年到1997年的17年間，全國(guó)按照類(lèi)推定罪的案件總共只有92件^[11]，從案件類(lèi)型看也大多是一些性質(zhì)輕微的破壞婚姻案件、侵占財(cái)產(chǎn)案件，而事實(shí)上1997年《刑法》卻增加了大量的新罪名。這一反差也旁證了立法者（以及受立法制約下的司法機(jī)關(guān)）對(duì)類(lèi)推的慎重乃至從本質(zhì)上反對(duì)的態(tài)度，否則我國(guó)1979年《刑法》施行階段的類(lèi)推判決應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)現(xiàn)實(shí)中的數(shù)字。

綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)1979年《刑法》并不象有些學(xué)者所主張的那樣實(shí)行的是主觀主義。相反，1979年《刑法》是一部以客觀主義行為刑法為基調(diào)的刑法，它的不足反映的是時(shí)代的局限性，與主觀主義無(wú)關(guān)。

2．1997年《刑法》——客觀主義刑法的再確認(rèn)

1997年，按照“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”的修法原則，我國(guó)對(duì)1979年《刑法》進(jìn)行了重大修改。這次修改力度很大，刑法條文從原來(lái)的193條增加到452條，被認(rèn)為是我國(guó)刑事法制發(fā)展史上的一個(gè)新的里程碑。我國(guó)大多數(shù)刑法學(xué)者對(duì)這次修改持積極肯定的態(tài)度，更有不少學(xué)者認(rèn)為這次修改實(shí)現(xiàn)了刑法基本立場(chǎng)的成功轉(zhuǎn)換，即由1979年偏重主觀主義的立場(chǎng)轉(zhuǎn)換到現(xiàn)在的偏向客觀主義的立場(chǎng)?！凹热恍滦谭ㄒ员３诌B續(xù)性、穩(wěn)定性為指導(dǎo)思想，何以從舊刑法的主觀主義向客觀主義傾斜呢？”^[4］69

如前所述，筆者認(rèn)為我國(guó)1979年《刑法》即為一部客觀主義的行為刑法，因而筆者不認(rèn)為1997年《刑法》在刑法的基本立場(chǎng)上有任何的重大轉(zhuǎn)變。相反，筆者認(rèn)為1997年《刑法》貫徹了保持連續(xù)性、穩(wěn)定性的指導(dǎo)思想，在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步貫徹了重視主觀的價(jià)值取向。

具體而言，隨著我國(guó)改革開(kāi)放事業(yè)的發(fā)展，理論積累以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷增多，原來(lái)想做卻無(wú)法做到的立法精致化的目標(biāo)到了1997年終于有了實(shí)現(xiàn)的可能。1997年《刑法》在立法技術(shù)上較之1979年《刑法》有了諸多的改進(jìn)。例如，根據(jù)實(shí)踐中所積累的經(jīng)驗(yàn)，大量擴(kuò)充了刑法中的罪名，同時(shí)相應(yīng)地廢除了類(lèi)推制度，而正式確立罪刑法定的基本原則；將原來(lái)的含混的口袋罪分解為許多具體的犯罪；對(duì)法定刑的升格條件作了具體規(guī)定，進(jìn)一步縮小了法定刑的幅度；對(duì)假釋、減刑的條件規(guī)定得更加具體等。這些改動(dòng)顯示出我國(guó)刑法對(duì)客觀主義立場(chǎng)的一貫堅(jiān)守，反映出立法者“修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條”的一貫立場(chǎng)。

毫無(wú)疑問(wèn)的是，1997年《刑法》的確更大程度地限制了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，更加追求對(duì)公民權(quán)利的保障。但是，如前所述，這本就是1979年《刑法》制定時(shí)立法者的指導(dǎo)思想，更深層次地講，這本就是1979年《刑法》客觀主義屬性所決定的刑法追求的終極目標(biāo)。由于時(shí)代的變化，條件的成熟，1997年《刑法》完成了1979年《刑法》所欲做而不能做的工作，這充分體現(xiàn)了時(shí)代的進(jìn)步，也體現(xiàn)了新舊刑法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，而與刑法基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)換毫無(wú)關(guān)系。

