盧　清

摘要 本文就反不正當(dāng)競爭法中一般條款的設(shè)置問題，以及反不正當(dāng)競爭法在訴訟過程中所涉及的訴訟主體、請求權(quán)的配置等問題作簡單闡述，以期就反不正當(dāng)競爭法的完善提出自己不成熟的看法。

關(guān)鍵詞 反不正當(dāng)競爭法 一般條款 訴訟主體

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A

一、前言

隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，不正當(dāng)競爭行為日趨多樣化和復(fù)雜化，《反不正當(dāng)競爭法》在多方面呈現(xiàn)出明顯的缺陷，例如：《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍混亂、與相關(guān)法規(guī)重合、競合甚多，對正當(dāng)競爭行為規(guī)定的范圍過窄，缺少關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般性條款，執(zhí)法機關(guān)缺乏獨立性和權(quán)威性，訴訟主體單一，責(zé)任方式層次不明晰以及賠償制度懲罰性不夠等等。限于篇幅，本文僅就反不正當(dāng)競爭法的修改與完善中所涉及的一般條款及訴訟相關(guān)問題作一簡單論述。

二、反不正當(dāng)競爭法中一般條款的設(shè)置

我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法主要采取具體列舉式，但這種立法方式的弊端是顯而易見的。在市場競爭方式千變?nèi)f化的今天，由于某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動，難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，于是嚴格法定主義的具體列舉式立法不足以有效規(guī)制各種不斷涌現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭形式（如交易條件歧視和價格歧視行為、通過契約或其他方式達成的限制性商業(yè)行為等）。

當(dāng)然，有觀點認為，我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，而這一條款其實正是反不正當(dāng)競爭法的兜底條款，具有一般條款的性質(zhì)。但是，一者，由于我國《反不正當(dāng)競爭法》中究竟有無一般性條款，學(xué)術(shù)界存在較大爭論，“其原因在于對該法第2條第2款的理解不同”。二者，我們認為，正如孔祥俊先生所指出的，該條文中所指的不正當(dāng)競爭行為僅是指“違反本法規(guī)定”，而“本法規(guī)定”的不正當(dāng)競爭行為又僅指第2章所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為。這就限制了其作為一般性條款所應(yīng)有的擴張解釋的功能，限制了《反不正當(dāng)競爭法》的未來適用范圍，故而該條不應(yīng)被視為一般條款。

其實，從世界范圍看，競爭者在日趨激烈的競爭過程中所采取的競爭手段是復(fù)雜多樣的，法律對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因為如此，“各發(fā)達國家通過修法等方式，在相關(guān)法律中確立了一般條款”，以補充列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如德國立法機構(gòu)于1909年對其《反不正當(dāng)競爭法》作了修訂，明確規(guī)定：“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損失賠償?！睉?yīng)當(dāng)說，法律不周延性和滯后性的缺點，以及競爭方式的千變?nèi)f化，均使得在采用列舉方式的情況下，制訂相應(yīng)的兜底條款成為必然。如果存在一個一般性的兜底條款，就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。因此，就反不正當(dāng)競爭法的立法而言，概括式的一般條款必不可少。當(dāng)然，這樣也會導(dǎo)致授予法官的自由裁量權(quán)過大的問題，有可能限制市場經(jīng)營者的競爭自由。

所以，我們認為，對《反不正當(dāng)競爭法》進行完善的時候，一方面因為違反誠實信用原則是不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，是認定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的一般標準，故而可以對《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款作相應(yīng)修改，將“違反本法規(guī)定”改為“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指任何違反誠實信用原則，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，進而使之成為可以獨立適用的一般性條款。另一方面，可以參考德國模式中典型列舉加一般條款的立法體例，以一般條款與具體列舉相結(jié)合的方式，在列舉性的具體條款窮盡之后，由法院根據(jù)個案認定法律列舉以外的不正當(dāng)競爭行為。并且，適用一般條款也要進行利益衡量，探求立法者目的，結(jié)合案件具體情勢，將一般條款具體適用于個案。由此，充分發(fā)揮《反不正當(dāng)競爭法》作為市場法的積極作用。

