李　燕

[摘要]雙性兒童經(jīng)父母知情同意被實(shí)施性別再造手術(shù)是當(dāng)前醫(yī)學(xué)界的普遍做法，但性別再造手術(shù)并不符合兒童最大利益原則。父母的知情同意權(quán)也與雙性兒童自己的憲法基本權(quán)利相沖突。法律應(yīng)承認(rèn)男女二元性別體系外的第三種性別，雙性兒童的性別確定應(yīng)待其長(zhǎng)大后自己決定。

[關(guān)鍵詞]雙性兒童；性別再造手術(shù)；知情同意權(quán)；憲法基本權(quán)利；第三種性別

[中圖分類號(hào)]C913.5[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

一、問題的提起

本文所指雙性兒童，是指在醫(yī)學(xué)上看來出生時(shí)由于外生殖器異常、染色體異?；蚝蔂柮伤疆惓５仍?，導(dǎo)致具有男、女兩性的生物性別特征的兒童，也稱性別模糊兒童。2008年11月江津12歲性別模糊兒童做手術(shù)成為女孩的新聞報(bào)道，引起人們對(duì)性別模糊兒童的關(guān)注。在我國(guó)由于藥物因素、環(huán)境因素引起的兒童出生性別模糊日趨常見。僅浙江省每年就有約800名兒童性別模糊。而世界人口中1.7－4％的人是雙性人，或者說不是完全的男人也不是完全的女人。

在醫(yī)學(xué)界看來，雙性人是不正?；虿豢山邮艿?，對(duì)雙性兒童應(yīng)盡早進(jìn)行性別再造手術(shù)，通常是外生殖器切除／再造手術(shù)，包括切除兒童的陰莖和陰囊或者陰核和陰唇的部分或全部、重造陰莖或者陰道口，復(fù)雜的還包括塑造“有功能的”陰道、修補(bǔ)“受損害的”陰莖、摘除內(nèi)在生殖器等。在過去的四十多年里，性別模糊兒童一出生即被建議進(jìn)行性別再造手術(shù)是美國(guó)醫(yī)學(xué)界通行的醫(yī)療慣例。

在性別模糊應(yīng)當(dāng)進(jìn)行性別再造手術(shù)的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)觀念下，從法律的角度看，父母享有親權(quán)，本著“子女最大利益原則”，行使知情同意權(quán)，為性別模糊兒童到底做成男孩還是女孩做出決定。我國(guó)法律并沒有禁止在父母的知情同意下對(duì)雙性兒童的性別再造手術(shù)。但雙性人真的是不正常的嗎?性別再造手術(shù)真的符合“子女的最大利益”嗎?父母是否有權(quán)利替子女做出決定?本文質(zhì)疑性別再造手術(shù)的必要性，檢討父母對(duì)子女性別再造手術(shù)知情同意權(quán)的合法性，引入雙性兒童自己憲法權(quán)利觀點(diǎn)，提出社會(huì)及法律將認(rèn)可第三種性別、是否接受性別再造手術(shù)成為確定的男性或女性應(yīng)等雙性兒童長(zhǎng)大成人后自己決定的預(yù)景。

二、性別再造手術(shù)與父母知情同意權(quán)之歷史與檢討

(一)兒童最大利益原則與性別再造手術(shù)

兒童權(quán)利保護(hù)的“兒童最大利益原則”，最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確認(rèn)為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。此后，在若干國(guó)際公約和區(qū)域性條約中這一原則又多次得到重申。在英美法系和大陸法系的國(guó)家立法中也都有規(guī)定和體現(xiàn)。

在對(duì)未成年子女的醫(yī)療中，父母行使知情同意權(quán)也應(yīng)以子女最大利益為原則。對(duì)于雙性兒童，自醫(yī)學(xué)發(fā)展到能通過手術(shù)重塑人的性器官以來，醫(yī)學(xué)界提出并被社會(huì)所認(rèn)同的觀點(diǎn)與通行的做法是：雙性人是不正常的，應(yīng)對(duì)雙性兒童實(shí)施性別再造手術(shù)將其確定為看起來正常的男性或女性，毀滅“不正常”的證據(jù)，這被看作符合兒童的最大利益。美國(guó)醫(yī)界對(duì)雙性人的“治療”開始于1930年代，醫(yī)生相信荷爾蒙治療和外科手術(shù)能使一個(gè)雙性成年人重構(gòu)成一個(gè)“正常的”男性或女性。到1950年代，醫(yī)生們?cè)谛律鷥撼錾鷷r(shí)就能夠判斷大多數(shù)的雙性狀況而馬上進(jìn)行手術(shù)，以消除雙性兒童身體外在的差別。