另外，還必須注意的一個(gè)事實(shí)是，1997年《刑法》在繼承了1979年《刑法》的基本立場(chǎng)，堅(jiān)持了行為刑法的基本屬性的同時(shí)，也繼續(xù)堅(jiān)持了在客觀主義立場(chǎng)基礎(chǔ)上更加重視主觀因素的法律傳統(tǒng)，總則條文的極少改動(dòng)就充分表明了這一點(diǎn)。之所以如此，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诳陀^主義的內(nèi)部分歧中，選擇了更加重視行為本身惡性的立場(chǎng)。

二、客觀主義內(nèi)部的價(jià)值選擇

（一）行為規(guī)范與裁判規(guī)范

我國(guó)兩部刑法典都是行為刑法，都堅(jiān)持客觀主義的基本價(jià)值取向。但是，客觀主義內(nèi)部也存在諸多爭(zhēng)議，這首先涉及的就是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分問(wèn)題。

刑法規(guī)范是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，這一爭(zhēng)議由來(lái)已久。費(fèi)爾巴哈很早就論述了這一問(wèn)題，他認(rèn)為，“刑法，第一，與行使國(guó)家司法權(quán)的官吏相聯(lián)系。刑法要求官吏對(duì)犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法處罰這一完全的拘束”，“第二，刑法與作為就違法行為應(yīng)予威嚇的可能的犯罪者在刑罰權(quán)之下的所有的人相關(guān)聯(lián)。”^[12]可見(jiàn)，他認(rèn)為刑法既是指導(dǎo)司法官吏裁量適用、限制司法權(quán)力的裁判規(guī)范，又是規(guī)范一般人行為的行為規(guī)范。但費(fèi)爾巴哈并未將這兩種規(guī)范對(duì)立起來(lái)，相反他把兩者統(tǒng)一于罪刑法定的基本原則之下。而對(duì)于裁判規(guī)范與行為規(guī)范的先后次序，費(fèi)爾巴哈并未論及。

但是，從行為規(guī)范與裁判規(guī)范的本質(zhì)來(lái)看，二者卻存在對(duì)立的可能。因?yàn)槿绻研谭ɡ斫鉃樾袨橐?guī)范，那么針對(duì)的對(duì)象就是一般人，在判斷行為的性質(zhì)時(shí)就應(yīng)當(dāng)立足于行為時(shí)社會(huì)一般人的觀念加以衡量。相反，如果將刑法理解為裁判規(guī)范，那么針對(duì)的對(duì)象就是法官或者說(shuō)科學(xué)的一般人，在判斷行為的性質(zhì)時(shí)就應(yīng)當(dāng)立足于行為后科學(xué)的因果法則加以衡量。由于行為規(guī)范與裁判規(guī)范本身蘊(yùn)含著這一對(duì)立，費(fèi)爾巴哈以后的學(xué)者逐漸采取了不同的觀點(diǎn)。

有的學(xué)者認(rèn)為，刑法是行為規(guī)范，或者說(shuō)主要是行為規(guī)范。例如，川端博指出，“刑法在構(gòu)成要件、違法性之層面，對(duì)行為發(fā)揮評(píng)價(jià)規(guī)范的機(jī)能，其結(jié)果是對(duì)一般人具有作為行為規(guī)范的性格……作為刑法規(guī)范對(duì)象的一般人要避免刑法所禁止的行為，實(shí)施刑法所命令的行為。正是在這一點(diǎn)上，刑法發(fā)揮作為行為規(guī)范的機(jī)能……所以，刑法不只是單純以裁判官為對(duì)象的裁判規(guī)范?！?sup>[13]

有的學(xué)者則認(rèn)為，刑法是裁判規(guī)范，至少主要是裁判規(guī)范。如木村光江指出，認(rèn)為刑法是行為規(guī)范的觀點(diǎn)雖然易于為國(guó)民所理解，但它們所理解的違法一詞卻偏離了日常用語(yǔ)本身的含義?！皢?wèn)題在于，為何國(guó)民的行動(dòng)以及與之相連的一般預(yù)防的效果能夠決定‘違法論。事實(shí)是，只有進(jìn)行責(zé)任非難并加以處罰時(shí)，國(guó)民才會(huì)以法院的判決來(lái)確定自己的行為準(zhǔn)則。如果確立了‘某種行為雖然違法但絕對(duì)不處罰的判例，那么對(duì)于國(guó)民的行為就不能起到制止的作用。”^[14]

筆者認(rèn)為，單純地將刑法規(guī)范視為行為規(guī)范或者裁判規(guī)范都有不合理之處，刑法規(guī)范同時(shí)具有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)，但以行為規(guī)范性為主。

