李懿藝

摘要民事訴訟基本原則是民事訴訟立法的基石,它貫穿于民事訴訟全過程,作為指導(dǎo)訴訟主體進(jìn)行訴訟的指導(dǎo)性準(zhǔn)則,具有提綱挈領(lǐng)的作用及彌補具體規(guī)范不足的功能。綜合對我國素來的立法傳統(tǒng)、現(xiàn)實需要及對國內(nèi)外立法例的考察,我國應(yīng)當(dāng)設(shè)專章、對民事訴訟特有的基本原則加以明確規(guī)定。

關(guān)鍵詞民事訴訟 基本原則 訴訟結(jié)構(gòu) 辯論原則 處分原則

中圖分類號:D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-321-02

一直以來,“民事訴訟法基本原則是《民事訴訟法》中最為重要、最為核心、最為復(fù)雜、理論性實踐性最強的研究課題?！雹購默F(xiàn)行法律究竟規(guī)定了多少個基本原則,到要不要規(guī)定基本原則,再到如何規(guī)定基本原則,各個學(xué)者均持有自己的觀點,分歧甚為巨大。筆者擬就此問題提出自己的一點看法。

一、我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立專章規(guī)定民事訴訟法基本原則

筆者認(rèn)為,我國在不久的將來修訂《民事訴訟法》或制定《民事訴訟法典》時,應(yīng)當(dāng)對民事訴訟法基本原則進(jìn)行專章的規(guī)定。結(jié)合學(xué)者的相關(guān)觀點,這一主張的主要理由如下:

(一)在民事訴訟法典中明確規(guī)定基本原則具有正當(dāng)性

1.民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵

有學(xué)者提出,民事訴訟法不需要制定基本原則。②回答要不要規(guī)定基本原則這一問題前,必須界定民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵?；驹瓌t是指貫穿于民事訴訟全過程的、用以指導(dǎo)訴訟主體進(jìn)行訴訟的、具有指導(dǎo)性、根本性的原則。

從以上定義,民事訴訟法的基本原則應(yīng)當(dāng)具有以下幾個基本特征:

一是適用范圍的普適性、連貫性?；驹瓌t應(yīng)當(dāng)是貫穿于整個民事訴訟全過程的,應(yīng)當(dāng)適用于民事訴訟的各個部分,具有統(tǒng)率作用,因而也是連貫的,并不因程序的變換而停止適用。

二是指導(dǎo)對象的針對性。民事訴訟基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民事訴訟的本質(zhì)。民事訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)是典型的三角結(jié)構(gòu),訴訟主體呈三角形的狀態(tài),當(dāng)事人平等對抗,法官居中裁判。③實現(xiàn)當(dāng)事人充分對抗,法官居中作出裁判,是民事訴訟三角結(jié)構(gòu)體現(xiàn)的民事訴訟本質(zhì)。

三是效力上的指導(dǎo)性、根本性。根據(jù)法理學(xué)上的觀點,原則作為規(guī)則的上位概念,是建立法律制度和法律調(diào)整機制的原理和基本準(zhǔn)則,法律原則統(tǒng)攝著法律規(guī)范,規(guī)范性制度通常是以一定的法律原則為核心的規(guī)范集。④在民事訴訟活動中,具體的法律規(guī)定規(guī)范不到之處,就應(yīng)當(dāng)允許法官進(jìn)行自由裁量,運用基本原則公正地解決問題。

2.民事訴訟法基本原則是民事訴訟立法、司法的指導(dǎo)性原則,起到提綱挈領(lǐng)的作用,能增加訴訟的彈性

有學(xué)者認(rèn)為,《民事訴訟法》上的基本原則不應(yīng)當(dāng)也不能承載規(guī)制訴訟主體的行為準(zhǔn)則和司法準(zhǔn)則的功能,并認(rèn)為將基本原則作為具體法律規(guī)范不足時的補漏功能顯然混淆了基本原則在《民事訴訟法》上與在民法上的基本功能,忽視了二者的界限。⑤對此,筆者并不贊同。首先,民事訴訟法基本原則既具有指導(dǎo)立法又具有指導(dǎo)司法的雙重性質(zhì)。其次,民事訴訟活動具有鮮明的民事特征。民事訴訟調(diào)整的是糾紛當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,因而具有鮮明的民事特征。鑒于此,民事訴訟法基本原則也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民法原則的特征,起到提綱挈領(lǐng)作用;在具體規(guī)范未能明確的領(lǐng)域,則起到補漏的功能。除此之外,還承擔(dān)著避免絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義所帶來的訴訟僵化、不適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展等弊端,增加訴訟的彈性,最大限度地解決糾紛,彌補糾紛所帶來的社會裂痕的功能。