然而，有生物學(xué)家主張，雖然某些雙性狀態(tài)可能會(huì)伴有某種疾病需要醫(yī)療干預(yù)，雙性人狀態(tài)自身并不是疾病，只是社會(huì)心理問題，生殖器再造手術(shù)在醫(yī)學(xué)上并不是必要的。醫(yī)生建議手術(shù)只是為了通過手術(shù)使雙性的外在特征消失，使兒童及其家人不再對(duì)兒童的性別質(zhì)疑，使雙性兒童不再受到精神上心理上的傷害。而事實(shí)上手術(shù)會(huì)給他們帶來更多的困惑。

近年來，美國(guó)的一些雙性人社會(huì)團(tuán)體如“北美雙性人協(xié)會(huì)”提供了對(duì)小時(shí)候被強(qiáng)迫做性別再造手術(shù)的男性或女性的調(diào)查結(jié)果，他們／她們大多數(shù)人經(jīng)歷手術(shù)后共同的感受是：對(duì)性別感到焦慮與煩躁，沒有性高潮的能力，沒有生育能力，外生殖器留有疤痕，心理創(chuàng)傷及面臨與雙性人治療有關(guān)的諸多其他社會(huì)問題和個(gè)人問題。這些證據(jù)證明雙性兒童事實(shí)上受到了性別再造手術(shù)的傷害。因此，北美雙性人協(xié)會(huì)建議醫(yī)生和父母避免對(duì)嬰兒和兒童進(jìn)行傷害性的或不必要的性別再造手術(shù)。舊金山市人權(quán)委員會(huì)也公布了他們對(duì)雙性人的性別再造醫(yī)療的調(diào)查結(jié)果，建議任何醫(yī)學(xué)上非必需的程序應(yīng)“等到患者本人能具有知情同意的能力時(shí)再進(jìn)行”。

(二)雙性兒童性別再造手術(shù)父母知情同意權(quán)之檢討

知情同意，是指患者在取得醫(yī)生提供其醫(yī)療決定所必需的足夠信息的基礎(chǔ)上作出醫(yī)療同意。知情同意原則是醫(yī)療法律中的重要原則，它的立法目的在于保護(hù)患者的身體完整權(quán)及自己決定權(quán)。對(duì)于兒童的治療，由于很小的兒童沒有能力理解治療的性質(zhì)，法律允許父母本著“兒童最大利益原則”為子女行使知情同意權(quán)。通常醫(yī)生、法院都會(huì)尊重父母關(guān)于治療是否符合子女最大利益的判斷以保護(hù)家庭隱私權(quán)。在美國(guó)，如果父母的決定并不符合子女的最大利益，醫(yī)生可以起訴到法院，由法院決定如何保護(hù)兒童。

而對(duì)于雙性兒童，現(xiàn)在醫(yī)生和父母都同意性別再造手術(shù)是適當(dāng)?shù)模虼烁改傅闹橥鈾?quán)還從未被起訴到法院。但法律學(xué)者質(zhì)疑父母的同意從來不是在真正的知情下作出的，原因包括醫(yī)生并沒有告知完全的信息、醫(yī)生對(duì)手術(shù)緊急性的錯(cuò)誤判斷、雙性兒童外生殖器本身具有的神秘與詭異的氣氛、醫(yī)生沒有對(duì)性別再造手術(shù)的長(zhǎng)期效果進(jìn)行研究與披露等等。因此，有學(xué)者建議應(yīng)提高父母知情同意的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生應(yīng)更多更深入地研究手術(shù)后果，更全面地解釋手術(shù)的益處與不利，使知情同意應(yīng)更有意義。批評(píng)者認(rèn)為此建議沒有認(rèn)識(shí)到兒童的憲法權(quán)利處于危險(xiǎn)境地，父母沒有權(quán)利為兒童的性別做出決定，而且醫(yī)界在自己不承擔(dān)法律責(zé)任的前提下提倡手術(shù)存有自身的行業(yè)利益。

