袁 菁

一、問題的提出

“人肉搜索”作為網(wǎng)絡(luò)信息時代的產(chǎn)物,[1]在宣揚懲善揚惡的社會正義,承擔大眾道德評判功能的同時,也屢屢出現(xiàn)對公民私權(quán)利的惡意侵犯。2008年8月25日,部分全國人大常委會組成人員在分組審議《刑法修正案(七)》(草案)時提出,“網(wǎng)上通緝”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息,是嚴重侵犯公民基本權(quán)益的行為,建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范。

刑法作為社會防衛(wèi)的最后一道防線,只有在其他社會手段不足以抗制時,才動用刑法予以抗制。因此,刑法的謙抑性要求對刑罰的啟動應(yīng)持最為慎重的立場,如何從刑法的謙抑性角度把握“人肉搜索”的入罪問題值得研究。

二、刑法謙抑性蘊含的理性追求

(一)刑法的謙抑性致力于尋求公權(quán)力干預(yù)與私權(quán)利保護的平衡

刑法作為公法,其以國家強制力為后盾,以維護秩序為第一要義。但由于公權(quán)力的侵略性,公權(quán)力很容易造成對正當權(quán)利的無情壓制。怎樣動用刑罰是我們不得不進行的艱難選擇。在公權(quán)力與私權(quán)利的天秤上,私權(quán)利始終處于弱勢。權(quán)力在缺乏必要性、合理性的情況下肆意侵入公民的自由空間,使權(quán)利不可避免地會淪為權(quán)力擴張的最大受害者。為了追求國家公權(quán)力干預(yù)與公民私權(quán)利的平衡,刑法的謙抑性將刑法的作用限制在僅僅用來維持社會必要的生存條件,最大限度的尊重社會的自主性調(diào)整,并且確定了刑法只有在必要的時候,也就是說只有在公民的私人行為對他人的權(quán)利造成了傷害和具備了一定程度的社會危害性時,公權(quán)力才能夠依照法定的程序和權(quán)限介入和干預(yù)這種行為,從而以對公權(quán)力的限制實現(xiàn)對公民權(quán)利和自由的良性保護。

(二)刑法的謙抑性著眼于探尋法律與其他調(diào)整手段的互動耦合

在刑法的處罰范圍和處罰限度方面,刑法的補充性意味著刑法必須解決好道德與法律、刑法與其他法律的關(guān)系。

首先,法律(包括刑法)是以國家意志形式表達的對公民行為的最低道德,其保證和體現(xiàn)的是基本、最低限度的道德。當個人的不道德達到違法的程度時,就必須承擔相應(yīng)的法律后果。正如博登海默所言“那些被視為是社會交往的基本而要的道德原則,在一切社會中都被賦予了具有強大量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強,是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的。”[2]在此意義上,法律與道德呈現(xiàn)了融合之勢。刑法應(yīng)遵循和強調(diào)道德的倫理性,但并非所有公認的道德都要確立為刑法,而是將一些重要的、具有相當程度的社會危害性的、必須強制推行才能維護社會和公眾的道德規(guī)范和要求上升為刑法規(guī)范。

其次,刑法應(yīng)與其他法律調(diào)整手段協(xié)調(diào)運作,各司其能,以期實現(xiàn)預(yù)防和抗制犯罪的目的。刑罰并不是解決犯罪問題的靈丹妙藥,只不過是懲治和預(yù)防犯罪的一種治理手段,并且此種手段“只是用以自衛(wèi)的次要手段,醫(yī)治犯罪疾患的手段應(yīng)當適應(yīng)導致犯罪產(chǎn)生的實際因素。而且,由于導致犯罪產(chǎn)生的社會因素最容易消除和改善,……對于社會弊病我們要尋求社會的治療方法?！盵3]因此,對于社會中出現(xiàn)的道德失范的行為,若訴諸于民法、行政法等其他法律手段以及其他社會調(diào)控手段可以充分解決的話,就無須使用刑罰這種最為嚴厲的懲罰措施追究行為人的責任。