(二)考察我國制定民事訴訟法基本原則的歷史傳統(tǒng),規(guī)定基本原則的做法并未過時

盡管我國在1979年制定《民事訴訟法》之時,很大程度上是繼承了前蘇聯(lián)的立法體例,但在立法時還是通過了充分的論證的。⑥在現(xiàn)行民事訴訟法運行過程中,基本原則仍然發(fā)揮著重要作用,不僅承擔(dān)著指導(dǎo)訴訟主體進(jìn)行訴訟的司法功能,而且在具體條文規(guī)定不完整的時候,能夠起到補漏的作用,例如瀘州“二奶”繼承案,就是用公序良俗原則而非具體的法律規(guī)范來定案下判。

(三)考察國內(nèi)立法體系,規(guī)定基本原則能保持法律體系的一致性

在國內(nèi)法律中,民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為法領(lǐng)域中的基本性的法律,因其調(diào)整對象涉及面非常廣泛,糾紛案件所出現(xiàn)的情形就算再完備的成文法都無法窮盡,那么就必須借助確立基本原則以解決具體規(guī)范解決不到的情形,因而,都明確規(guī)定了基本原則。在此筆者并不贊同將《海商法》的立法經(jīng)驗直接適用于《民事訴訟法典》的說法⑦,這是因為:《海商法》與《民事訴訟法》具有不同的法律位階,應(yīng)當(dāng)有不同的立法例;而且,《海商法》具有國際法和國內(nèi)法的雙重性質(zhì),其內(nèi)容的規(guī)定,更多地是與國際法、國際慣例相接軌的,因而,受國際慣例的影響甚大,與具有國內(nèi)法性質(zhì)的《民事訴訟法》并不相同,因此《海商法》的立法經(jīng)驗并不能全然適用于《民事訴訟法典》的制定。

(四)考察各國立法例,設(shè)立專章、有針對性地規(guī)定基本原則是最佳選擇

筆者認(rèn)為,我國應(yīng)當(dāng)參照日本民事訴訟法及法國民事訴訟法的規(guī)定,設(shè)專章、以少數(shù)的專門條文明確規(guī)定民事訴訟法特有的基本原則。理由如下:

首先,德國民事訴訟法所遵循的嚴(yán)格規(guī)則主義存在不足。由于德國完備的立法,致使立法者相信完備的法律規(guī)范已經(jīng)能夠窮盡所有的立法情形,因而,沒有必要再規(guī)定基本原則。隨著我國經(jīng)濟(jì)、社會的飛速發(fā)展,鑒于立法的滯后性,已經(jīng)不能滿足解決社會就糾紛的所有需要,此時若不規(guī)定基本原則作為補漏,就難以解決嚴(yán)格的規(guī)則主義帶來的法律僵化的情形,更何況,我國的立法的完備程度不高,還存在很多漏洞,因而不宜采取德國的做法。

其次,前蘇聯(lián)的立法體例將基本原則與其他內(nèi)容混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定,容易導(dǎo)致邏輯上的混亂。在現(xiàn)代立法技術(shù)能夠分清各個內(nèi)容的情況下,沒有必要同在一章中加以規(guī)定,以免到時混亂和誤會。我國1979年制定的民事訴訟法正是繼承了前蘇聯(lián)的立法例,將基本原則與民事訴訟的任務(wù)和范圍統(tǒng)一規(guī)定在第一章中,出現(xiàn)了不少問題,例如某些基本制度與基本原則混同,某些根本不屬于基本原則等等。

最后,日本和法國的民事訴訟立法體例可以有效避免德國民事訴訟法及前蘇聯(lián)的民事訴訟法立法體例的弊端。對基本原則加以專章規(guī)定,能夠在法典中清晰突出基本原則的地位、功能,與法典的其他內(nèi)容區(qū)分開來,避免混同,符合現(xiàn)代立法技術(shù)的要求。同時,效仿日本民事訴訟立法,將民事訴訟特有的少數(shù)條文加以規(guī)定,在避免與法律體系內(nèi)其他法律的重復(fù)而導(dǎo)致的繁冗的同時,能夠突出重點,促使司法者以民事訴訟獨有的思維,依照民事訴訟的原則來解決問題,促進(jìn)訴訟的專業(yè)化。

二、完善我國民事訴訟法中基本原則的立法

(一)對現(xiàn)行《民事訴訟法規(guī)定》的基本原則的檢視

以民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵和特征來檢視我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第5條至第17條規(guī)定的基本原則內(nèi)容,能得出如下幾種結(jié)論:

1.不具有普適性、連貫性特征的

根據(jù)基本原則所應(yīng)當(dāng)具有的普適性、連貫性特征,我國《民事訴訟法》第5條規(guī)定的同等、對等原則、第9條規(guī)定的調(diào)解原則、第11條規(guī)定的適用本民族語言文字原則、第16條規(guī)定的人民調(diào)解委員會調(diào)解原則、第17條規(guī)定的民族自治地方制定補充或者變通規(guī)定的原則,均因不具有普適性,不適宜作為基本原則加以規(guī)定。