首先，刑法規(guī)范是行為規(guī)范。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法規(guī)范能夠規(guī)范國(guó)民的行為。奴隸制、封建制時(shí)代的刑法強(qiáng)調(diào)“刑不可知，則威不可測(cè)” “民可使由之，不可使知之”，從而便于統(tǒng)治者任意出入人罪。但是，近代刑法確立了罪刑法定的基本原則，要求法律必須是明確和公開(kāi)的?！傲私夂驼莆丈袷シǖ涞娜嗽蕉?，犯罪就越少。因?yàn)?，?duì)刑罰的無(wú)知和刑罰的捉摸不定，無(wú)疑會(huì)幫助欲望強(qiáng)詞奪理。”^[15]公開(kāi)的刑事法典能夠告知人們什么是犯罪，犯罪應(yīng)當(dāng)處以何種刑罰，從而使人們了解法律允許人們做什么，禁止人們做什么。刑法的這種功能又被稱(chēng)為規(guī)制功能，它是刑法與生俱來(lái)的功能，是刑法內(nèi)在的屬性，“對(duì)于一般國(guó)民來(lái)說(shuō)，刑法就是行為法”^[16]。一部刑法一經(jīng)公布，即使尚未有任何根據(jù)該刑法作出的判決，仍然會(huì)具有指導(dǎo)人們行動(dòng)的功能，從這個(gè)意義上講，刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范而不是裁判規(guī)范。

其次，刑法規(guī)范同時(shí)又是裁判規(guī)范。制定公布的刑法并不會(huì)自動(dòng)地加以適用，相反，如果一部刑法長(zhǎng)時(shí)間得不到應(yīng)有的適用，那么這部刑法也就形同虛設(shè)，刑法本身所蘊(yùn)含的行為規(guī)范的功能也會(huì)喪失殆盡。因此，刑法要從紙面法律走向現(xiàn)實(shí)法律，必須依靠司法機(jī)關(guān)的適用。“刑法規(guī)范是行為規(guī)范（第一次法）和裁判規(guī)范（第二次法）的復(fù)合體。所謂行為規(guī)范或第一次法是指不為一定的有害行為或?yàn)橐欢ǖ挠幸嫘袨榈姆?。如果人們沒(méi)有遵守第一次法的命令或禁止規(guī)范，被判定為違法，則給予其一定的制裁，這便是裁判規(guī)范或第二次法。”^[17]

單純地將刑法規(guī)范理解為行為規(guī)范或者裁判規(guī)范都會(huì)存在不合理之處。例如，如果僅將刑法規(guī)范視為行為規(guī)范，那么“徒法不能自行”，刑法將會(huì)失去其威懾力，最終也會(huì)失去作為行為規(guī)范的功能。也正因?yàn)槿绱?，貝卡里亞才主張刑罰要具有及時(shí)性，“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過(guò)來(lái)。推遲刑罰只會(huì)產(chǎn)生使這兩個(gè)概念分離開(kāi)來(lái)的結(jié)果?！?sup>[15］14

同樣，如果單純地將刑法規(guī)范理解為裁判規(guī)范，這就意味著刑法針對(duì)的只是司法人員，這就容易導(dǎo)致無(wú)視一般國(guó)民即規(guī)范接受者的理解情況，從而導(dǎo)致與法律規(guī)定不符的錯(cuò)誤結(jié)論。例如，現(xiàn)代各國(guó)刑法都規(guī)定一定年齡以下的年幼者以及精神病患者不承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然這考慮的是刑法的行為規(guī)范功能，由于這些人無(wú)法理解規(guī)范的內(nèi)容，因而無(wú)法對(duì)他們適用刑法規(guī)范。又如，雖然各國(guó)刑法理論對(duì)于成立故意是否需要具備違法性認(rèn)識(shí)存在爭(zhēng)議，但有一點(diǎn)是毋庸置疑的，即如果“某種行為一向不為刑法所禁止，后在某個(gè)特殊時(shí)期或某種特定情況下為刑法所禁止，如果行為人確實(shí)不知法律已禁止而仍實(shí)施該行為的，就不能講他是故意違反刑法”^[18]。再者，刑法的一般預(yù)防功能也不是從判決中推導(dǎo)出來(lái)的，裁判規(guī)范約束的僅僅是法官，判例之所以具有指導(dǎo)人們行動(dòng)的功能，歸根到底還在于判例中所蘊(yùn)含的行為規(guī)范，因此，判例的一般預(yù)防功能仍然只是行為規(guī)范所具有的功能。