(三)刑法的謙抑性有利于實現(xiàn)刑法資源的投入與社會收益的的最大化

刑罰作為一種稀缺性的社會資源,代價極其昂貴。立法者很清楚的認識到,對任何一位犯罪者發(fā)動正常刑事司法程序,須投入相當大人力與物力,且投入人力物力不見得能夠有效地防治犯罪。如果刑法不恰當?shù)倪^多地投入,其本身也就意味著其他社會資源耗費的減少,正如有的學者指出的,若不考量成本效率,將會產(chǎn)生“排擠效應(yīng)”,亦即投入治安經(jīng)費增加時,相對地必須減少其他社會福利或公共建設(shè)的支出,[4]從一定意義上說,一味盲目的追求刑法的威懾效應(yīng),并不能達到最佳的預(yù)防犯罪的效果,而且還可能造成未蒙其利,先受其害。貝卡利亞曾指出:“一種正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。”[5]這樣一種刑罰,不僅是正確的,也是經(jīng)濟的。如前所述,刑法的謙抑性要求刑法具有經(jīng)濟性,即以最小的投入——即少用不用刑罰(而用其他手段替代),獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪。[6]因此,刑法的謙抑性致力于運用其他法律和非刑罰的控制手段調(diào)整社會關(guān)系,對國家有限的司法資源進行合理配置,從而獲得預(yù)防與抗制之最大收益。

三、將“人肉搜索”入罪有違刑法謙抑性原則

刑法謙抑原則要求刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象,只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。對部分人大代表認為應(yīng)該追究“人肉搜索”者的刑事責任,我們對此表示質(zhì)疑。我們認為,“人肉搜索”行為不具備單獨入罪的條件。

(一)實施“人肉搜索”的行為,不會對社會造成顯著的威脅,不具有嚴重的社會危害性

“人肉搜索”乃是公民享有的以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的言論表達自由,一定程度上來說,“人肉搜索”作為公民維護社會正義、行使監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)的手段,在很多時候發(fā)揮了輿論監(jiān)督的積極作用。人肉搜索本身并不存在“原罪”。正如刀具可以切菜,也可以殺人,但卻不能將“刀具”及所有持刀者都入罪。對于人肉搜索中還原他人真實信息的行為是否能定性為侵犯隱私權(quán)并納入刑法規(guī)制范圍呢?我們以為,將此種行為入罪缺乏刑法理論的有力支撐。由于我國刑法對“隱私權(quán)”概念的界定不甚明確,[7]致使對道德失范行為的監(jiān)督批評與侵犯他人隱私權(quán)的犯罪行為之間界限模糊。所以說,在理論上很難衡量人肉搜索中侵犯他人隱私權(quán)的具體入罪標準。某些人大代表所認為的“人肉搜索”行為嚴重侵害了公民的隱私權(quán),具有嚴重的社會危害性,刑法完全有必要對這一新興行為進行規(guī)范。但是在此判斷行為具備“嚴重的社會危害性”的標準又十分模棱兩可。除此之外,對于行為人發(fā)表的具有誹謗、侮辱性的不當言論,也未必需要動用刑罰手段予以規(guī)制。因為通過對法益侵害危險性有無及程度的具體判斷,可以使某些不當行使言論的行為免受刑事處罰的危險,避免對言論自由的過分壓制。

