法律創(chuàng)制博弈

宋曉紅

摘要 權(quán)利與權(quán)力的配置是法律運(yùn)作的關(guān)鍵，也是核心所在，在權(quán)力行使過(guò)程中，權(quán)利和權(quán)力的擁有者會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的博弈。就是因?yàn)槌绦虻拇嬖谑沟脵?quán)力不會(huì)專制地只注重結(jié)果，同時(shí)也避免權(quán)力的濫用，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡，也就是經(jīng)濟(jì)法上的帕累托最優(yōu)。本文擬從博弈角度出發(fā)，探究權(quán)力與權(quán)利之間的平衡點(diǎn)，從而來(lái)完善法律的程序正義。

關(guān)鍵詞 博弈 平衡 帕累拖最優(yōu) 程序正義

中圖分類號(hào)：DF03文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、帕累托最優(yōu)的相關(guān)概念

帕累托最優(yōu)系意大利古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累拖提出，帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality），也稱為帕累托效率、帕累托改善，是博弈論中的重要概念，并且在經(jīng)濟(jì)學(xué)、工程學(xué)和社會(huì)科學(xué)中有著廣泛的應(yīng)用。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種狀態(tài)，在不使任何人境況變壞的情況下，而不可能再使某些人的處境變好。帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國(guó)”。 如果一個(gè)經(jīng)濟(jì)體不是帕累托最優(yōu)，則存在一些人可以在不使其他人的境況變壞的情況下使自己的境況變好的情形。普遍認(rèn)為這樣低效的產(chǎn)出的情況是需要避免的，因此帕累托最優(yōu)是評(píng)價(jià)一個(gè)經(jīng)濟(jì)體和政治方針的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)現(xiàn)帕累拖最優(yōu)是通過(guò)雙方的博弈來(lái)實(shí)現(xiàn)的，博弈就是帕累托改進(jìn)。博弈論(Game Theory)，有時(shí)也稱為對(duì)策論，或者賽局理論，應(yīng)用數(shù)學(xué)的一個(gè)分支， 目前在生物學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)，國(guó)際關(guān)系，計(jì)算機(jī)科學(xué)， 政治學(xué)，軍事戰(zhàn)略和其他很多學(xué)科都有廣泛的應(yīng)用。主要研究公式化了的激勵(lì)結(jié)構(gòu)（游戲或者博弈（Game)）間的相互作用。是研究具有斗爭(zhēng)或競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)現(xiàn)象的數(shù)學(xué)理論和方法。也是運(yùn)籌學(xué)的一個(gè)重要學(xué)科。博弈論考慮游戲中的個(gè)體的預(yù)測(cè)行為和實(shí)際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。 表面上不同的相互作用可能表現(xiàn)出相似的激勵(lì)結(jié)構(gòu)(incentive structure)。

在本文里博弈是指正和博弈，即是雙方的互惠互贏。這樣二者才能實(shí)現(xiàn)平衡，這種平衡又叫納什均衡。納什均衡是完全信息靜態(tài)博弈解的一般概念，是最長(zhǎng)見(jiàn)的均衡，是非合作對(duì)策中的一種自然趨向解。局中人行動(dòng)的目標(biāo)僅僅是使他們自己的效用函數(shù)最大化。本文里，納什均衡是指權(quán)利與權(quán)力之間統(tǒng)籌兼顧的結(jié)果，均衡點(diǎn)是兩者的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，是二者平衡不可逾越的度。

二、權(quán)力與權(quán)利的博弈

近代的民主法律是在市民社會(huì)與國(guó)家日益分離的基礎(chǔ)上博弈的結(jié)果。市民社會(huì)與國(guó)家的角色得到重新定位，國(guó)家從無(wú)所不能的“警察”變成“守夜人”到國(guó)家成為市場(chǎng)失靈的代位者，說(shuō)明法律是國(guó)家與市民社會(huì)不斷博弈的結(jié)果。歷史和實(shí)踐證明，市場(chǎng)作為配置資源的手段具有自身的優(yōu)越性，但是自身的缺點(diǎn)需要國(guó)家來(lái)彌補(bǔ)。如果說(shuō)公平和效率是推動(dòng)歷史前進(jìn)的車輪，那么國(guó)家和市民社會(huì)的博弈正是公平效率分配的源動(dòng)力。

