淺談侵占罪與盜竊罪的區(qū)別

高新宇

基本案情：2003年，犯罪嫌疑人劉某（19歲）之母將自己所有的二室一廳房屋中的廚房及一臥室租給楊某某居住，客廳公用，另一間臥室由劉某居住。2004年3月11日上午，犯罪嫌疑人劉某將房客楊某某放置于客廳內(nèi)的1臺(tái)三星電冰箱（價(jià)值人民幣800元）運(yùn)往朋友朱某處，予以變賣，得贓款人民幣200元；劉某還伙同他人爬窗進(jìn)入楊某某租住的臥室，竊取三洋牌彩色電視機(jī)1臺(tái)（價(jià)值人民幣600元）、電視信號(hào)增頻機(jī)1臺(tái)（價(jià)值人民幣100元），并運(yùn)往朋友朱某親戚處，予以銷贓，得贓款人民幣280元。案發(fā)后劉某因感害怕，主動(dòng)將該事實(shí)告知其母親，并由其母親將贓物退還失主。

一、侵占罪和盜竊罪主要區(qū)別

侵占罪和盜竊罪是現(xiàn)實(shí)生活中很常見的兩種侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，這兩種罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在客觀方面。通常情況下，侵占罪和盜竊罪是比較容易分辨的，但是在二者彼此交織的時(shí)候，就需要有一個(gè)明確的界限對侵占罪和盜竊罪加以區(qū)分。筆者認(rèn)為，侵占罪和盜竊罪的主要區(qū)別在于客觀方面：前者的手段既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或交出他人財(cái)物的，才構(gòu)成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使在竊取他人財(cái)物之后又主動(dòng)退還的，也構(gòu)成犯罪。其次二者的區(qū)別在于犯罪對象不同：前者的對象只能是行為人在犯罪前已經(jīng)持有的他人財(cái)物；而后者的對象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財(cái)物。也就是說，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人侵占的財(cái)物是行為人事先合法持有、控制的財(cái)物，原財(cái)物所有人、占有人已經(jīng)失去對該財(cái)物的控制權(quán)，是“自己占有”轉(zhuǎn)化為“不法占有”。而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，行為人非法占有的財(cái)物是行為人事先并不享有所有權(quán)、占有權(quán)的財(cái)物，即將“他人占有”轉(zhuǎn)化為“自己占有”。

這里對持有的科學(xué)理解，對于合理區(qū)分侵占罪和盜竊罪的界限具有極其重要的意義。我們認(rèn)為，理解刑法意義上的持有，不能脫離我國刑法關(guān)于侵占犯罪的規(guī)定。刑法第270條第1款所謂的持有（即代為保管），一般是指行為人經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而持有他人財(cái)物，但雖未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)對其財(cái)物的持有（如無因管理中對他人財(cái)物的持有等）也應(yīng)包括在內(nèi)。刑法第270條第2款所謂的持有即指行為人未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而自行持有他人之物。因此，刑法意義上的持有應(yīng)包括有法律根據(jù)的持有和無法律根據(jù)的持有兩種情況在內(nèi)。此為刑法上持有的第一層含義，顯然與民法上所說的享有財(cái)物占有權(quán)情況下的占有有異。

刑法上持有的第二層含義是，持有并不僅限于行為人對他人財(cái)物的事實(shí)上的持有，即不以直接控制著財(cái)物為必要，法律上的持有（如占有他人有關(guān)記載財(cái)物所有權(quán)的憑證）也應(yīng)包括在內(nèi)。簡而言之，持有應(yīng)是行為人在法律上或事實(shí)上對他人之物的控制狀態(tài)，即他人的財(cái)物在行為人自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)。因?yàn)椋m然一般來講，行為人只有在事實(shí)上直接控制著他人財(cái)物，才有可能將其非法占為己有而構(gòu)成侵占犯罪，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜的，在不少時(shí)候出于財(cái)物管理或交易、流通上方便的考慮，財(cái)物無須也無必要總是由所有人或持有人在事實(shí)上直接控制著，而可以通過某種記載其財(cái)物所有權(quán)的憑證如存單、提貨單等有價(jià)證券而在法律意義上實(shí)際控制著財(cái)物，這種對財(cái)物的控制即屬于對財(cái)物的法律上的持有。就侵占罪與盜竊罪的區(qū)分而言，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)已經(jīng)在自己的控制范圍之內(nèi)，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)處于行為人的控制范圍之外，行為人采用秘密的方法將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