三、反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于訴訟的問題

關(guān)于訴訟的有關(guān)問題，此處主要考慮訴訟主體、請求權(quán)的配置等問題。

（一）被告問題。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定，不正當(dāng)競爭是指“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序行為”；第3款規(guī)定，“本法所稱經(jīng)營者，指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！?/p>

在這里，一方面，法律把不正當(dāng)競爭行為主體僅限定于“經(jīng)營者”，范圍過窄；另一方面，就競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系而言，其既有橫向的、水平形式（如同業(yè)經(jīng)營者），也有縱向的、垂直形式（如制造商、批發(fā)商與零售商等）；其既可以表現(xiàn)為直接進入市場爭奪交易機會，也可體現(xiàn)為促進他人競爭的方式。而“經(jīng)營者”之表述的可能弊端在于，其并不能夠涵蓋從事競爭活動的所有主體，比如對國家或公共機構(gòu)、非營利性事業(yè)組織而言，其在法律上而言顯然沒有經(jīng)營資格，但不排除這些機構(gòu)在市場活動中從事經(jīng)營行為，如此則反不正當(dāng)競爭法顯然無能為力。

因此，我們可以參考德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條對不正當(dāng)競爭行為的定義，即“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償”。此處“者”的含義顯然極為豐富，即德國對不正當(dāng)競爭行為的主體資格未作任何限制。從事不正當(dāng)競爭的行為人可以是自然人和法人，也可以是任何不具有法人資格的任何主體（不單單指我國法律中的其他經(jīng)濟組織），甚至從事經(jīng)營行為的國家或公共機構(gòu)也可以成為行為主體。豔這樣規(guī)定的好處在于，任何組織或個人的不正當(dāng)競爭行為均可成為反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象，而其對他人或他組織造成的損害亦均可通過訴訟從而求得賠償。

（二）原告問題。

在明確了可訴的對象之后，緊接著的問題便是反不正當(dāng)法的保護對象，或者說何者可以起訴。我國的《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。這意味著在我國受反不正當(dāng)競爭法保護的主體是經(jīng)營者和消費者，而其被保護的具體對象為權(quán)益，即法律類型化的權(quán)利和尚未被類型化為權(quán)利、但受法律保護的利益。但是，一者，在經(jīng)營者和消費者之外，是否尚有當(dāng)受保護而未被法律規(guī)定的其他主體；二者，對權(quán)利和利益的保護在訴訟程序上究竟有何區(qū)別。這些問題，我國的反不正當(dāng)競爭法并沒有作出明確回應(yīng)。

第一，正如鄭友德教授指出的，德國舊法的司法和文獻業(yè)已承認反不正當(dāng)競爭法的三重保護目的，即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。雖然在德國法中，“對消費者權(quán)益的保護是抽象且間接的，公眾利益是在未扭曲的競爭中呈反射形式(reflexartig)而受到保護的”，但至少德國法明確注意到了在保護經(jīng)營者和消費者的同時，還有其他市場參與者的權(quán)益需要維護，而其他市場參與者的利益，如鄭友德教授所言，是指除競爭者和消費者外，作為商品或服務(wù)供需者的所有人(如企業(yè)主、經(jīng)濟團體、教會、基金會和公共機構(gòu)等)的利益。在這一點上，我們覺得，我國的反不正當(dāng)競爭法顯然存在完善的空間。

第二，如上所言，權(quán)利和利益有所區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在訴訟之中，便是由于“二者位階不同，因而賦予權(quán)利和利益享有者私法上的請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)有所不同。前者應(yīng)當(dāng)被賦予物權(quán)性請求權(quán)和債權(quán)性請求權(quán)，而后者除法律特別規(guī)定可以賦予物權(quán)性請求權(quán)之外，只能被賦予債權(quán)性請求權(quán)”。但是，我國的反不正當(dāng)競爭法僅僅在第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。顯然，我國在反不正當(dāng)競爭法中對民事責(zé)任方式的規(guī)定過于單薄，同時，此處立法一方面并未考慮到對經(jīng)營者以外主體權(quán)益的保護，另一方面也沒有區(qū)分對權(quán)利和利益的不同保護，沒有區(qū)分物權(quán)性與債權(quán)性請求權(quán)，沒有區(qū)分停止侵害與賠償損失的責(zé)任形式之間的不同。

