魏浩征

2008年9月18日，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)終于干呼萬喚始出來，成為社會各界普遍關(guān)注的焦點。圍繞《勞動合同法》，最近一段時間里存在很多困惑。應(yīng)當(dāng)說，在這部《實施條例》中，我們可以獲得很多答案，同時，我們也要看到，還有一些問題尚未得到解決，留下了一些遺憾。

《實施條例》的頒布實施，開創(chuàng)了我國一個法律實施條例制定的先河，具有重要的現(xiàn)實意義。首先，《實施條例》的頒行，開創(chuàng)了我國法律實施條例制定的新模式，拓展了開門立法、民主立法的內(nèi)涵。其次，《實施條例》澄清了誤解，滿足了社會需求，回應(yīng)了勞動者的呼聲，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性。再次，《實施條例》強化了《勞動合同法》維護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨，為其順利實施掃清了障礙，鋪平了道路。

總體上看，《實施條例》充滿人文關(guān)懷和務(wù)實精神，值得肯定。但是，它距離“完美”還有一段距離。《勞動合同法》中一些應(yīng)當(dāng)明確的問題，還沒有得到“標(biāo)準(zhǔn)答案”，恐怕在《實施條例》頒布后的一段時間里，大家還得就某些問題等待實施細(xì)則、司法解釋抑或地方法規(guī)。不得不說，《實施條例》給人們帶來了喜悅，也帶來了遺憾。這里試舉幾例，以求教于法學(xué)界的同仁。

一、按照《勞動合同法》實施之前的法律法規(guī)，勞動者與用人單位發(fā)簽訂了勞動合同或者其他協(xié)議，但與《勞動合同法》有抵觸，在《勞動合同法》實施之后，是否仍然有效?

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行?！焙沃^“繼續(xù)履行”，這是一個亟待解決的問題，但是《實施條例》卻沒有給出明確的答案。這里可以有兩種理解方式：一種理解是，原勞動合同繼續(xù)履行，勞動合同所有條款只要訂立當(dāng)時是合法的，則繼續(xù)有效；另一種理解是，勞動合同繼續(xù)履行，但原勞動合同中與現(xiàn)在的《勞動合同法》發(fā)生抵觸的條款，則視為無效。

前不久，我受理了一個這方面的案子，就很棘手。

王林于2006年6月入職北京一家軟件公司，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，合同約定月薪為人民幣3000元，合同期限自2006年6月1日起至2009年5月31日止。勞動合同中約定了違約條款，乙方(勞動者)在合同期內(nèi)提前解除勞動合同的，須向甲方(用人單位)支付違約金人民幣30000元。工作一段時間后，王林覺得這家公司不適合自己發(fā)展。2008年2月9日，王林向公司提出解除勞動合同，公司則要求王林按照當(dāng)時的約定支付違約金。那么，王林該不該支付?這一違約金的約定現(xiàn)在是否有效?

對《勞動合同法》第九十七條規(guī)定的不同理解將會導(dǎo)致本案完全不同的裁決結(jié)果。

按照上述第一種理解，根據(jù)2006年6月雙方簽訂合同時北京市的地方法規(guī)，“違約金條款”是合法有效的，因此如果“該合同繼續(xù)履行，繼續(xù)有效”，軟件公司必定勝訴；而按照上述第二種理解，如果“合同繼續(xù)履行”，合同中的“違約金條款”則不符合《勞動合同法》第二十五條(“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金”)的規(guī)定，則這一條款自然會被視作無效，軟件公司必定敗訴。

從這個案例可見，有一個問題必須明確：按照《勞動合同法》實施之前的法律法規(guī)合法簽訂的勞動合同或者其他協(xié)議，與《勞動合同法》有抵觸的，在《勞動合同法》實施之后，是否仍然有效?否則，同一個案子，在不同的地區(qū)甚至在不同的法官手中，會出現(xiàn)完全相反的結(jié)果。

二、關(guān)于《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，實踐操作當(dāng)中有以下問題需要明確：

1.勞動合同期滿，因勞動者有法定情形而續(xù)延，勞動者在該用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位是否應(yīng)當(dāng)與該勞動者訂立無固定期限勞動合同?

