水 波

摘要中國加入WTO為中國企業(yè)到海外投資提供了機會和可能。因此,我們在完善引進外資立法的同時,也要為中國企業(yè)到海外投資提供相應的法律保障。本文從中國現狀出發(fā),回顧了海外投資保險制度發(fā)展的歷史,分析了我國建立海外投資保險制度的相關問題,提出了關于我國建立海外投資保險制度的思路和具體措施。

關鍵詞政治風險 投保人 承保機構 代位權

中圖分類號:D99 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-065-01

一、海外投資保險制度的歷史

海外投資保險制度(Foreign Invest Insurance)又稱海外投資保證制度(Foreign Invest Guaranty)是指資本輸出國政府對本國海外投資者在海外遇到的政治風險提供保險或保證,投資者向本國投資保險機構申請保險后,若承保的政治風險發(fā)生,而投保的投資者因此受到損失,那么國內保險機構補償其損失的制度。作為資本輸出國保護海外投資的核心手段,一般包括征用險、外匯險和戰(zhàn)爭內亂險三種。

二、建立我國海外投資保險制度的緊迫性

如前所述,海外投資保險制度在國際間投資中日益扮演著舉足輕重的作用,而我國也逐漸認識到對本國海外投資提供保障的重要性。目前我國正處在鄧寧發(fā)展周期理論的第三階段,對外投資有擴大之勢。2005年2月13日中國出口信用保險公司(簡稱中國信保)和國家開發(fā)銀行(簡稱開行)在京正式簽署全面合作協(xié)議。但與我國蓬勃發(fā)展的海外投資實績相比,我國的海外投資保險制度仍然是非常落后的,尤其我國海外投資相當一部分集中在亞、非、拉一帶,而這些地區(qū)政治相對動蕩,法律體制欠發(fā)達。所以,建立中國特色的海外投資保險保證制度怡促進我國海外直接投資進一步發(fā)展是我國面臨的重要課題。

三、我國建立海外投資保險制度的幾個問題

(一)承保范圍

按照國際上海外投資保險的習慣,海外投資保險至少應該征用險、外匯險和戰(zhàn)爭內亂險三種。

目前我國中保公司將海外投資保險承保的風險定為征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭以及政府違約。征收指投資所在國政府采取、批準、授權或同意的對投資實行的強行征用、沒收、國有化、扣押等行為。這些行為需持續(xù)一段時間,且使投資者無法建立或經營項目企業(yè),或者剝奪、妨礙投資者的權益。戰(zhàn)爭指投資所在國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內戰(zhàn)、恐怖行為以及其他類似戰(zhàn)爭的行為。戰(zhàn)爭項下的保障包括戰(zhàn)爭造成的項目企業(yè)有形財產的損失和因戰(zhàn)爭行為導致項目企業(yè)不能正常經營所造成的損失。匯兌限制指投資所在國政府實施的阻礙、限制投資者把當地貨幣兌換為可自由兌換貨幣并/或匯出投資所在國的措施,或者使投資者必須以遠高于市場匯率的價格才能將當地貨幣兌換為可自由兌換貨幣并/或匯出投資所在國的措施。政府違約指投資所在國政府非法地或者不合理地取消、違反、不履行或者拒絕承認其出具、簽訂的與投資相關的特定擔保、保證或特許權協(xié)議等。

(二)代位權問題

海外投資保險中的代位權是指政治風險承保機構在向投保人支付保險金后,代位取得投保人有關投資的一切權利,包括有關資產的所有權、債權、索賠權等,向東道國索賠。雖然海外投資保險在屬于內國法,且承保機構多有國營性質,但是代位權的行使不是投資者母國國內法或者承保機構可以單獨解決的。目前世界各國一般通過各國國內法上的投資保證制度和國際法上的雙邊投資保證協(xié)定來解決該問題,一般有兩種類型:雙邊投資保險制度和單邊投資保險制度。

雙邊投資保險制度即投資者只有到與本國簽有雙邊投資保證協(xié)定(Mutual Investment Guarantee Agreement)的國家去投資才能投保,這實際把私人海外投資關系提高到兩國政府間的高度。

依照國際法實行單邊投資保證制度時,不以本國政府和東道國政府訂有雙邊投資保證協(xié)定為前提,保證制度也不與雙邊投資保證協(xié)定掛鉤。這叫做單邊保證制度。單邊保證制度中代位求償權的行使以外交保護為依據。外交保護指一國對于其國民實行的保護。如果一國國民因為另一國違反國際法的行為受到損害而不能通過通常的途徑解決,改過有權對其實行外交保護。這是國際法的一個基本原則,1961年《維也納外交關系公約》第3條規(guī)定:使館職務之一是“于國際法許可限度之內,在接受國內保護派遣國及其國民之利益”。行使外交保護權,依照國際法一般原則有一下限制:

1.用盡當地救濟原則(Exhaustion of Local Remedies)指在東道國受到損害的投資者應先盡可能利用當地國內可能享用的一切司法或行政救濟手段,而無效或者被拒絕時才能請求本國行使外交保護權。但從目前各國實踐來看,更多的只是要求投資者尋求救濟而不要求用盡。

2.國籍繼續(xù)原則(the principle of continuity of nationality)指請求外交保護的投資者必須持續(xù)擁有保護國國籍。例如巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案中,國籍法院認為外交保護權只限于一國為其本國國民進行干預,因此該案中只有公司的國籍國才能進行外交保護,而股東的國籍國不能。

3.卡爾沃條款(Calvo Clauses),即本國投資者同東道國政府或其國營企業(yè)的投資合同中訂有此條款,那么有關契約的解釋、適用或者其他爭議,資本輸出國政府無權行使外交保護。但是卡爾沃條款并沒有為世界普遍接受。它的產生是為了解決特許協(xié)議爭端。但在全球爭端解決規(guī)則統(tǒng)一化的大背景下,它的生存空間將越來越小。

綜上所述,我國已經與110個國家簽訂了雙邊投資保證協(xié)定,但在實踐中,應用的案例卻幾乎沒有。但雙邊投資保證制度仍然應該成為我國追求與努力的目標。

四、結語

伴隨著我國海外投資保險制度的建立,我國的海外投資將引來又一個大發(fā)展的機遇,但我國的海外投資保險制度雖已經建立,但仍需繼續(xù)完善,來經受國際經濟一體化浪潮的考驗。但我們相信,伴隨著中國經濟的高速發(fā)展和法制體系的逐步完善,我國的海外投資勢必在可以預見的未來迅猛增長。

注釋:

余勁松.國際投資法.法律出版社.1997年版.

http://218.246.21.141/news/view.asp?dn=sinosure_news&mainunid;=22435drcnetchentechchenchenchenc.

http://www.sinosure.com.cn/product/product.jsp.

曹建明,陳治東.國際經濟法概念.法律出版社.1998年版.