二、侵占罪中“拒不退還或交出”要件的理解問題

拒不退還或交出是侵占行為構(gòu)成犯罪的一個(gè)必要條件，目前我國刑法理論界通行持肯定的見解①。筆者也認(rèn)為，拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分。所謂行為，就是表現(xiàn)人的意識(shí)和意志的外部動(dòng)作。拒不退還或交出并不單純是行為人的心理活動(dòng)，而是一定的外部語言或動(dòng)作，因此，它是一種具體的行為，而且它不是其他意義上的行為，而是直接表現(xiàn)行為人主觀上將自己持有的他人財(cái)物非法占為自己所有的犯罪意圖的行為，正是這一行為的實(shí)施，才使行為人的犯罪目的得以最終實(shí)現(xiàn)。由此可見，拒不退還或交出在侵占罪的構(gòu)成中不是可有可無的，而是決定行為人犯罪目的是否最終實(shí)現(xiàn)的必要條件，因而應(yīng)將其視為侵占罪構(gòu)成的一個(gè)要件。那么，這一要件和侵占罪中的非法占為己有行為要件是一種什么樣的關(guān)系呢？我們認(rèn)為，兩者之間是一種并列的關(guān)系，該要件具有獨(dú)立存在的意義。因?yàn)?，如果立法者不是把它?guī)定為與非法占為己有行為要件并存之要件的話，那么該要件存在的意義就只不過是能夠表明行為人非法占有的目的，但是由于這種目的在非法占為己有行為要件中已經(jīng)足以體現(xiàn)，立法者能作出如此明顯的純屬多余的規(guī)定嗎？顯然不會(huì)，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個(gè)獨(dú)立的要件規(guī)定，目的在于縮小打擊面，將侵占罪的成立范圍限于行為人主觀惡性比較大這一類案件的范圍內(nèi)，同時(shí)也通過這種方式給行為人在客觀上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)用刑罰就能充分保護(hù)他人財(cái)物所有權(quán)的刑法目的。這一立法意圖也可以從與刑法第271條對職務(wù)侵占罪的相關(guān)規(guī)定中看得出來。該條規(guī)定的職務(wù)侵占罪與刑法第270條規(guī)定的侵占罪同屬于侵占犯罪的范疇，為什么將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪的要件，而不將其也規(guī)定為職務(wù)侵占罪的要件呢？無非是表明立法者認(rèn)為，兩者比較來看，一般而言，普通侵占行為中的多數(shù)行為客觀危害不是很嚴(yán)重，行為人的主觀惡性不是很大，既為了有效地打擊嚴(yán)重的侵占行為，也為了在客觀上給行為人造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)用刑罰就能充分保護(hù)他人財(cái)物所有權(quán)的刑法目的。但是，在肯定拒不退還或交出是侵占罪構(gòu)成中的一個(gè)獨(dú)立的要件之后，仍然存在著一個(gè)問題，即是否行為人一向財(cái)物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人員作出拒不退還或交出的表示，其行為就已經(jīng)構(gòu)成了侵占罪呢？換言之，對于侵占罪中拒不退還或交出的要件的具備有沒有一個(gè)時(shí)間上的最后限制呢？這一點(diǎn)從立法者將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件的意圖上就可以得到肯定的結(jié)論，對此刑法理論界也有一致的看法，即認(rèn)為須為最終不退還或不交出。

三、對本案定性的分析

筆者認(rèn)為，本案中劉某將電視機(jī)、電視信號(hào)增頻器予以變賣的行為屬于盜竊性質(zhì)應(yīng)無異議，因?yàn)樾袨槿耸敲鞔_將臥室租給房客住，而其卻鉆窗入室，當(dāng)屬秘密竊取行為。但劉某將放置于客廳內(nèi)的電冰箱予以非法變賣，這一行為如何定性？正如前述分析所言，盜竊罪是對他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有；而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有。因此，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。

本案中，雖然該電冰箱是放置在公用的客廳內(nèi)，可以認(rèn)為犯罪嫌疑人也具有對該物品進(jìn)行保管（但系與楊某某共同保管）的責(zé)任，但筆者認(rèn)為并不能單從這一點(diǎn)認(rèn)定劉某行為性質(zhì)屬于侵占。相反，該電冰箱由于行為人的非法變賣，不僅脫離了受害人楊某某的事實(shí)上的控制（占有），而且物品的對價(jià)已經(jīng)被行為人非法所有，因此筆者認(rèn)為這更符合盜竊罪的特征。

另外需要指出的是，侵占罪和盜竊罪另一個(gè)重要區(qū)別，即盜竊罪屬于積極的作為行為，而侵占罪屬于消極的不作為行為，即侵占罪的一個(gè)特征是行為人將“合法占有”變?yōu)椤熬懿煌诉€”的行為。本案犯罪嫌疑人將放置于自己家客廳中的電冰箱挪往他處，予以變賣，完全是一種積極的作為行為，同時(shí)，他是在受害人不在場情況下實(shí)施的變賣行為，符合秘密竊取的特征。另外，犯罪嫌疑人在不知受害人報(bào)警的情況下，即告知其母并當(dāng)即予以退還，根據(jù)前面分析，這點(diǎn)也根本不符合侵占罪“拒不退還”或“交出”的特征。故承辦人認(rèn)為犯罪嫌疑人劉某將放置于客廳的電冰箱予以非法變賣的行為不屬于侵占性質(zhì)，而應(yīng)屬于盜竊性質(zhì)。

注釋：

①參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第650頁.

（作者單位：杭州市蕭山區(qū)人民檢察院）