莫洪憲　郭玉川

[摘要]恢復(fù)性司法是一種不同于傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法模式的新型司法模式。這種司法模式特別適合于未成年人犯罪的處理，也和我國的傳統(tǒng)法律文化契合，因此，應(yīng)在我國建立起未成年人恢復(fù)性司法制度。在建立這項制度時，應(yīng)借鑒西方國家一些成熟的經(jīng)驗，同時結(jié)合我國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情。

[關(guān)鍵詞]未成年人；恢復(fù)性司法；構(gòu)建

[中圖分類號]C913.5[文獻標識碼]A

未成年人犯罪有著不同于成年人犯罪的原因和特點，因此，針對未成年人犯罪的司法模式也應(yīng)該不同于一般的司法模式。只有這樣，才能夠適應(yīng)未成年人的特點適用合適的責(zé)任形式，才能夠更好地使未成年人悔罪認錯，重新回歸社會。而恢復(fù)性司法模式就是目前一個比較好的選擇，它不僅體現(xiàn)了司法追訴活動對社會的保護，也體現(xiàn)了對被害人的保護、對未成年犯罪人的保護，較好地實現(xiàn)了各方利益的均衡。

一、恢復(fù)性司法的理念基礎(chǔ)

被害人、被告人、社區(qū)利益平衡理念。在“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式中，由于被告人在刑事訴訟中處于弱勢地位，“被告人中心論”成為近現(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立無不圍繞被告人的權(quán)利保護這一話題展開。而犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎無所作為。這樣做的原因之一是避免控辯失衡，原因之二是認為國家機關(guān)在追訴懲罰犯罪、保護國家利益的同時，也能夠兼顧被害人權(quán)利的保護。并且，在這種二元對抗的訴訟模式中，社區(qū)也沒有發(fā)言權(quán)，社區(qū)與犯罪人、被害人無法溝通，社區(qū)之安全利益沒有落實。而恢復(fù)性司法模式在認識到被害人、被告人與社區(qū)三者利益的一致性以及這種一致性對于預(yù)防打擊犯罪的積極作用的前提下，通過加強被害人與社區(qū)的有效參與，為被害人與社區(qū)營造一個與被告人交流的空間。在交流中，被害人敘說犯罪行為對其本人與家庭造成的傷害，被告人承認犯罪并表達其對所犯罪行的深刻悔悟，并愿意承擔(dān)一些社區(qū)服務(wù)勞動。這樣，被破壞的社區(qū)關(guān)系得以彌補，在相互諒解的基礎(chǔ)上，和諧融洽的社區(qū)關(guān)系得以恢復(fù)。

倡導(dǎo)當(dāng)事人和解，促進社會和諧理念?；謴?fù)性司法注重案件當(dāng)事人的和解，為促進社會關(guān)系的恢復(fù)提供了一個平臺。在此平臺上，被害人發(fā)揮主導(dǎo)作用，影響和決定著整個恢復(fù)性程序的進程?；謴?fù)性司法程序充分重視被害人和犯罪人之間的信息交流和良性互動，為雙方的對話和最終達成協(xié)議創(chuàng)造條件。達成協(xié)議是雙方的優(yōu)先選擇，這為犯罪人的懺悔、被害人的寬恕以及最終和解創(chuàng)造了機會?；謴?fù)性司法強調(diào)的是犯罪人的自我轉(zhuǎn)化，而不是通過施加強制力強行轉(zhuǎn)化，即對犯罪的優(yōu)先考慮不是刑罰懲罰，而是對被損害的社會關(guān)系的修復(fù)。

