官衛(wèi)東

基本案情

葉某，原系福建省建甌市公證處副主任。涉嫌的主要犯罪事實(shí)為：

11996年10月間，葉某對建甌市糧食復(fù)制品廠提供的公證材料未認(rèn)真核查，即辦出“產(chǎn)權(quán)證明”公證書，致使該份公證書與該處1985年出具的一份“房屋分割協(xié)議”公證書相矛盾。導(dǎo)致陳某等人的一部份產(chǎn)權(quán)無法確認(rèn)，多次找有關(guān)部門上訪。2008年5月23日該房產(chǎn)被建甌市糧食復(fù)制品廠出賣。經(jīng)評估。這部分產(chǎn)權(quán)價值達(dá)34萬余元。

21997年11月－2003年間，葉某對夏某、江某、曾某等人提供的出國公證虛假材料未作核實(shí)，即辦出親屬關(guān)系、出生、結(jié)婚、未受刑事處罰等公證書60份。

32006年11月間，葉某對黃某等人提供的公證材料，未認(rèn)真核查，即辦出(2006)甌證字第1311號協(xié)議書公證書，與該處辦理的(2004)甌證字第944號協(xié)議書公證書相矛盾，2007年6月，黃某籍此將離婚協(xié)議書上歸男方王某所有的房子涂改為女方所有。并辦了過戶手續(xù)，后因黃某前夫王某不斷向有關(guān)部門反映，建甌市公證處于2007年8月7日撤銷了葉某辦的公證書，建甌房管所也于同年8月30日撤銷了過戶手續(xù)。

2009年2月，建甌市檢察院請示我院如何處理。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為，葉某不構(gòu)成犯罪。葉某1996年辦出“產(chǎn)權(quán)證明”公證書的行為。發(fā)生在修訂刑法實(shí)施之前。此后陳某等人很快知道并開始不斷上訪。這表明葉某的玩忽職守行為在當(dāng)時就已經(jīng)造成陳某等人財產(chǎn)重大損失的后果。涉嫌玩忽職守罪。無論是根據(jù)修訂前《刑法》第187條還是修訂后《刑法》第397條，葉某的追訴期最長為10年：但直至2008年初。檢察機(jī)關(guān)才立案偵查，已逾11年，過了追訴時效。修訂刑法實(shí)施之后，葉某實(shí)施了案情表述的第2、3部分的行為，沒有造成直接經(jīng)濟(jì)損失，因此無論是根據(jù)1999年9月16日起施行的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第2條第2款第5項(xiàng)，還是2006年7月26日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第1條第2款第8項(xiàng)，要認(rèn)定葉某的行為構(gòu)成犯罪。都只能適用“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)?；蛘咴斐蓯毫由鐣绊憽钡臈l款，鑒于該條款過于抽象，司法實(shí)踐中不具操作性且案內(nèi)證據(jù)也無法證實(shí)葉某所造成的“社會影響”是否達(dá)到“惡劣”的程度。因此葉某不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為。葉某構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。最高人民檢察院《關(guān)于公證員出具公證書有重大失實(shí)行為如何適用法律問題的批復(fù)》(以下簡稱《公證批復(fù)》)自2009年1月15日起施行，該批復(fù)明確了對公證人員在履行公證職責(zé)過程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的公證書重大失實(shí)。造成嚴(yán)重后果行為的定性。即依照《刑法》第229條第3款的規(guī)定，以出具證明文件重大失實(shí)罪追究刑事責(zé)任，該罪的法定最低刑為單處罰金。而在《公證批復(fù)》出臺之前對于公證人員的這類行為。自1992年3月21日司法部、最高人民檢察院出臺《關(guān)于認(rèn)真辦理公證人員玩忽職守案件的通知》后。司法實(shí)踐中多以玩忽職守罪定性，葉某具體犯罪行為對應(yīng)的玩忽職守罪的法定刑幅度最低刑為拘役。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋。依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”葉某構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。