我們認為,在判斷法益侵害性有無和程度的過程中,十分有必要引入“容許風險”的概念?！叭菰S風險”的意思是并非任何制造風險的行為都是法律所要禁止的,而是只有當一個行為超過被容許的界限而制造風險時,才是法律所要禁止的。簡單來說,我們可以應(yīng)追求一個更高度的利益而接受該行為的附帶風險。[8]即使某種言論有一定的侵害法益的風險,但是,如果其言論所造成的風險是在法所容許范圍之內(nèi)的話也可能不構(gòu)成犯罪。具體到本文所討論的問題,在人肉搜索中,對于他人的批評、議論可能會對相關(guān)人員的名譽權(quán)、隱私權(quán)造成一定的侵害風險,但不能因為這種風險的存在,就一概以誹謗罪論處。言論表現(xiàn)所針對之事,如對公眾愈具有重要性,言論自由愈有保護之必要性,也愈可能阻卻違法?；诖?參與言論思想及公共政策論爭之政治人物或政黨,其私密權(quán)之法律保護相對較小,特別是在選舉活動中,基于推定言論自由之容許性相對提高,其名譽權(quán)及私密權(quán)之保障相對限縮。亦即,經(jīng)常性在批判人者,也應(yīng)有較大的度量接受批判。所以說,當人肉搜索制造的法益侵害的危險并未超越法律所容許的范圍時,就應(yīng)該給言論自由帶來的風險留有合理的適存空間,將此類人肉搜索的案件不予入罪。當然在判斷容許風險的過程中,還需要借助于憲法中的利益衡量的方法,對言論自由權(quán)與名譽權(quán)、隱私權(quán)、公共利益之間潛在沖突間予以反復(fù)的斟酌考量,得出兩利相權(quán)取其重而兩害相權(quán)取其輕的結(jié)果。在此我們不予論及。

(二)對“人肉搜索”行為進行刑罰處罰,會導致禁止對社會有利的行為

公民在不侵害他人合法權(quán)利和自由的前提下,行使完全的自由和權(quán)利的行為,都是對社會有利的行為,否則立法機關(guān)不會將其規(guī)定為公民的權(quán)利和自由。由于“人肉搜索”中涵括范圍較廣(有發(fā)起搜索人、提供被搜索真實信息的人、提供被搜索虛假信息的人、對于被搜索人譴責的人、純粹看熱鬧跟帖的人),如果立法機關(guān)將人肉搜索行為統(tǒng)一入罪的話,公民在對發(fā)表言論的行為進行預(yù)測、評價時不免會得出這樣的一個結(jié)論——合法行使言論自由的行為等同于侵害他人權(quán)利的有害行為。個人隱私固然要保護,但是網(wǎng)民在人肉搜索的過程中所固有的表達自由,更是公民的基本人權(quán)之一,也要受到同等的法律保護。否則,這必然會抵消“人肉搜索”的輿論監(jiān)督的積極作用,使得公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由受到很大的限制,導致禁止對社會有利的行為的存在,也不利于實現(xiàn)刑法的懲治犯罪和保障人權(quán)的基本理念。

(三)將“人肉搜索”納入刑法約束的范疇,在具體司法實踐中會遭遇現(xiàn)實的操作障礙

當前所謂的“人肉搜索”,更多的是網(wǎng)民利用“BBS”這類網(wǎng)絡(luò)信息傳播方式進行信息的交流,[9]自發(fā)地參與某個話題或事件的討論與解答的搜索方式。由于人肉搜索需要借助于互聯(lián)網(wǎng),而網(wǎng)絡(luò)中又存在著不計其數(shù)的人肉搜索網(wǎng)站和論壇,以及經(jīng)常使用匿名、化名登陸的網(wǎng)民,所以造成了責任主體分散,難以發(fā)現(xiàn)責任人的不利局面。若刑法要強行追究人肉搜索者的責任,司法機關(guān)不免會遭遇調(diào)查取證難的困境。在司法審判中尚無可操作的采證規(guī)則及標準之下,極易造成認定犯罪的困難,即使存在對“人肉搜索”行為的查處也只是占極少數(shù),而對其他絕大部分的“人肉搜索”只能放任不管,這顯然會造成司法上的極度不公正。