在一個犯罪行為發(fā)生后，犯罪所及的各種社會關(guān)系處于一種緊張狀態(tài)。首先，被害人因犯罪行為受到了直接的物質(zhì)損失和精神損害，正常的社會生活受到影響，他們對犯罪人有著一種強烈的報復(fù)的愿望，希望通過懲罰犯罪人而尋求情感的慰藉；其次，犯罪人實施犯罪行為后，遭受著來自其他社區(qū)成員的歧視和排斥，使其回歸社會面臨重重阻礙；最后，犯罪行為發(fā)生的社區(qū)則因犯罪的發(fā)生而使原本和諧和睦的社區(qū)關(guān)系受到損害。而單純的對犯罪人進行懲罰并不能使上述種種社會關(guān)系得到恢復(fù)。而通過恢復(fù)性司法程序，則能使各利害關(guān)系方認真對待、查找犯罪的原因，尋求解決合理的解決辦法，消除導(dǎo)致犯罪發(fā)生的根源，最終使社區(qū)成員之間的關(guān)系變得更加緊密，人們之間的信任感增強，社區(qū)關(guān)系更加和諧。

對犯罪人譴責(zé)與尊重并重的理念。在懲罰譴責(zé)犯罪人，讓其承擔(dān)恥辱性后果的同時又保持著對犯罪人的尊重，把犯罪人作為一個主體而不是客體來對待，注重犯罪人與社區(qū)的聯(lián)系，在寬恕、協(xié)商的氛圍中達到犯罪人的再社會化，這是恢復(fù)性司法的核心理念。恢復(fù)性司法在保持對犯罪人尊重的同時譴責(zé)其錯誤的行為，通過一定的形式使犯罪人感受到社區(qū)對他的行為的態(tài)度和評價，這種形式越鄭重，參加人越多，犯罪人感受到的道德壓力就越大，來自犯罪人熟悉和信任的人的譴責(zé)越多，犯罪人越容易產(chǎn)生恥辱感，同時在譴責(zé)的同時包含著鼓勵和接納，支持行為人改正錯誤，使其作為一個積極的成員融入社區(qū)。避免給行為人貼上惡人、犯罪人的標簽，不將行為人類型化為社區(qū)的破壞者，而是承認每一個人身上都蘊涵著積極的價值，都可以對社區(qū)，對他人有所貢獻，就會促使犯罪人更好地回歸社會。

二、構(gòu)建我國未成年人恢復(fù)性司法的中國背景

恢復(fù)性司法雖是發(fā)端于西方的一種司法模式，但它和中國的傳統(tǒng)文化卻有著一種天然的觀念契合。

首先，中國傳統(tǒng)的和合文化要求制禮以止爭，以訴訟為非，訴訟的理想狀態(tài)是“簡訴”甚至“無訴”，人際關(guān)系的和諧是傳統(tǒng)倫理觀念與法律文化的終極目標。在家國一體、等差有序的傳統(tǒng)社會，文化上重視群體關(guān)系、人際和諧，“非僅強調(diào)外在律令規(guī)范的客觀性，而是重視在血緣氏族基礎(chǔ)上人際關(guān)系的情感認同與和諧一致”，施政追求的目的是一個沒有紛爭的和諧社會。傳統(tǒng)司法亦以此為最終目標，并通過兩方面的努力來實現(xiàn)這一目標：一是司法過程貫穿了儒家重道德、重人情的基本精神，援理入法，融法于俗，崇尚道德教化，重視人倫風(fēng)俗。法律雖以刑為主，但“德主刑輔”，以德化民，明德是首要的目的，刑罰只是輔助的手段。在司法過程中，道德與法律相結(jié)合，天理、國法、人情協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對此，張晉藩教授總結(jié)為：“情入于法，使之與倫理結(jié)合，易于為人們所接受；法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷，更易于推行?！倍菍τ诿袷掳讣洼p微刑事案件，重視和鼓勵民間的調(diào)處息訟。如明朝《大明律集解附例》規(guī)定：“各州縣設(shè)立申明亭。凡民間有詞狀，許耆老里長準受理于本亭剖理?！鼻宕稇舨縿t例》規(guī)定：“族長有查舉該族良莠之權(quán)”。