(三)哥倫比亞對(duì)雙性兒童父母知情同意權(quán)的限制

哥倫比亞是世界上第一個(gè)在兒童性別醫(yī)療法律方面有所作為的國(guó)家。其憲法法院先后通過三個(gè)案例對(duì)兒童性別再造手術(shù)父母的知情同意權(quán)作出了限制。

第一個(gè)案例是1995年的Gonzalez案。原告Gonzalez，在行割禮過程中被意外閹割，醫(yī)生后來給其做了變性手術(shù)，為其塑造看起來正常的女性生殖器。Gonzalez十幾歲時(shí)以未取得自己同意為由起訴醫(yī)院。哥倫比亞憲法法院審理了此案，認(rèn)為手術(shù)侵害了男孩憲法上的基本權(quán)利——人格尊嚴(yán)權(quán)和性別身份權(quán)，判決無論患者多大年齡，醫(yī)生不經(jīng)患者本人知情同意，不能夠改變患者性別。

第二個(gè)案例是1999年的Ramos案。Ramos是個(gè)8歲的雙性兒童，她的染色體為男性但不能產(chǎn)生男性荷爾蒙，陰莖很小，尿道口下裂，被當(dāng)作女孩撫養(yǎng)。醫(yī)生在其三歲時(shí)建議做性別再造手術(shù)，切除其男性器官，構(gòu)造一個(gè)陰道。于是，Ramos的媽媽向法院起訴，請(qǐng)求法院判決她有代為同意手術(shù)的權(quán)利。而法院判決只有本人同意才能做性別再造手術(shù)，Ramos的媽媽遂上訴到憲法法院。等到憲法法院審理該案時(shí)，Ramos已經(jīng)8歲了。憲法法院維持了初審法院的判決，法院考慮了性別再造手術(shù)的嚴(yán)重性及如果兒童不接受手術(shù)為其確定的性別所帶來的負(fù)面影響，論

述了到判決前還沒有證據(jù)證明兒時(shí)未作性別再造手術(shù)的雙性人受有心理上的傷害，但兒時(shí)經(jīng)歷了手術(shù)的人受到的心理上的傷害卻是證據(jù)確鑿充分的。

第三個(gè)案例是Cruz案。Cruz是擁有女性染色體男性外生殖器的兒童，她兩歲時(shí)父母請(qǐng)求法院允許為其移除男性生殖器。初審法院認(rèn)為Cruse比上一案例中的Ramos年齡小很多，如果其父母被真正告知了手術(shù)的充足信息，則有權(quán)代為同意，手術(shù)于是得以進(jìn)行。憲法法院在Cruz 3歲時(shí)注意到此案，為給將來此類案件確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)決定重審此案。憲法法院發(fā)現(xiàn)Cruz的父母并沒有被恰當(dāng)告知手術(shù)程序及可選擇的其他方案，沒有真正懂得手術(shù)的含義與后果，只是覺得手術(shù)是他們的唯一選擇，手術(shù)將使孩子看起來“正?！薄Ｒ虼薈ruz的權(quán)利受到侵害。但此時(shí)手術(shù)已經(jīng)完成，法院于是命令組建一個(gè)多學(xué)科的專家團(tuán)隊(duì)，在將來對(duì)Cruz及其家庭進(jìn)行支持援助。

憲法法院在Cruz案中沒有遵循自己先前的判例，而是確定父母對(duì)不滿5歲的雙性兒童的手術(shù)享有同意權(quán)，對(duì)超過5歲的兒童進(jìn)行性別再造手術(shù)則應(yīng)經(jīng)過兒童本人的知情同意。法院總結(jié)認(rèn)為，應(yīng)建立一個(gè)“合格的持續(xù)的”知情同意新標(biāo)準(zhǔn)，父母對(duì)不滿5歲的子女進(jìn)行性別再造手術(shù)的知情同意只有滿足了以下三個(gè)條件才有效：(1)醫(yī)生應(yīng)向兒童父母提供詳細(xì)的具體的信息，必須告知目前對(duì)性別再造手術(shù)爭(zhēng)論的所有贊同的及反對(duì)的觀點(diǎn)及理由；(2)同意必須是書面形式；(3)對(duì)醫(yī)生手術(shù)的同意授權(quán)必須分階段做出。最后一條是為了給父母一段充足的時(shí)間去思考。