在國(guó)家沒(méi)有產(chǎn)生之前，由于生產(chǎn)力的發(fā)展，自身所在氏族組織結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，以及文化的多元性帶來(lái)了階級(jí)和階級(jí)斗爭(zhēng)。統(tǒng)治階級(jí)的法權(quán)要求只有通過(guò)某個(gè)特定的組織來(lái)確認(rèn)和保護(hù)才能實(shí)現(xiàn)，因此權(quán)力產(chǎn)生也是因?yàn)闄?quán)利（這里并不單指法定權(quán)利），如果沒(méi)有國(guó)家的出現(xiàn)，人類的要求必然是得不到滿足。一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，特別是20世紀(jì)以來(lái)，權(quán)力的不斷擴(kuò)張嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的缺陷也絕不是濫用權(quán)力的借口。如果權(quán)力應(yīng)用不當(dāng)，任由他擴(kuò)張就必然造成對(duì)分界線以下權(quán)利的肆意干涉，最終政府的合法性會(huì)降為零，權(quán)力也必然失去其存在基礎(chǔ)。所以權(quán)力的存在和行使必須有一定限度，必須保證對(duì)于某項(xiàng)法律關(guān)系權(quán)力的介入是必要而有一定限度的，這個(gè)度就是平衡點(diǎn)，本文指帕累拖最優(yōu)狀態(tài)。當(dāng)權(quán)力退回到無(wú)政府狀態(tài)，那必然是霍布斯所說(shuō)的“人與人如狼”的社會(huì)，而當(dāng)權(quán)力擴(kuò)張到不應(yīng)該直接干涉的領(lǐng)域，政府的合法性程度必然急劇降低，正如啟蒙思想家所說(shuō)的如果執(zhí)政者違背契約，破壞公意，損害人民的公共利益和公共幸福時(shí)，特別是當(dāng)人民的自由、財(cái)產(chǎn)被暴力奪去時(shí)，人民就有權(quán)取消契約，將自由與財(cái)產(chǎn)再奪回來(lái)。但是國(guó)家也要對(duì)人們掌握的權(quán)利給予必要的限制。如果放任公民的權(quán)利，也必然會(huì)造成濫用的局面。私有觀念是人們博弈的基礎(chǔ)。 財(cái)產(chǎn)私有使人們?yōu)榱司S護(hù)自身的利益與他人發(fā)生不同程度的博弈。

三、程序正義的由來(lái)和興起

法律創(chuàng)制博弈意為通過(guò)法律制定出詳備的程序作為權(quán)力行使的步驟，在權(quán)力行使過(guò)程中，權(quán)利和權(quán)力的擁有者會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的博弈。就是因?yàn)槌绦虻拇嬖谑沟脵?quán)力不會(huì)專制地只注重結(jié)果，同時(shí)也避免權(quán)力的濫用。

在西方思想史上，自從亞里士多德以來(lái)，有關(guān)正義的學(xué)說(shuō)可謂學(xué)派紛立，但這些觀念基本上屬于“實(shí)質(zhì)正義”或“實(shí)體正義”的范疇，因?yàn)樗鼈冎匾暤氖歉鞣N活動(dòng)結(jié)果的正當(dāng)性，而不是活動(dòng)過(guò)程的正當(dāng)性。程序正義作為一種觀念，出現(xiàn)在13世紀(jì)。依據(jù)陳瑞華教授的觀點(diǎn)，程序正義作為一種觀念，在13世紀(jì)出現(xiàn)在英國(guó)普通法制度之中，并在美國(guó)得到前所未有的發(fā)展。根據(jù)英國(guó)普通法，法庭在對(duì)任何一件爭(zhēng)端或糾紛做出裁判時(shí)應(yīng)絕對(duì)遵循“自然正義”原則。按照這一原則，任何人均不得擔(dān)任自己的訴訟案件的法官，法官在制作裁判時(shí)應(yīng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的陳述。這兩項(xiàng)要求被用來(lái)作為法官解決糾紛時(shí)所要遵循的最低限度程序公正標(biāo)準(zhǔn)。自然正義的這兩個(gè)要求都是有關(guān)法律程序本身正當(dāng)性和合理性的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上構(gòu)成人們所公認(rèn)的程序正義觀念的基本內(nèi)容。美國(guó)聯(lián)邦憲法第五條和第十四條修正案確立的所謂“正當(dāng)法律程序”條款，也構(gòu)成了對(duì)程序正義觀念的承認(rèn)和保障。根據(jù)美國(guó)學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為“實(shí)體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩大理念，其中后者涉及法律實(shí)施的方法和過(guò)程，它要求用以解決利益爭(zhēng)端的法律程序必須是公正、合理的。程序正義，顧名思義，就是指某種程序是正當(dāng)?shù)暮侠淼墓?。但作為一種觀念，應(yīng)該具備基本完整的內(nèi)容。否則所有追求程序正當(dāng)性、合理性、公正性的努力都可以看作是程序正義觀念的源頭。如此的話，從原始社會(huì)開(kāi)始，人類創(chuàng)造某種儀式（如古希臘的陪審制、古羅馬的宗教祭祀儀式、神判，以及歐洲中世紀(jì)的宗教裁判）用于解決爭(zhēng)議的時(shí)候起，程序正義的理念的出現(xiàn)了。因?yàn)槿祟悇?chuàng)造的這些儀式，在當(dāng)時(shí)看來(lái)總是合理的；人類對(duì)這些儀式的某些改變，總是出于對(duì)某種合理性的追求。這顯然與我們所理解的程序正義差距太大。而且從英國(guó)大憲章第39條的規(guī)定看，提出保護(hù)公民的權(quán)利的思想還談不上就是提出程序正義的思想?；蛘哒f(shuō)，從英國(guó)大憲章第39條的規(guī)定是看不出程序正義的思想的。只有當(dāng)自然正義的一系列原則被陸續(xù)提出后，才可以說(shuō)程序正義的觀念出現(xiàn)了。