第三種意見認(rèn)為，葉某構(gòu)成玩忽職守罪。

評析意見

(一)葉某1996年出證失實(shí)的行為來過追訴時效

玩忽職守罪“重大損失”的主要情形之一就是要造成直接經(jīng)濟(jì)損失。所謂直接經(jīng)濟(jì)損失是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價值。葉某96年出證失實(shí)的行為只是造成了陳某等人與建甌市糧食復(fù)制品廠之間的房產(chǎn)權(quán)屬爭議，2008年5月23日該房產(chǎn)被建甌市糧食復(fù)制品廠出賣后，陳某等人才徹底喪失了對爭議房產(chǎn)的所有權(quán)。造成了陳某等人的經(jīng)濟(jì)損失。參照《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第6條第2款“玩忽職守行為造成的重大損失當(dāng)時沒有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時間發(fā)生的，應(yīng)從危害結(jié)果發(fā)生之日起計(jì)算玩忽職守罪的追訴期限”。對葉某的追訴期限應(yīng)從2008年5月23日起計(jì)算。

(二)葉某的行為不僅造成他人的財產(chǎn)損失，而且造成了惡劣的社會影響

的確刑法及一些司法解釋的條文規(guī)定得比較概括、抽象，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的認(rèn)定困難。但認(rèn)定困難不等于無法認(rèn)定更不等于不能認(rèn)定。司法實(shí)踐中，“惡劣的社會影響”主要可以從三個方面予以正確把握：

1行為人的玩忽職守行為，是否引發(fā)一定范圍如一個村、一個社區(qū)、一個行業(yè)的公憤，造成局部地區(qū)社會不穩(wěn)定。

2行為人的玩忽職守行為，是否引起群體性事件如多人多次集體上訪或越級上訪。

3行為人的玩忽職守行為，是否引發(fā)其他治安案件或刑事案件。

葉某自1996年至2006年間，每隔1－2年就會辦出一些內(nèi)容失實(shí)的公證書。致使利害關(guān)系人多次上訪，甚至連他的同事都證實(shí)葉某確實(shí)不負(fù)責(zé)任，大量有意無意的出錯證，嚴(yán)重影響了公證的公信力。因此。從刑法規(guī)范一般預(yù)防的角度分析，也有必要強(qiáng)化對嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任公證行為的打擊力度，對葉某的行為適用“造成惡劣的社會影響”，予以定罪處罰。

(三)葉某的行為不適用《批復(fù)》

最高人民檢察院2009年1月15日起施行的《批復(fù)》，規(guī)定了適用的前提“《公證法》施行以后…公證員…以出具證明文件重大失實(shí)罪追究刑事責(zé)任。”換句話說在2006年3月1日《公證法》施行前的行為仍然定性為玩忽職守罪。為什么要以《公證法》的施行為界?解釋只有一個，《公證法》改變了1982年4月13日國務(wù)院頒施的《公證暫行條例》中對公證處的定性。公證處不再是國家公證機(jī)關(guān)，受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，而是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。受司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、指導(dǎo)。這樣，也就不能再把公證人員視為依照行政法規(guī)規(guī)定行使國家公證職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。

限定前提表明最高人民檢察院對于跨越《公證法》的公證行為采取的是分段處理、分別評價的原則，不同于它在《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》、《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》(以下簡稱《跨越批復(fù)》)中確立的一律從新原則。

基于此，分段評價葉某的行為。葉某實(shí)施的案情表述中第1、2部分的數(shù)十起出具公證失實(shí)行為均發(fā)生在《公證法》施行之前，屬于跨越了修訂刑法施行日期的連續(xù)犯罪，據(jù)《跨越批復(fù)》，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法。定性為玩忽職守罪。而葉某在《公證法》施行之后僅有的一起出具公證失實(shí)行為，因利害關(guān)系人反映及時未造成損失，不構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪，但可作為情節(jié)納入玩忽職守罪量刑時考慮。

因此，筆者同意第三種意見。