哥倫比亞憲法法院的三個(gè)判例從根本上改變了哥倫比亞雙性兒童個(gè)人權(quán)利的狀況，雖然最后一個(gè)判例相比較前兩個(gè)判例而言對(duì)雙性兒童的保護(hù)明顯減弱，但也促進(jìn)了世界其他國(guó)家對(duì)性別再造手術(shù)所存在問題的認(rèn)識(shí)，重新展開了醫(yī)學(xué)上對(duì)性別再造手術(shù)的檢討。

三、兒童的憲法基本權(quán)利與法律對(duì)第三種性別的承認(rèn)之預(yù)景

盡管各國(guó)在私法上都規(guī)定父母對(duì)兒童一般的醫(yī)療問題享有知情同意權(quán)，但涉及雙性兒童性別確定問題的性別再造手術(shù)卻不是一般的醫(yī)療問題，有美國(guó)學(xué)者提出它涉及雙性兒童自己的憲法權(quán)利，包括身體完整權(quán)、人格權(quán)、性權(quán)利及社會(huì)性別身份權(quán)，有必要在兒童自己的憲法基本權(quán)利與父母的知情同意權(quán)之間予以衡量。

(一)兒童自身憲法權(quán)利說——性別確定應(yīng)等到雙性兒童長(zhǎng)大有決定能力后自己決定

1、身體完整權(quán)。身體完整權(quán)是公認(rèn)的憲法基本權(quán)利，在醫(yī)療上表現(xiàn)為排除政府對(duì)個(gè)人的醫(yī)療決定的侵害，包括保護(hù)個(gè)人自己決定是否生育子女、流產(chǎn)或拒絕治療的權(quán)利。在雙性兒童的問題上，父母和醫(yī)生總是認(rèn)為如果不為兒童做性別再造手術(shù)會(huì)給兒童帶來不好的影響，但事實(shí)上，兒童期的性別再造手術(shù)本身給兒童帶來的是極端的精神上和身體上的痛苦，也從根本上侵害了兒童個(gè)人的身體自主權(quán)。許多兒童期經(jīng)歷手術(shù)的人回憶，手術(shù)本身不能消除對(duì)自己性別“不正常的”的感覺，反而創(chuàng)造了這種“不正?！钡男睦怼６啻问中g(shù)的痛苦經(jīng)歷使他們產(chǎn)生強(qiáng)烈的自己身體不被自己控制的另一種痛苦。而性功能不正常、沒有生育能力的副作用更是侵害了雙性人的憲法基本權(quán)利。而對(duì)雙性人的研究證明不經(jīng)手術(shù)的雙性人同樣有健康和快樂的生活。

2、人格權(quán)。英美法系和大陸法系關(guān)于人格權(quán)的概念與范圍是不同的。美國(guó)法上，人格權(quán)是保護(hù)個(gè)人的自我表現(xiàn)的利益，只要這種個(gè)人的自我探索與自我表現(xiàn)不侵害他人的利益，人格權(quán)被認(rèn)為是憲法第一修正案項(xiàng)下的“表達(dá)權(quán)”及基本權(quán)利“隱私權(quán)”的引申。德國(guó)法上的人格權(quán)范圍要廣一些，既涉及到行動(dòng)的自由也包括個(gè)人的范疇。兩國(guó)人格權(quán)保護(hù)都包含保護(hù)人的尊嚴(yán)，不同之處在于美國(guó)法重在保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)不受政府侵害，德國(guó)法上則還包括個(gè)人尊嚴(yán)不受其他個(gè)人的侵害。在德國(guó)法人格權(quán)概念下，德國(guó)憲法法院已經(jīng)確認(rèn)易性癖者的權(quán)利，認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)被法律確認(rèn)為“他(她)在心理上和生理上自己所確認(rèn)的性別”。法院認(rèn)識(shí)到現(xiàn)在醫(yī)學(xué)上存在各種形式的雙性人，因此雙性人有權(quán)選擇其社會(huì)性別，可以是男性也可以是女性，而不必考慮生殖器的異常。前述哥倫比亞憲法法院相關(guān)判決中也曾論述：“兒童決定發(fā)展其社會(huì)性別的權(quán)利是其發(fā)展人格的一部分”。而性別再造手術(shù)永遠(yuǎn)地阻止了兒童性別與人格的自我探索。因此，這些人格類型的決定權(quán)利必須留給雙性兒童自己，使其能夠在成長(zhǎng)過程中發(fā)現(xiàn)形成對(duì)自己最佳的社會(huì)性別。