20世紀(jì)60年代以來(lái)，一些學(xué)者從關(guān)注人類自身的前途和命運(yùn)出發(fā)，開(kāi)始系統(tǒng)地研究過(guò)程或程序本身的正當(dāng)性問(wèn)題。1971年，美國(guó)學(xué)者約翰·羅爾斯出版了著名的《正義論》一書(shū)，在該書(shū)中提出并分析了程序正義的三種形態(tài)：純粹的程序正義、完善的程序正義以及不完善的程序正義，并著重對(duì)純粹的程序正義進(jìn)行了論述。這種純粹的程序正義的特征是：不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過(guò)程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)淖袷睾蛯?shí)際的執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)模瑹o(wú)論它們可能會(huì)是什么樣的結(jié)果。完善的程序正義以及不完善的程序正義都存在獨(dú)立的公正標(biāo)準(zhǔn)，不同的是前者存在一種總能夠保證達(dá)到這種結(jié)果的程序；后者雖然有一種判斷正確結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，卻沒(méi)有可以保證達(dá)到它的程序。 羅爾斯所分析的正義問(wèn)題顯然不限于法律程序問(wèn)題，而是涵蓋了社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的各個(gè)方面。他的理論對(duì)人們的深刻啟示在于，不能僅僅關(guān)注結(jié)果的正當(dāng)性，而且要看這種結(jié)果的形成過(guò)程或者結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)。 差不多在羅爾斯的理論出現(xiàn)前后的一段時(shí)期，在法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，也出現(xiàn)了一種研究程序正義的思潮。一些英美學(xué)者從揭示傳統(tǒng)上的“自然正義”和“正當(dāng)法律程序”的理念的思想基礎(chǔ)出發(fā)，認(rèn)為一項(xiàng)法律程序或者法律實(shí)施過(guò)程是否具有正當(dāng)性和合理性，不是看它能否有助于產(chǎn)生正確的結(jié)果，而是看它能否保護(hù)一些獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值。法律程序自身的公正、公平、合理都被視為與程序所要產(chǎn)生的結(jié)果無(wú)關(guān)的獨(dú)立價(jià)值，只有這些價(jià)值得到保障，那些其利益會(huì)受到程序結(jié)果直接影響的人才能受到基本的公正對(duì)待，即享有作為一個(gè)人而非動(dòng)物或物品所必需的尊嚴(yán)和人格自治。在許多學(xué)者看來(lái)，法律程序在作為實(shí)現(xiàn)公正結(jié)果的手段方面的價(jià)值，盡管也同樣重要，但與程序正義價(jià)值相比，只能處于第二位。有的學(xué)者在強(qiáng)調(diào)程序正義方面走得如此之遠(yuǎn)，以至于得出了與羅爾斯的純粹的程序正義相似的結(jié)論：確保法律程序自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是法律實(shí)施過(guò)程的關(guān)鍵所在，只要遵循了公正、合理的程序，結(jié)果就被視為是正當(dāng)?shù)?。陳瑞華教授將這種理論稱為“程序本位主義”。