2.調(diào)整對象并非訴訟主體的

根據(jù)調(diào)整對象是否屬于訴訟主體的標(biāo)準(zhǔn),我國《民事訴訟法》第6條規(guī)定的人民法院獨立審判原則、第7條規(guī)定的以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、第14條規(guī)定的檢察監(jiān)督原則、第15條規(guī)定的支持起訴原則,均因調(diào)整對象不屬于訴訟主體而不適宜作為基本原則。

3.混淆了基本制度與基本原則的

我國《民事訴訟法》第10條規(guī)定的合議、回避、公開審判和兩審終審制度,是屬于民事訴訟基本制度范疇,并不屬于基本原則。

由此可見,只有第8條規(guī)定的訴訟權(quán)利平等原則、第12條規(guī)定的辯論原則、第13條規(guī)定的處分原則符合民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵與特征,是民事訴訟法特有的基本原則。

(二)完善我國民事訴訟法基本原則立法的思路

筆者認(rèn)為,完善我國民事訴訟法基本原則應(yīng)當(dāng)遵循以下思路:

1.刪除不屬于基本原則的條文

根據(jù)上述分析,筆者認(rèn)為,現(xiàn)行《民事訴訟法》中除第8條、第12條、第13條規(guī)定的基本原則應(yīng)當(dāng)保留外,其他的均不宜作為基本原則被確立。在將來制定《民事訴訟法典》時要注意不再保留。

2.保留訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和處分原則

筆者贊同保留訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則及處分原則。原因有二:一是這三項原則均符合民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵及特征,是貫穿于整個民事訴訟活動過程的,用以指導(dǎo)訴訟主體進(jìn)行訴訟的基礎(chǔ)性原則,具有指導(dǎo)性、補漏性功能。二是因為這是民事訴訟法特有的原則,民事訴訟以此三項原則區(qū)別于刑事訴訟和行政訴訟,是民事訴訟的精髓所在。

3.增設(shè)法院公正、快速審判原則及誠實信用原則

應(yīng)當(dāng)通過重新制定基本原則來確立民事訴訟的根本指導(dǎo)思想,清除從前蘇聯(lián)民訴立法上繼承過來的兼有強烈意識形態(tài)特征和國家干預(yù)主義色彩的指導(dǎo)思想。至于在民事訴訟中確立誠實信用原則,并非是日本民事訴訟立法的專利,我們可以大膽借鑒。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權(quán)利,以保障法律的安定性。一方面,法院可以通過此項原則來否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實施的訴訟行為,維護(hù)法的穩(wěn)定性;另一方面,可以防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利。此項原則已被德國、日本及美國等有代表性的國家所規(guī)定。因此,我國也應(yīng)當(dāng)增設(shè)城市信用原則。

4.調(diào)整基本原則的次序

在確定好基本原則的內(nèi)容后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)基本原則各自的功能調(diào)整順序,可按照:法院公正、快速審判原則——訴訟權(quán)利平等原則——辯論原則——處分原則——誠實信用原則的順序來規(guī)定。從根本指導(dǎo)精神到具體的法律適用上指導(dǎo)性原則,以求保有完整的體系性與邏輯性。

注釋:

①⑥吳明童.我國民事訴訟法基本原則的修訂完善研究.西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版).2006(12).

②⑤⑦陳桂明,李仕春.訴訟法典要不要規(guī)定基本原則——以現(xiàn)行《民事訴訟法》為分析對象.現(xiàn)代法學(xué).2005(6).第7頁.

③王亞新.對抗與判定.清華大學(xué)出版社.2002年版.

④王建武,鄧偉平,彭娟.法理學(xué)教程.廣東高等教育出版社.2004年版.第384頁.

參考文獻(xiàn):

[1]張莉.評析我國民事訴訟法基本原則的立法體例.蘇州教育學(xué)院學(xué)報.2008(2).

[2]肖建國.民事訴訟程序價值論.中國人民大學(xué)出版社.2000年版.

[3]江偉.民事訴訟法專論.法律出版社.2004年版.

[4]常怡主編.民事訴訟法學(xué).中國法制出版社.1997年版.

[5]常怡主編.比較民事訴訟法.中國政法大學(xué)出版社.2002年版.

[6]黃建武,鄧偉平,彭娟.法理學(xué)教程.廣東高等教育出版社.2002年版.

[7]張光成.論民事訴訟基本原則的重構(gòu).前沿.2006(6).

[8]占善剛.對民事訴訟法基本原則之初步檢討.法學(xué)評論.2000(3).

[9]鄧輝輝,李振華.我國民事訴訟法基本原則的歷史演變和現(xiàn)狀評析.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2007(4).

[10]廖中洪.我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)設(shè)想(上).河南省政法管理(3)干部學(xué)院學(xué)報.2002(5).

[11]廖中洪.民事訴訟基本原則立法體例之比較研究.法學(xué)評論.2002(6).

[12]胡亞球.從中外比較看我國民事訴訟法基本原則.江偉主編.比較民事訴訟法國際研討會論文集.中國政法大學(xué)出版社.2004年版.