這種追求和諧、重視社會人際關(guān)系的傳統(tǒng)文化長期以來滲透在中國幾千年的政治體制中，極大地影響著社會習(xí)俗和人們的心理習(xí)慣。比如，中國人一般不喜歡“打官司”，在有爭訟發(fā)生時，常常會考慮與對方、對方家庭及鄰里之間的關(guān)系，不愿因訴訟傷及和氣。由此，我們在傳統(tǒng)文化中可以發(fā)現(xiàn)與恢復(fù)性司法重要的理念契合。首先，兩者都重視社會關(guān)系、人際關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。在傳統(tǒng)文化里，人際關(guān)系的協(xié)調(diào)，彼此之間的互助，是共同生存的重要條件。儒家強調(diào)“禮之用，和為貴”，正是要培養(yǎng)個人對于家庭、社區(qū)等社會共同體的心理認同?；謴?fù)性司法則認為犯罪人、被害人以及社區(qū)成員之間的感情和利益關(guān)系因犯罪行為而受到了影響，恢復(fù)良好的社會關(guān)系是實現(xiàn)正義的一部分。恢復(fù)性司法的目的在于促使犯罪人認識到與他人的相互依存關(guān)系，對他人、對社區(qū)負責(zé)。對犯罪人不采取與社區(qū)隔離的方式，通過社區(qū)成員的共同參與，使之認識到行為的過錯，并改正錯誤，維護社區(qū)的價值標準和行為規(guī)范。其次，兩者都要求司法承擔(dān)起規(guī)勸、教化的作用，達到懲治與教育、法律與人情的完美結(jié)合。這兩方面重要的共同之處，是我們解讀、借鑒恢復(fù)性司法的文化基礎(chǔ)。

其次，在我國傳統(tǒng)法律文化中還包括“恤幼”思想，如《周禮·秋官·司刺》中有“赦幼弱”的規(guī)定，《法經(jīng)》中規(guī)定，“罪人年十五歲以下，罪高三減，罪卑一減?！边@種思想傳統(tǒng)

使得人們在面對未成年人犯罪的時候，更能接受對其施以和緩的處罰。在我國國民報應(yīng)思想還很嚴重的今天，對成年犯實施恢復(fù)性司法模式可能公眾還不大接受，但對未成年人實施這種司法模式，阻力就會小得多。因此，以未成年人恢復(fù)性司法為突破口是建立我國恢復(fù)陛司法的一條有效途徑。

三、構(gòu)建我國未成年人恢復(fù)性司法的模式問題

(一)西方未成年人恢復(fù)性司法模式評介

家庭小組會議。這一種模式源自新西蘭。家庭小組會議的參加者包括被害人(或其代表)、犯罪人及其家庭成員。會議由警察組織和未成年司法協(xié)助者協(xié)助，其他人如社會工作者和對未成年犯罪人的法律援助者應(yīng)協(xié)調(diào)者之請也可以參加會議。將被害人、未成年犯罪人及其家庭成員召集于一起有助于各方之間的和解。罪犯應(yīng)承擔(dān)其行為對被害人造成的傷害的責(zé)任，并承諾對被害人做出賠償并道歉，這就使得被害人在參加家庭小組會議的過程中逐漸治愈因犯罪而遭受的痛苦體驗。家庭小組會議參與主體具有多樣化的特點，而且以犯罪人重新融入社會為目標。這一模式對我國具有借鑒意義。

被害人與加害人調(diào)解模式。這種模式參與的人員相對單一，包括被害人、犯罪人以及作為調(diào)解人的社區(qū)成員。通過被害人與犯罪人面對面的商談、犯罪人承擔(dān)義務(wù)和對犯罪問題達成的最后協(xié)議的實現(xiàn)，使雙方有可能恢復(fù)因犯罪而被破壞的人際關(guān)系及其它損害后果。在此模式中，調(diào)解員的作用在于提供并維持一個可以充分溝通的對話環(huán)境。它的首要目的不是要實現(xiàn)和解，而是滿足被害人補償?shù)男枰詫Ψ缸锶嘶貧w社會強調(diào)得似乎弱了一點。