2.勞動合同期滿，因勞動者有法定情形而續(xù)延，是否視為續(xù)簽勞動合同?

3.如何界定“連續(xù)工齡”?員工離職并辦理退工手續(xù)后隔一個月回來上班，重新辦理錄用手續(xù)，算不算“連續(xù)”?

4.何謂“連續(xù)簽訂兩次”固定期限勞動合同?簽訂一次合同到期后，員工離職并辦理退工手續(xù)，隔一個月后回來上班，重新簽訂勞動合同，算不算“連續(xù)簽訂兩次”?

5.勞動合同到期前變更或者延長合同期限，算“續(xù)簽”么?

6.勞動合同約定合同期限到期的自動順延條款，自動順延算“續(xù)簽”么?

以上問題不明確，會導(dǎo)致《勞動合同法》的一些規(guī)定將完全落空。

三、勞動關(guān)系、勞動合同存續(xù)跨越2008年1月1日前后的，計算工齡經(jīng)濟補償金時，計算方法也劃分2008年1月1日的界限嗎?

李俊2003年進(jìn)入上海一家公司工作，每年都要漲工資，到2007年續(xù)簽勞動合同的時候，李俊的月薪已經(jīng)漲到9000元。2008年9月，李俊在公司的業(yè)績考核不及格，經(jīng)培訓(xùn)后，仍無法勝任工作。公司遂單方與李俊解除勞動合同。在計算經(jīng)濟補償金時，雙方因?qū)Α秳趧雍贤ā返诰攀邨l的理解不同，就2008年之前的經(jīng)濟補償金的計算發(fā)生了爭議。

公司認(rèn)為，《勞動合同法》第九十七條僅對是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的法律適用作了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有2008年前后的區(qū)分；但是，該條款對“經(jīng)濟補償金”沒有作出區(qū)分2D08年前后分別計算的規(guī)定。因此，經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定來計算，即計算工齡補償?shù)墓べY標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)以上年度社會平均工資3倍為上限。

李俊則認(rèn)為，2008年之前的工齡部分應(yīng)該根據(jù)原有規(guī)定來計算(即沒有上年度社會平均工資3倍的上限)，2008年之后的工齡部分才按照《勞動合同法》計算。

對這一問題，《實施條例》語焉不詳，沒有明確。這個案例告訴我們，對同一不夠明確的條款的不同判斷，會導(dǎo)致同一個案子出現(xiàn)完全不同的裁判結(jié)果。

新法規(guī)，老問題

在《勞動合同法》中，還有很多類似問題，比如：什么叫“用工”?怎么界定“勞動關(guān)系”?用人單位聘用停薪留職人員、內(nèi)退人員等，是否屬于勞動關(guān)系的范疇，須簽訂勞動合同嗎?違約金僅能針對競業(yè)限制還是也能針對其他保密義務(wù)?哪些崗位屬于“臨時性、輔助性、替代性”的能合法使用勞務(wù)派遣的工作崗位?怎么理解“臨時性、輔助性、替代性”?

什么叫勞動合同終止?什么情況下可以終止勞動合同?終止協(xié)議能使用嗎?勞動合同必備條款包括《勞動法》第十九條規(guī)定的勞動紀(jì)律、勞動合同終止條件和違反勞動合同的責(zé)任嗎?這些問題都是亟待解決的，但是《實施條例》卻沒有明確。

《實施條例》中沒有明確一些規(guī)定，但更大的缺憾是，《實施條例》中的新規(guī)定帶來了新的問題。

比如，《實施條例》第十條中的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，怎么界定“非本人原因”呢?

《實施條例》第二十七條規(guī)定：“《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入?！痹谶@里，工資是否包括加班工資?其實，此前的一些規(guī)定及司法實踐都很明確，應(yīng)當(dāng)包括加班工資的。但是，《實施條例》這個條款似乎是“畫蛇添足”，反倒把問題搞復(fù)雜了。

總體上說，《實施條例》的頒布，“看起來很美”，但也令人喜憂參半。喜的是，一些問題得到了明確，憂的是，有些敏感問題仍然沒有明確，只好等“實施條例細(xì)則和司法解釋”了!