因此，我們認為，在我國反不正當(dāng)競爭法的完善中，一方面應(yīng)當(dāng)明確，在經(jīng)營者和消費者之外，其他市場參與者的合法權(quán)益同樣受保護，另一方面，可以借鑒德國法中關(guān)于排除性請求權(quán)(第8條)、損害賠償請求權(quán)(第9條)、利潤剝奪請求權(quán)(第10條)等經(jīng)驗，在我國立法中對請求權(quán)以及不同的民事責(zé)任方式的適用做出區(qū)分和規(guī)定，或者我們可以參考日本的經(jīng)驗，在民法通則中設(shè)置關(guān)于物權(quán)性請求權(quán)和債權(quán)性請求權(quán)區(qū)分的條款。當(dāng)然，在是否要賦予單個消費者以訴權(quán)的問題上，理論上本就存在爭論，但德國法中關(guān)于消費者團體可以提起訴訟的規(guī)定無疑值得我們借鑒。

總之，以上關(guān)于我國反不正當(dāng)競爭法的幾點意見，一者不能面面俱到，二者由于水平限制必然存在錯誤之處，但我國的反不正當(dāng)競爭法畢竟存在著許多不足之處，這有賴今后的立法加以修改和完善，從而真正實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法在我國市場經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用。

（作者：華中科技大學(xué)法學(xué)院2007級法律碩士）

注釋：

①相關(guān)觀點參見：程寶庫，關(guān)于完善我國《反不正當(dāng)競爭法》的幾點意見.南開學(xué)報，2000年2期；張春玲、張偉東，從知識產(chǎn)權(quán)保護看《反不正當(dāng)競爭法》完善對策.綏化學(xué)院學(xué)報，2005年4月，第25卷第2期；周繼紅，論我國《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題及完善對策.青海社會科學(xué)，2006年5月第3期；張蕊、張鵬，論我國《反不正當(dāng)競爭法》的完善，山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報，2005年12月；陳福初，論我國《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷及其完善，經(jīng)濟經(jīng)緯，2007年第3期等．

②邵建東，反不正當(dāng)競爭法中的一般條款.法學(xué)，1995年．

③具體論述可參見孔祥俊，反不正當(dāng)競爭法適用與完善．法律出版社，1998年．

④鄭友德、范長軍，反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究．法商研究，2005年第5期．

⑤本文所引用的德國《反不正當(dāng)競爭法》的條文均引自邵建東《德國反不正當(dāng)競爭法研究》.中國人民大學(xué)出版社，2001年：415-429．

⑥王先林，我國反不正當(dāng)競爭的封閉性與一般條款的完善.中國工商管理研究，2003年第8期：17．

⑦當(dāng)然，也可以參照我國臺灣地區(qū)的立法，其在《公平交易法》的第三章第24條第18條到第23條列舉了具體的不正當(dāng)競爭行為之后，又設(shè)定了關(guān)于不法行為之禁止的條款：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺顯失公平之行為?！本烤共扇『畏N方式自當(dāng)別論，但各國和地區(qū)對一般條款均予以重視的趨勢值得我們借鑒。而臺灣地區(qū)的立法，可參考賴源河，公平交易法新論.中國政法大學(xué)出版社，2002年．

⑧參見李春華、付中強，中德反不正當(dāng)競爭法之比較.商業(yè)研究，2005年第6期。當(dāng)然，在《反壟斷法》實施之后，有些行為（如政府壟斷）不再受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整自當(dāng)別論．

⑨鄭友德、萬志前，德國反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展與創(chuàng)新.法商研究，2007年第1期．

⑩相關(guān)論述參見李揚，知識產(chǎn)權(quán)法總論.中國人民大學(xué)出版社，2008年7月，第2頁．

⑾如日本民法典第709條規(guī)定，因為故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益，應(yīng)當(dāng)負損害賠償責(zé)任。從受法律保護利益的受害者角度看，該條顯然只賦予了其損害賠償請求權(quán)，即債權(quán)性請求權(quán)。參見李揚上書．