四、程序?qū)ο拗茩?quán)力的重要性

馬克思·韋伯認(rèn)為形式法律具有兩方面特征，“一是簡(jiǎn)單指依一般規(guī)則過(guò)原則的統(tǒng)治，二是指法律的獨(dú)立和自治?！惫P者認(rèn)為，權(quán)力與權(quán)利的平衡是社會(huì)道德的體現(xiàn)，道德作為實(shí)質(zhì)正義的歸屬是需要形式正義的法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法律就恰是羅爾斯說(shuō)的不完善的程序正義，即有衡量結(jié)果實(shí)質(zhì)公正的道德標(biāo)準(zhǔn)，但是形式正義的法律并不能完全保證這種實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。在國(guó)家主導(dǎo)模式下的改革與法治建設(shè)，最容易出現(xiàn)權(quán)力的恣意行使現(xiàn)象。權(quán)力濫用的一個(gè)明顯特征就是不按程序辦事。以程序?yàn)楸疚?，突出的?qiáng)調(diào)了程序?qū)τ跈?quán)力的制約意義。而“正當(dāng)程序”觀念則正是我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)下權(quán)力濫用的良好矯正劑。首先，它有助于糾正傳統(tǒng)的權(quán)力本位觀。觀念的改變是較為根本的措施。因?yàn)椋魏我环N制度都是一定觀念的體現(xiàn)，觀念支撐著制度的構(gòu)建，影響著制度的演變。“正當(dāng)程序”理念所蘊(yùn)涵的權(quán)力制約原則、權(quán)利保護(hù)原則、中立性原則等都有助于糾正我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)中的對(duì)權(quán)力、訴訟、程序的一些錯(cuò)誤看法。只有觀念上的根本轉(zhuǎn)變，才會(huì)真正為制度的確立和施行帶來(lái)強(qiáng)大的廣泛意義上的支撐。其次，以程序?yàn)楸疚?，可以為立法、?zhí)法和司法設(shè)置第一道權(quán)力制約的關(guān)鍵防線，以增強(qiáng)其過(guò)程的合法性和合理性。執(zhí)法和司法是以公正為首要的價(jià)值目標(biāo)?，F(xiàn)代公正理念既包括實(shí)體公正又包括程序公正，而我國(guó)當(dāng)前的執(zhí)法和司法更多的傾向于對(duì)實(shí)體公正的單一最求，所以為了達(dá)到實(shí)體公正這一單一目標(biāo)，而不惜權(quán)力的恣意行使。程序本位理念強(qiáng)調(diào)程序的公正性，強(qiáng)調(diào)在追求公正的過(guò)程中要保障程序的公正，抑制權(quán)力的恣意行使，以程序公正促進(jìn)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，現(xiàn)代心理學(xué)也表明，司法程序的公證性、透明性更容易使當(dāng)事人雙方對(duì)裁判者權(quán)力的信任和對(duì)訴訟結(jié)果合法性和合理性的認(rèn)可，這尤其包括敗訴一方而言。司法是社會(huì)公正的最后一道防線。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！彼痉ㄊ菍?duì)一切腐敗的制約，我們不能因司法腐敗而使法治窒息。因此，我們更應(yīng)關(guān)注司法過(guò)程中的程序正當(dāng)性。而以程序?yàn)楸疚桓兄诩m正在長(zhǎng)期的超職權(quán)主義模式下的權(quán)力恣意行使行為。

通過(guò)程序賦予雙方博弈的條件使得雙方可以在法律的范圍內(nèi)通過(guò)博弈來(lái)實(shí)現(xiàn)雙方的利益，總體說(shuō)來(lái)，博弈的條件是雙方平等的法律地位，因此，通過(guò)程序限制權(quán)力的重心在于司法，由于行政注重效率性，因此往往不能隨意通過(guò)博弈來(lái)瓦解行政權(quán)力的效力先定和及時(shí)性。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

①?gòu)埦S迎．博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)．上海三聯(lián)書(shū)店上海人民出版社，2002．

②謝識(shí)予．經(jīng)濟(jì)博弈論．復(fù)旦大學(xué)出版社，2002．

③孫慶武．“納什均衡與和諧社會(huì)”．東岳論叢（27卷）．2006年第一期，第90頁(yè)．

④參看陳瑞華．2002年8月16日發(fā)．程序正義論綱．載北大法律信息網(wǎng)http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)s．

⑤參看陳瑞華．2002年8月16日發(fā)．程序正義論綱．載北大法律信息網(wǎng)http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)sp．

⑥公丕祥．法理學(xué)．上海復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第52頁(yè)．

⑦[英]培根．論司法．商務(wù)印書(shū)館1983年版，第193頁(yè)．

參考文獻(xiàn)：

[1][英]培根．論司法．商務(wù)印書(shū)館1983年版．

[2]公丕祥．法理學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．2002年版．

[3]谷春德，史彤彪．西方法律思想史．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版．

[4][英]洛克．政府論．商務(wù)印書(shū)館1964年版．

[5]孫慶武．“納什均衡與和諧社會(huì)”．東岳論叢（27卷）．2006年第一期．

[6]陳瑞華．程序正義論綱．北大法律信息:http://www．chinalawinfo．com/index．a(chǎn)sp

[7]羅爾斯，謝延光譯．正義論．上海譯文出版社，1991年版．

[8]陳瑞華．論程序正義價(jià)值的獨(dú)立性．法商研究．1998年第2期．

[9]謝識(shí)予．經(jīng)濟(jì)博弈論．復(fù)旦大學(xué)出版社，2002．

[10]張維迎．博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)．上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社，2002．