土地承包經(jīng)營權物權變動模式論

沈 琳

摘要《物權法》關于土地承包經(jīng)營權采取了登記對抗主義變動模式。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的變動因主體的不同而應當采取不同的物權變動模式。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間的承包經(jīng)營權變動采登記對抗主義未嘗不可,但對于承包經(jīng)營權的變動涉及到本集體經(jīng)濟組織之外的第三人的,應采登記要件主義。

關鍵詞土地承包經(jīng)營權意思主義登記要件主義

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-268-02

《農(nóng)村土地承包法》第38條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn),當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請登記,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”法律采意思主義的理由是:1.目前我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記制度尚不健全,而且地塊分散,土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)將是一項非常細致而復雜的工作,要求土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)必須登記,很難做到。2.從土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的實際情況看,轉(zhuǎn)包約占50%,出租占17.88%,互換占7.58%,入股占5.71%,轉(zhuǎn)讓約占11%,其他形式約占10%,許多流轉(zhuǎn)可以通過債權方式處理,不一定需要登記。而且,流轉(zhuǎn)的對象大部分是附近的農(nóng)民,互相比較熟悉,從公示的意義上看登記的必要性不大。3.采取登記主義,必須登記才能生效,就會發(fā)生登記費用,不僅給農(nóng)民增加了麻煩,搞不好還會增加農(nóng)民負擔。

一、物權立法的規(guī)定

在物權法的起草過程中,關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的變動應采登記要件主義抑或登記對抗主義,形成了兩種對立的觀點。

《物權法草案建議稿》(梁稿)采登記要件主義,其建議稿第443條規(guī)定,“農(nóng)地使用權設立合同,應當采取書面形式,當事人雙方應到不動產(chǎn)登記機關進行設立登記。農(nóng)地使用權設立合同,自合同成立之日生效。農(nóng)地使用權自登記之日設立,但農(nóng)地使用權不得轉(zhuǎn)讓和抵押”。

《物權法草案建議稿》(王稿)采登記對抗主義,其建議稿第881條規(guī)定,“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權自辦理登記時產(chǎn)生,登記機關應當發(fā)給承包方以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證”。第883條規(guī)定,“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立”。第129條規(guī)定,“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”

《物權法》采登記對抗主義,第129條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！?/p>

二、我國學者的爭議

有學者認為,我國農(nóng)村,流動人口較少,承包經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓通常發(fā)生在本村或者熟人之間,不予辦理登記的情況下,權屬也比較清楚,尤其是考慮到強制登記將增加農(nóng)民負擔,考慮到交易成本,對此種登記采取登記對抗要件主義。豎而且由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的取得與成員權有密切聯(lián)系,公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對承包土地的物權,這就極大地減少了承包經(jīng)營權公示的重要性。豏但另有學者認為,目前之農(nóng)村承包經(jīng)營權,絕大多數(shù)未經(jīng)不動產(chǎn)登記,乃是以占有為公示方式。農(nóng)地使用權制度確立后,對農(nóng)地使用權應采登記要件主義。按照物權變動與原因行為的區(qū)分原則,農(nóng)地使用權設立合同自合同成立之日生效,農(nóng)地使用權自登記之日設定。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權應采形式主義變動模式

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的變動因主體不同而應采不同的物權變動模式。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間的承包經(jīng)營權變動采登記對抗主義未嘗不可,對于承包經(jīng)營權的變動涉及到本集體經(jīng)濟組織之外的第三人的,應當采登記要件主義。

首先,如果土地承包經(jīng)營權的變動發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員之間,公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一度程度上了解其是否享有對承包土地的物權,這就極大地減少了承包經(jīng)營權公示的重要性,換言之,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員之間聯(lián)系非常密切,有句農(nóng)諺叫“一家煮肉十家香”,地權交易、地權變動常常四鄰皆知,所以廣大農(nóng)村仍然是一個“熟人社會”(熟人社會有兩種,一種是家庭成員,這是核心層次的熟人;另一種是村落成員。但市民社會是一個陌生人社會,是超越熟人關系的陌生人間的廣泛合作),此種權利變動具有天然的對抗第三人的效力,尤其是目前,各級政府都頒發(fā)了土地承包經(jīng)營證書,這種證書在一定程度上也起到了公示的作用,所以采取登記對抗主義對交易安全基本上沒有妨害。正如有學者在實踐中調(diào)查顯示“受調(diào)查地區(qū)的農(nóng)戶認識到承包合同以及流轉(zhuǎn)當中意思自治的作用,他們也認為通過合同取得的土地承包經(jīng)營權應該得到尊重和保護。至于該權利是否具有對抗第三人的效力,以及通過何種形式來實現(xiàn)這種效力,起碼在我們調(diào)查的地區(qū)并沒有引起農(nóng)民的興趣。但這和登記制度本身并沒有直接的關系,而主要的原因在于我們調(diào)查的農(nóng)村地區(qū)多數(shù)仍然是高度熟人社會性質(zhì)的村落,在這種熟人社會結(jié)構(gòu)被打破之前,用來表征權利對世性的登記制度和權利證書在鄉(xiāng)村沒有用武之地,因為哪塊田由誰承包,這不是一個需要查詢登記簿才能知道的問題,而是個村里人都知道的常識。因此對于登記制度,在受調(diào)查的農(nóng)村地區(qū)沒有獲得廣泛認同并不是什么大不了的事,因為農(nóng)村內(nèi)部的熟人效應在很大程度上已經(jīng)抵消了登記可以起到的效果。但是這并不意味著登記制度將無法融入農(nóng)村,隨著熟人社會結(jié)構(gòu)的打破,承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)范圍的不斷開放,登記制度將發(fā)揮更大的作用?！必S也有學者認為,“隨著農(nóng)地承包權的流轉(zhuǎn),需要以登記作為判斷權利的標準,通過一定外觀狀態(tài)折射權利關系。而且,登記制度系國家主觀機關介入不動產(chǎn)物權交易的積極形式,其意義是監(jiān)督不動產(chǎn)的利用,確保實現(xiàn)其社會效益。農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)關乎土地用途等重大社會公共利益,是國家不動產(chǎn)干預政策的重心。所以,登記制度也是國家規(guī)制農(nóng)地秩序的基本需要?！必T