(四)對“人肉搜索”行為采取刑罰之外的手段進行處理更為恰當

對“人肉搜索”中侵犯當事人的隱私權(quán)或名譽權(quán)的,不宜輕易地上升到刑法這個層面,應(yīng)該盡可能在民法、行政法范圍內(nèi)解決問題。“人肉搜索”中的問題多數(shù)是可以通過民事程序來解決。例如行為人發(fā)表不當?shù)难哉撉址噶怂嗣u權(quán)的,可以要求行為人承擔消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任,并非一定要尋求國家強制力的介入。另外,通過公民的自律意識加強、網(wǎng)絡(luò)管理制度的完善,也能起到抑制“人肉搜索”的負面效應(yīng)的作用。一方面,通過加強網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)的使用者的自律意識,提高法他們對法律的信仰,以促成兩者自覺維護網(wǎng)絡(luò)的文明,共建良好的網(wǎng)絡(luò)文化。另一方面,可以通過立法規(guī)范形成由網(wǎng)絡(luò)運營商行為規(guī)范的限制和政府補充介入網(wǎng)絡(luò)管理的雙重保障機制。對于某個網(wǎng)民在BBS上發(fā)表的言論,BBS經(jīng)營者應(yīng)該在言論發(fā)表的一段“合理時間”按“表面合理標準”對言論內(nèi)容進行審查,如發(fā)現(xiàn)不當之處應(yīng)予以刪除,甚至可以封掉其ID使其無法在該網(wǎng)站發(fā)言。否則可以追究BBS經(jīng)營者的法律責任。[10]在采取這樣的措施還無法起到作用時,政府可以通過對網(wǎng)絡(luò)ICP的管理,對網(wǎng)民進行處罰和強制。在此過程中,應(yīng)強化有關(guān)行政機關(guān)打擊人肉搜索的管理職能。

總而言之,諸如“人肉搜索”之類的許多社會問題,需要依靠道德、習慣、信仰等以及民法、行政法等其他法律手段之間的協(xié)調(diào)互動,才能得以妥善的解決,而非僅僅依賴刑罰予以制

裁,就足以消弭潛在的威脅。

注釋:

[1]“人肉搜索”是指在互聯(lián)網(wǎng)上集合眾多網(wǎng)民的力量搜索信息方式,其區(qū)別于谷歌、百度等傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)機器搜索,變單一查詢過程為“人找人、人問人、一人提問、八分回應(yīng)”的協(xié)作、分享信息的過程。

[2][美]博登海默著:《法理學——法哲學及其方法》,鄧正來譯,華夏出版社1987年版,第368頁。

[3][意]恩里科·菲利:《犯罪社會學》,郭建安譯,中國人民公安出版社2004年版,第181頁。

[4]許福生著:《刑事政策學》,中國民主法制出版社2006年版,第417頁。

[5][意]切薩雷·貝卡里亞著:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第47頁。

[6]陳興良著:《刑罰哲學》,中國政法大學出版社2004年第3版,第6頁。

[7]我國刑法沒有以具有獨立地位的隱私權(quán)為客體或主要客體的犯罪規(guī)定,在我國憲法和法律日益加強對公民權(quán)利(包括隱私權(quán))保護的形勢下,這確實為一大缺陷,與國外立法相比差距很大。參見楊永志:《論隱私權(quán)的刑法保護》,載《河北法學》2007年第12期。

[8]黃榮堅著:《刑法問題與利益思考》,元照出版有限公司2003年版,第235頁。

[9]BBS(Bulletin Board System)又稱電子公告系統(tǒng),是網(wǎng)絡(luò)用戶用來交換信息的場所。

[10]對于BBS經(jīng)營者的法律責任,理論界存在較多爭議。有些學者認為,BBS經(jīng)營者應(yīng)該發(fā)現(xiàn)并刪除不當內(nèi)容卻因忽略沒有發(fā)現(xiàn)或刪除,則BBS經(jīng)營者應(yīng)依情況承擔行政和民事責任。而有些學者則認為BBS的管理者若知道網(wǎng)絡(luò)上有公然侮辱、誹謗等情況,就刪除的義務(wù),否則可能以其不不作為而構(gòu)成上述犯罪的幫助犯或正犯。參見王遷:《論BBS的法律管制制度》,載《法律科學》1999年第1期;廖有祿:《計算機犯罪的刑法問題》,載《中央警察大學學報》(我國臺灣地區(qū))1997年第31期。