3、性權(quán)利。性權(quán)利指人們獲取性愉悅的權(quán)利，在美國(guó)憲法上被認(rèn)為是正當(dāng)法律程序條款下的自由權(quán)與隱私權(quán)之引申。雙性兒童的生殖器再造手術(shù)，會(huì)嚴(yán)重影響其性權(quán)利，如有的生殖器再造手術(shù)涉及破壞或切除陰核，這直接會(huì)損害受術(shù)者達(dá)到性高潮的能力。因此，是否接受手術(shù)、什么時(shí)間手術(shù)應(yīng)該由兒童長(zhǎng)大后自己決定。

4、社會(huì)性別身份權(quán)。生物性別(Sex)與社會(huì)性別(Gender)是兩個(gè)不同的概念。生物性別，指的是生來具有的男性和女性的生理區(qū)別，屬自然的生物屬性；社會(huì)性別是指社會(huì)文化形成的對(duì)男女差異的理解，以及在社會(huì)文化中形成的屬于女性或男性的群體特征和行為方式，社會(huì)性別是社會(huì)建構(gòu)的結(jié)果。生物性別與社會(huì)性別并不總是同一的。一個(gè)人的社會(huì)性別身份是指其“個(gè)人對(duì)自己性別的感覺”，是性別的自我歸屬?，F(xiàn)實(shí)生活中的易性癖者就是感覺自己的社會(huì)性別與生物性別相反的人。

社會(huì)性別身份權(quán)作為基本權(quán)利，是要在法律上按照人自己對(duì)社會(huì)性別的確認(rèn)來確認(rèn)其性別，而不管他／她的生物構(gòu)成如何。社會(huì)性別身份權(quán)將對(duì)性別重新分類，使性別種類成為以社會(huì)性別主導(dǎo)的可變的范圍，而不僅僅是男女二元分類。法律應(yīng)尊重個(gè)人對(duì)自己的社會(huì)性別的分類，就雙性兒童的性別確認(rèn)而言，“最正確的方法是允許雙性兒童自己去確定”。

性別教育國(guó)際基金會(huì)在1996年的年會(huì)上通過了“性別權(quán)利國(guó)際法案”，該法案致力于從性別角度闡釋十項(xiàng)基本人權(quán)，其中“確定自己性別身份的權(quán)利；自由表達(dá)自己確定的性別身份的權(quán)利；控制和改變自己身體的權(quán)利；接受合格的醫(yī)療和專業(yè)治療的權(quán)利；性表達(dá)的權(quán)利(通過性取向、性行為表達(dá)性別身份的權(quán)利)”與前述學(xué)者提出的憲法基本權(quán)利有很多相同的含義。因此，性別確定是人的基本權(quán)利，雙性兒童性別應(yīng)由其自己決定的觀點(diǎn)已得到越來越多的關(guān)注與支持。

(二)法律對(duì)第三種性別的承認(rèn)——以印度為例

在印度，除了男女兩性外，有個(gè)第三性——hijras團(tuán)體已經(jīng)存在了四千多年的歷史，現(xiàn)在人數(shù)達(dá)到50多萬人。Hijras的意思是閹人或者雙性人，既包括本是男性但經(jīng)過閹割的人也包括一出生看起來像男性但生殖器異常的雙性人。這些人在歷史上是最受輕視、最孤立、最受歧視的群體，在十九世紀(jì)英國(guó)殖民時(shí)期，曾有專門懲罰他們的歧視性國(guó)家立法。