恢復(fù)性警察警告?；謴?fù)性警察警告由警察、犯罪人、被害人以及他們各自的關(guān)系人參加，這些人在預(yù)定的時間齊聚警察局，達成一個關(guān)于通過犯罪人的一定行為使受損的利益和關(guān)系得到恢復(fù)的協(xié)議。警察警告模式是出于避免未成年犯罪者進入法庭的嚴肅審判程序的目的而發(fā)展起來的、在偵查程序中適用的一種恢復(fù)性司法模式，對我國雖有一定的借鑒意義，但是該程序為警察所主導(dǎo)，這就需要參與這一程序的警察有特殊的技能和素質(zhì)，需要對其進行專門的培訓(xùn)。

量刑小組。這是一種與刑事司法系統(tǒng)合作運用適當(dāng)量刑計劃的社區(qū)居民小組。通常是在長者的主持下，讓犯罪人、被害人及其家庭成員以及社區(qū)成員聚集在一起發(fā)表意見，分擔(dān)尋找解決問題的責(zé)任。小組的關(guān)注點在于犯罪人服務(wù)計劃及犯罪人的改造，在被害人傷害彌補方面弱于家庭小組會議。這種模式另外一個顯著的特征就是注重社區(qū)在這個程序中的作用，要求與犯罪人和被害人有關(guān)的人員參加到犯罪人的處理過程中。這種模式不是適用于刑事訴訟程序的任何階段，只是在被告人受到定罪判決之后，用其取代傳統(tǒng)的量刑程序。它與我國正在開展的社區(qū)矯正所提倡的刑罰非監(jiān)禁化有所相似，但又不盡相同，犯罪者如果履行了協(xié)議中的內(nèi)容，將不會有犯罪紀錄。

(二)我國未成年入恢復(fù)性司法模式構(gòu)建

通過考察西方恢復(fù)性司法的不同模式，并考慮中國的傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實國情，筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面建立和完善我國的未成年人恢復(fù)性司法制度。

1、恢復(fù)性司法程序的適用前提：聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》第八條規(guī)定：“只有在有充分證據(jù)指控罪犯和罪犯自由和自愿同意的情況下，才可以使用恢復(fù)性司法程序。受害人和罪犯在程序期間可以隨時撤回這類同意。協(xié)議應(yīng)自愿達成，并只載列合理而相稱的義務(wù)?！苯Y(jié)合這個規(guī)定，參考其他國家的立法，并考慮我國的現(xiàn)實，符合下列條件的案件可以適用恢復(fù)性司法程序：

首先，案件的基本事實已經(jīng)查清，并有證據(jù)證明。雖然我們強調(diào)恢復(fù)性司法的主要功能是糾紛的解決而非強調(diào)事實的查明，但在適用恢復(fù)性司法模式時，仍要堅持以基本查明案件事實為最低限度的要求，即可以確定犯罪事實已經(jīng)發(fā)生、犯罪行為系加害人所為。否則，恢復(fù)性司法就失去了適用的必要。

其次，有犯罪人的有罪答辯。有罪答辯意味著犯罪人承認犯罪行為是自己所為，如果是否有罪的問題還需要恢復(fù)性司法程序來解決，那么就會增加一個事實證明和舉證責(zé)任的分配問題，而對這些問題的解決并不是設(shè)計恢復(fù)性司法模式的初衷，讓恢復(fù)性司法包含這樣一個程序，會干擾恢復(fù)性司法功能的發(fā)揮，有違恢復(fù)性司法的理念。因為恢復(fù)性司法的初衷是為了疏通被害人的感情阻滯，修復(fù)受損的社區(qū)情感，如果沒有犯罪人有罪答辯的先決條件，它根本無法達到預(yù)期的法律效果和社會效果。