那么在行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間，是否有先后或主從之分呢？筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范之所以能夠分解為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，是因?yàn)樗鼈兯槍?duì)的對(duì)象不同。行為規(guī)范所針對(duì)的是普通的一般人，而裁判規(guī)范針對(duì)的是司法官員。在這個(gè)意義上也可以說(shuō)，行為規(guī)范與裁判規(guī)范無(wú)先后主從之分。然而，如果我們作進(jìn)一步的分析，就會(huì)意識(shí)到，作為裁判對(duì)象的行為人（犯罪嫌疑人、被告人）首先是根據(jù)自己對(duì)刑法規(guī)范的自覺(jué)或不自覺(jué)的理解來(lái)實(shí)施犯罪行為的，因而在對(duì)他們進(jìn)行定罪量刑時(shí)，也應(yīng)當(dāng)首先考慮刑法規(guī)范對(duì)行為人所發(fā)揮的作用，即刑法的行為規(guī)范功能，因此，刑法規(guī)范既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，但首先是行為規(guī)范。“刑法可以認(rèn)為是制裁規(guī)范，然而毫無(wú)疑問(wèn)，其中同時(shí)含有規(guī)范國(guó)民行動(dòng)的機(jī)能，并且這還莫如說(shuō)是刑法的本質(zhì)性目的。只不過(guò)是在屬于實(shí)定法的刑法中，其制裁性機(jī)能表現(xiàn)于前，命令性機(jī)能隱藏于后罷了。制裁可以說(shuō)是刑法的第二位的性質(zhì)?！?sup>[19]

由于刑法首先是行為規(guī)范，所以，在對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)立足于行為時(shí)，根據(jù)一般人的立場(chǎng)進(jìn)行判斷。同時(shí)，由于刑法又是裁判規(guī)范，所以，在對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行第二次考察時(shí)，應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的一般人的觀點(diǎn)進(jìn)行事后的考察。

（二）行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值

所謂行為無(wú)價(jià)值，是著眼于行為的反倫理性而予以否定的價(jià)值判斷。反之，所謂結(jié)果無(wú)價(jià)值，是著眼于行為惹起對(duì)法益的侵害或危害的結(jié)果而予以否定的價(jià)值判斷^[20]。行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的概念肇始于威爾澤爾，自從他將二者作為對(duì)立的概念提出后，造成了自學(xué)派之爭(zhēng)后的刑法理論的又一次大分化?！敖陙?lái)與學(xué)派之爭(zhēng)相類(lèi)比的，則是關(guān)于違法實(shí)質(zhì)的從60年代后期開(kāi)始的行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的論爭(zhēng)?！?sup>[21]

行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論在以下幾個(gè)方面表現(xiàn)出尖銳的對(duì)立：第一，在違法性的判斷上，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為不需要考慮行為人的主觀因素，不承認(rèn)主觀的違法要素，而行為無(wú)價(jià)值論則普遍承認(rèn)主觀的違法要素。第二，在違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為應(yīng)以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)，而行為無(wú)價(jià)值論則主張以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)。第三，在違法性的判斷時(shí)間上，結(jié)果無(wú)價(jià)值論一般主張對(duì)違法性的有無(wú)進(jìn)行事后判斷，而行為無(wú)價(jià)值論主張以行為時(shí)為基點(diǎn)進(jìn)行判斷。第四，在如何理解刑法目的的問(wèn)題上，結(jié)果無(wú)價(jià)值論將刑法的目的首先理解為保護(hù)法益，所以違法性的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅。行為無(wú)價(jià)值論則認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會(huì)倫理秩序，因此違法性就是對(duì)作為秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理秩序的違反^[22]。

在行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的對(duì)立過(guò)程中，持行為無(wú)價(jià)值論的學(xué)者認(rèn)識(shí)到這種學(xué)說(shuō)忽視法益侵害的缺陷，因而對(duì)自己的學(xué)說(shuō)作了相應(yīng)的修正，從而產(chǎn)生了兼采結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值的二元的行為無(wú)價(jià)值論。