其次,隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展,土地承包經(jīng)營權的(下轉(zhuǎn)第293頁)(上接第268頁)主體已不再限于農(nóng)地所屬集體經(jīng)濟組織內(nèi)的成員之間,而是擴大到一切從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的公民或集體。在法律上應否允許土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn),學術界歷來存在兩種觀點。有學者認為,農(nóng)地使用權(土地承包經(jīng)營權)不應當允許轉(zhuǎn)讓,如出賣和贈與等。豒理由是,承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)會使許多農(nóng)民喪失土地,這不利于農(nóng)村和整個社會的穩(wěn)定。而且在農(nóng)村土地具有社會保障功能,是農(nóng)民生老病死的主要依賴。一旦允許土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn),農(nóng)民離開了土地,社會又不能對農(nóng)民提供保障,這將會使農(nóng)民喪失基本的生活保障。另有學者認為,為保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的財產(chǎn)權利和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自主權,物權法應當允許土地承包經(jīng)營權自由轉(zhuǎn)讓。豓理由是,不動產(chǎn)只有在交易中才能產(chǎn)生交換價值,土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)有利于實現(xiàn)土地的價值。而且土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的結(jié)果,將導致大規(guī)模地集中土地進行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營,真正使不動產(chǎn)權利能夠作為商品進行交換,有利于提高土地的效益和利用率,從而有助于推動促進我國農(nóng)村市場化的進程。

依筆者愚見,我國應當有限度地承認土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)。通說認為,土地承包經(jīng)營權具有財產(chǎn)性和身份性雙重屬性,土地承包經(jīng)營權一般只能由集體成員取得,所以帶有一定的身份屬性,也正是這種身份屬性使得集體成員在社會保障的意義上成為承包經(jīng)營權的專屬主體,但另一方面這種身份屬性束縛了土地承包經(jīng)營權的交易空間和市場價值,顯然“土地的社會保障功能和農(nóng)地承包經(jīng)營權的自由交易間形成了一對矛盾?！必X土地的社會保障功能在現(xiàn)在以及將來的很長一段時間內(nèi)都仍然存在,但是從長遠看以限制交易自由來實現(xiàn)社會保障的方式并不可取。淡化承包經(jīng)營權的身份因素意味著農(nóng)民由“身份”向“職業(yè)”的轉(zhuǎn)變,這種轉(zhuǎn)變同樣也是中國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。對于物權法而言,積極地推動農(nóng)民從身份到職業(yè)的轉(zhuǎn)變是其無法回避的時代使命,當然在物權法中徹底放棄土地承包經(jīng)營權的社會保障功能也不太現(xiàn)實,但我們可以允許在權利存續(xù)期間身份和土地承包經(jīng)營權的分離,諸如農(nóng)戶全家遷入城市,享受城市居民社保待遇的承包地應當收回,這樣對于承包經(jīng)營權在流轉(zhuǎn)過程中的身份限制也應該被取消。豗《土地管理法》第15條,“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準”。尤其是《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定,不僅允許權利人通過轉(zhuǎn)讓、互換等方式移轉(zhuǎn)其權利,而且允許集體經(jīng)濟組織成員之外的自然人、法人或其他組織對“四荒”土地通過招標、拍賣、公開競價方式直接取得承包經(jīng)營權。因此,這就突破了農(nóng)村屬于熟人社會對公示的影響,就有必要通過一定的公示方法(登記要件主義)來維護交易安全。

所以,如果受讓人是本集體經(jīng)濟組織的成員,則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權仍具有物權的效力,基于熟人社會的本質(zhì)而無須登記公示。但如果受讓人不是本集體經(jīng)濟組織的成員,則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權并不當然地具有物權的效力。這種權利只有登記以后可以稱為物權,非經(jīng)登記的,只是合同權利的轉(zhuǎn)讓。豘所以,在我國放開土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)尤其是允許本集體經(jīng)濟組織之外的人員成為受讓人的情況下,對于轉(zhuǎn)讓或互換引起的物權變動,應采登記要件主義。