現(xiàn)在，隨著人權(quán)組織與閹人團(tuán)體的努力，狀況有了改觀。在政治上，有的閹人被選為市政委員。在法律上，閹人在護(hù)照的性別欄可以選擇M(男性)、F(女性)及第三性E(閹人Eunuch)，而且申請(qǐng)護(hù)照時(shí)選擇第三性E也不需要什么詳細(xì)的證據(jù)，非常簡(jiǎn)單。這說明印度法律已在男女兩元性別之外承認(rèn)了第三性。當(dāng)然也有人批評(píng)第三性不應(yīng)該用Eunuch(閹人)，而應(yīng)該用Transgender(跨性人)，即包括變性人(Transsexual)，也包括雙性人(Intersexed)。

護(hù)照上對(duì)第三性的承認(rèn)，是印度法律對(duì)第三性承認(rèn)的第一步，在其他法律文件中，也都應(yīng)該承認(rèn)第三性。同時(shí)印度對(duì)第三性的承認(rèn)，也給其他國(guó)家樹立了典范。法律承認(rèn)第三性將對(duì)雙性人提供不必做生殖器再造手術(shù)的環(huán)境，更為雙性兒童自己決定性別的權(quán)利提供基礎(chǔ)。

四、結(jié)論——外國(guó)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)對(duì)我國(guó)的鑒戒

在我國(guó)，由于醫(yī)療技術(shù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，對(duì)雙性兒童的性別再造手術(shù)起步較晚，經(jīng)受手術(shù)的兒童還不是太多，這對(duì)未經(jīng)受手術(shù)的雙性兒童來說可能是件值得慶幸的事。但近年來從輿論報(bào)道來看，還是以一邊倒的報(bào)道醫(yī)生呼吁性別模糊兒童應(yīng)盡早手術(shù)的為多，很少有人關(guān)注手術(shù)對(duì)兒童的長(zhǎng)期損害效果，很少有人關(guān)注雙性兒童自己的權(quán)利等法律問題，更很少有人質(zhì)疑性別二元體制下的性別文化與法律環(huán)境的弊端。

從美國(guó)醫(yī)療教訓(xùn)看，雙性兒童在兒時(shí)經(jīng)歷的性別再造手術(shù)帶來的更多的是精神上和身體上的痛苦，在醫(yī)療上這種手術(shù)并不是必需的。在法律層面，父母對(duì)此類手術(shù)的知情同意權(quán)與兒童自身的憲法基本權(quán)利相沖突，法律當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先保護(hù)憲法基本權(quán)利。德國(guó)憲法法院承認(rèn)了雙性人和易性癖者可以不以生物性別為基礎(chǔ)而確定自己的社會(huì)性別的基本權(quán)利，哥倫比亞憲法法院對(duì)兒童父母的知情同意權(quán)做出了限制，并提高了知情同意的標(biāo)準(zhǔn)。而印度更是率先在法律上承認(rèn)第三種性別，為世界各國(guó)提供了變革二元性別法律的典范。

雙性人的權(quán)利是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題，與一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療、法律、倫理、文化等方面的發(fā)展都有密切的聯(lián)系。關(guān)于雙性兒童的性別確定，尊重雙性兒童自己的決定權(quán)是各國(guó)法律發(fā)展的趨勢(shì)，而法律上承認(rèn)第三種性別則是重要的條件。在我國(guó)，目前還不存在禁止父母知情同意下的性別變更手術(shù)的法律與社會(huì)環(huán)境，但也應(yīng)借鑒哥倫比亞的做法，盡快制定為兒童進(jìn)行性別變更手術(shù)所需要的父母知情同意權(quán)的更高更明確的標(biāo)準(zhǔn)。待到社會(huì)文化、法律等各方面環(huán)境發(fā)展到包容、尊重、承認(rèn)第三種乃至第四種、第五種性別少數(shù)人的權(quán)利時(shí)，在法律上規(guī)定全面禁止沒有兒童個(gè)人同意的性別再造手術(shù)、雙性兒童的性別應(yīng)由其自己決定將是最終的選擇。