二元的行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值都為不法奠定根據(jù)。它認(rèn)為，通過(guò)引起事態(tài)無(wú)價(jià)值而違反評(píng)價(jià)規(guī)范是結(jié)果無(wú)價(jià)值，而違反以平均人為對(duì)象的作為命令的決定規(guī)范則是行為無(wú)價(jià)值，原則上必須綜合兩者才能認(rèn)定不法。據(jù)此，這里的行為無(wú)價(jià)值論具有三個(gè)特征：第一，承認(rèn)主觀的要素是不法的根據(jù)；第二，單純違反行為規(guī)范也可以是不法；第三，這種意義上的違反行為規(guī)范，是指平均人都可以遵守規(guī)范，而該行為人卻不遵守規(guī)范，因而具有“規(guī)范違反性”^[23]。

行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的對(duì)立是關(guān)于違法性本質(zhì)的對(duì)立，由于我國(guó)不采用大陸法系國(guó)家的構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性的三階段的犯罪成立體系，因此，我國(guó)通說(shuō)中并不存在行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值這種理論。但是，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論所爭(zhēng)論的問(wèn)題在我國(guó)同樣存在，因而這一問(wèn)題也同樣值得研究。從法學(xué)淵源來(lái)看，我國(guó)目前的犯罪論體系來(lái)源于前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)的犯罪論體系則改造自德國(guó)的犯罪論體系?！扒疤K聯(lián)學(xué)者對(duì)大陸法系的上述犯罪論體系進(jìn)行了改造，將上述成立犯罪的三個(gè)條件轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸飿?gòu)成：構(gòu)成要件被改造為犯罪客觀要件；實(shí)質(zhì)的違法性被改造為犯罪客體；有責(zé)性被分解為犯罪主體與犯罪主觀要件。”^[24]從這個(gè)意義上說(shuō)，行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的問(wèn)題在我國(guó)刑法理論中應(yīng)當(dāng)屬于刑事違法性的實(shí)質(zhì)面，即社會(huì)危害性的問(wèn)題。

近年來(lái)，我國(guó)也有學(xué)者主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論，并認(rèn)為客觀主義犯罪論理所當(dāng)然主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論。筆者不同意這一觀點(diǎn)，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論都是客觀主義內(nèi)部的爭(zhēng)議，因而所謂客觀主義犯罪論理所當(dāng)然主張結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)是不成立的。而且，單純主張結(jié)果無(wú)價(jià)值，不符合我國(guó)《刑法》的規(guī)定。

第一，我國(guó)《刑法》在規(guī)定罪與非罪的區(qū)別時(shí)，相當(dāng)重視行為人的主觀惡意。結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性，只是取決于行為是否侵害或者威脅了法益，而與行為人的主觀能力及故意、過(guò)失無(wú)關(guān)，但我國(guó)《刑法》的規(guī)定與此正好相反。例如，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，如果行為人主觀上并無(wú)犯罪故意，即使造成了對(duì)方巨大的經(jīng)濟(jì)損失，那也只是民事問(wèn)題；相反，如果行為人以犯罪的故意通過(guò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)騙取對(duì)方的錢(qián)財(cái)，即使這一數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于前述的損失數(shù)額，仍然可能構(gòu)成犯罪。對(duì)這種規(guī)定，僅從客觀損害上來(lái)解釋顯然是行不通的，可見(jiàn)刑法對(duì)行為人主觀因素的重視。

第二，對(duì)于同一類(lèi)型的犯罪，刑法往往根據(jù)行為的不同方式規(guī)定為不同的犯罪，這顯然考慮的是行為無(wú)價(jià)值。結(jié)果無(wú)價(jià)值重視的僅僅是對(duì)法益的侵害或者危險(xiǎn)，可是對(duì)于侵害同一法益的犯罪，如侵犯財(cái)產(chǎn)罪，刑法根據(jù)行為人實(shí)施行為的不同方式，將之劃分為盜竊、詐騙、搶劫等不同的罪名，這表明刑法對(duì)行為無(wú)價(jià)值的重視。

第三，同樣的犯罪行為，因?yàn)橹黧w的不同，刑法規(guī)定了不同的罪名，這考慮的也是行為無(wú)價(jià)值。我國(guó)《刑法》對(duì)于貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪規(guī)定了不同的罪名與法定刑，顯示出對(duì)行為主體性質(zhì)的重視。

綜上所述，筆者認(rèn)為，脫離行為無(wú)價(jià)值而主張純粹的結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)不符合我國(guó)《刑法》的規(guī)定。