第三，只有在被害人和未成年犯罪人自愿同意的情況下才可適用。不應(yīng)以不公平的手段強迫或誘使被害人或未成年犯罪人參加恢復(fù)性司法程序或接受恢復(fù)性司法的結(jié)果，如果任何一方不同意采用恢復(fù)性司法程序，就不能啟動這種程序。自愿原則還表現(xiàn)在受害人和罪犯在恢復(fù)性程序期間可以隨時撤出已經(jīng)同意并參與的恢復(fù)性司法程序活動，之前的行為對其并沒有強制約束力。為了保證自愿原則的全面貫徹，不僅要求當(dāng)事方之間應(yīng)當(dāng)達成相應(yīng)協(xié)議，并且強調(diào)在以后的刑事司法程序中不得將未達成的協(xié)議本身加以利用，即使達成協(xié)議后反悔，導(dǎo)致恢復(fù)性司法活動無效，也不應(yīng)以未執(zhí)行協(xié)議為由在刑事司法程序中作為加重處罰的理由。

2、適用恢復(fù)性司法程序的案件適用范圍。學(xué)界一般認為，恢復(fù)性司法應(yīng)僅適用于輕微犯罪，但實踐表明，恢復(fù)性司法越來越多地適用于一些嚴重犯罪。而且，無論是在輕微犯罪還是在嚴重的犯罪中，都存在著犯罪人對被害人的損失進行補償?shù)谋匾?，而補償?shù)慕Y(jié)果常常會對量刑產(chǎn)生影響。因此，對嚴重犯罪適用恢復(fù)性司法程序同樣會起到積極的效果。筆者認為，對于未成年人犯罪的案件來說，只要各方都自愿要求適用恢復(fù)性司法程序，原則上所有的未成年人犯罪案件都可以適用。

3、未成年人恢復(fù)性司法模式適用的階段。從各國的情況來看，許多國家的恢復(fù)性司法適用于實施犯罪之后至刑事司法程序結(jié)束的各個階段，但也有不少國家只適用于量刑階段。筆者認為，我們應(yīng)將未成年人恢復(fù)性司法適用在判決前的階段。在未成年人經(jīng)過嚴肅的法庭審判之前，通過運用恢復(fù)性司法使他們認識到自己的錯誤，真誠懺悔，做出補償，這樣既有利于改造未成年犯罪人，又照顧到受害者因犯罪行為所受到的傷害。如果在行刑階段適用恢復(fù)性司法已經(jīng)沒有什么實際意義，因為一旦法院做出判決，未成年人的犯罪行為就以一紙判決的形式確定下來，在這個時候適用恢復(fù)性司法就難以消除犯罪的標簽，不利于未成年人今后的發(fā)展，也與恢復(fù)性司法提倡的理念相違背。

4、恢復(fù)性司法的提案權(quán)。犯罪人和辯護律師、被害人和訴訟代理人、檢察機關(guān)都可以根據(jù)自己的觀點向法院提出認為可以適用恢復(fù)性司法程序的案件，偵查機關(guān)也可以在移送審查起訴的時候提出。法院在接受提案之后，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面審查提案是否具備適用恢復(fù)性司法的必要性和可能性：犯罪人是否承認犯罪及其悔罪程度；被害人是否愿意參與恢復(fù)性司法；當(dāng)事人居住區(qū)域是否較遠等等。經(jīng)過審查，如果法院認為具備必要性和可能性，通過恢復(fù)性司法能夠產(chǎn)生符合各方面利益的效果，即可以決定適用。