同樣，在認(rèn)定犯罪時(shí)，如果脫離結(jié)果無(wú)價(jià)值而單純地主張行為無(wú)價(jià)值也是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)橐辉男袨闊o(wú)價(jià)值論僅將刑法規(guī)范理解為行為規(guī)范，但是如前所述，刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范，而且還是裁判規(guī)范。一元的行為無(wú)價(jià)值論無(wú)法說(shuō)明刑法為何要設(shè)立行為規(guī)范，因而它忽略了法益保護(hù)這一刑法任務(wù)，屬于過(guò)度的“行為規(guī)范論”。而且，從具體法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)刑法規(guī)定過(guò)失犯發(fā)生結(jié)果才處罰，結(jié)果犯以結(jié)果的發(fā)生為既遂的要件等，都顯示出對(duì)結(jié)果無(wú)價(jià)值的重視。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定犯罪的成立時(shí)，既不能忽視行為無(wú)價(jià)值，也不能無(wú)視結(jié)果無(wú)價(jià)值，行為無(wú)價(jià)值以結(jié)果無(wú)價(jià)值為前提，同時(shí)使作為結(jié)果無(wú)價(jià)值的事態(tài)在刑法上的意義更加明確。因此，只有把行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值并合起來(lái)加以考慮才符合我國(guó)刑法的基本立場(chǎng)。

（三）法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)

與刑法規(guī)范的性質(zhì)以及行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論相關(guān)聯(lián)，關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)還存在著法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的爭(zhēng)論。法益侵害說(shuō)認(rèn)為，犯罪是對(duì)法所保護(hù)的生活利益的侵害或者引起危險(xiǎn)（威脅），因而違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害或威脅。規(guī)范違反說(shuō)則認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是違反法規(guī)范或者違反法秩序。規(guī)范違反說(shuō)認(rèn)為，刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是社會(huì)倫理規(guī)范，從根本上看，法是國(guó)民生活的道德與倫理。所以，違反刑法的實(shí)質(zhì)是違反刑法規(guī)范背后的社會(huì)倫理規(guī)范。

我國(guó)刑法理論中本無(wú)法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)之類(lèi)的爭(zhēng)論，但近年來(lái)，主張引進(jìn)法益概念的學(xué)者呈增多趨勢(shì)，主張法益侵害說(shuō)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)影響力逐步擴(kuò)大，但也有少數(shù)學(xué)者提倡規(guī)范違反說(shuō)。筆者認(rèn)為，法益侵害說(shuō)有一定的合理性，但是完全排除倫理道德的因素，單純主張法益侵害說(shuō)則未必能夠全面地解釋刑法中的問(wèn)題。

1.法益概念具有模糊性

法益是德日刑法理論的核心概念。然而對(duì)于什么是法益，德日學(xué)者則存在爭(zhēng)議。李斯特認(rèn)為，由刑法所保護(hù)的對(duì)象就是法益，他將法益表述為“人的生活利益”。麥茲格則認(rèn)為，“法益是由客觀的法所認(rèn)可的利益存在的狀態(tài)，即法所承認(rèn)的、刑法所保護(hù)的客觀價(jià)值。因此，法律中所特別列舉的手段的不使用及法律中所規(guī)定的實(shí)行樣態(tài)與方法的回避，也要納入法益思想與概念之下；不僅如此，‘人的關(guān)系也不能被排除在法益概念之外；置于刑罰之下的‘心情刑法本身也包含在法益概念中?！?sup>[25]二戰(zhàn)后，耶賽克主張社會(huì)行為論，并明確地將法益作為純粹的非物質(zhì)的價(jià)值來(lái)加以把握。他認(rèn)為，法益是以共同社會(huì)的原來(lái)存在的安全、幸福及尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的社會(huì)秩序的理念的諸價(jià)值，是社會(huì)秩序的精神價(jià)值^[24］104。羅克辛也認(rèn)為刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益，“法益是在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定”^[26]。羅克辛認(rèn)為純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定所保護(hù)的不是法益，純粹違反道德行為所侵害的也不是法益，他同樣將法益理解為價(jià)值。

由上可見(jiàn)，法益概念本身并不清晰，具有多義性。有的學(xué)者將法益解釋為一種利益，有的學(xué)者則解釋為一種狀態(tài)，還有的學(xué)者解釋為價(jià)值，其分歧主要在于是否承認(rèn)法益概念精神化的問(wèn)題。

2.法益侵害說(shuō)難以適應(yīng)現(xiàn)代的“危險(xiǎn)社會(huì)”