5、未成年人恢復(fù)性司法的主持者?？v觀世界各國采用的模式，筆者認為由于調(diào)解者的中

立性是雙方當(dāng)事人達成協(xié)議的重要一環(huán)，在主持者的選擇上可以利用我國的優(yōu)勢，由人民調(diào)解委員會來擔(dān)當(dāng)。而且人民調(diào)解在實踐的摸索中積累了許多豐富的經(jīng)驗。所以在處理未成年人犯罪問題上，以人民調(diào)解委員會為第三方，由他主持恢復(fù)性司法程序是能夠起到積極效果的。

6、法院的介入和調(diào)控?；謴?fù)性司法雖然是基于受害人和未成年犯罪人的溝通和交流，在雙方合意的基礎(chǔ)上中止訴訟程序，以非訴訟的方式修復(fù)被損害的社會關(guān)系，但這種中止必須經(jīng)由司法機關(guān)介入，對雙方地位和權(quán)利讓渡進行許可性審查，防止未成年犯罪人以錢買法或受害人被威懾不敢主張權(quán)利的現(xiàn)象出現(xiàn)，司法機關(guān)必須對這種活動進行事中和事后的監(jiān)督。對未成年犯罪人非真誠悔過或被害人受脅迫進入恢復(fù)性司法程序的，可以啟動一般的訴訟程序。對于利用恢復(fù)性司法程序逃避法律制裁的犯罪人，可以撤銷恢復(fù)性司法達成的協(xié)議，轉(zhuǎn)交公安機關(guān)或者檢察機關(guān)立案起訴。

7、未成年人恢復(fù)性司法模式的運作程序。第一步：對是否適用恢復(fù)性司法程序進行評估。根據(jù)有關(guān)提案人的申請，針對未成年犯罪人的悔罪情況和被害人的意愿并考慮整個案情，了解未成年犯罪人和被害人的情況，決定是否適用恢復(fù)性司法程序。第二步：在主持者的主持下，雙方及其父母、近親屬見面，并邀請社區(qū)代表或社會團體代表參加，一起協(xié)商協(xié)議，達成共識。這一步是正式的“和解會議”，在整個程序運作中起最重要的作用。第三步：協(xié)議落實。主持者要督促協(xié)議的完成，及時鼓勵未成年犯罪人參加公眾的項目，提高自身的能力及守法意識，同時也要了解受害人的其他需要，適時地做出合適的調(diào)整。

8、恢復(fù)性司法協(xié)議。在司法機關(guān)的監(jiān)督和第三方的主持下，通過被害人和未成年犯罪人的對話，使他們在一起談?wù)摲缸镄袨閷Ω髯陨畹挠绊?，就犯罪事件本身平等交換看法。未成年犯罪人通過承認錯誤、表達歉意等方式與被害人溝通，被害人可能因此而表示寬恕、諒解，最終雙方達成書面賠償協(xié)議并形成對未成年犯罪人的矯正意見，從物質(zhì)上和精神上對被損害的社會關(guān)系進行修復(fù)。

9、未成年人恢復(fù)性司法程序所達成協(xié)議的效力。不同的恢復(fù)性司法模式所達成協(xié)議的效力是不同的。一般而言，未納入司法裁決的協(xié)議不具有終局的效力，犯罪人可以再次起訴。而被納入司法裁決的協(xié)議具有終局效力。如果當(dāng)事人之間沒有達成協(xié)議，案件將按照一般刑事司法程序處理。達成協(xié)議未予執(zhí)行的，應(yīng)再交由恢復(fù)性司法程序處理，或者根據(jù)本國法律要求按照一般刑事司法程序處理，未執(zhí)行協(xié)議的情況不得作為加重刑罰的理由。對于未成年犯罪人和受害人達成的協(xié)議，如果未成年犯罪人履行了協(xié)議上的內(nèi)容，就可以不再作為犯罪處理或減輕處罰；如果未成年犯罪人沒有按照協(xié)議實現(xiàn)自己的承諾，那么就將其轉(zhuǎn)交刑事司法系統(tǒng)重新處理。