淺析我國旅游合同之精神損害賠償

周 煒 哈斯巴根

摘要本文指出由于旅游合同是專門為當事人提供安寧和快樂的合同。因此,在未來立法中,我國應賦予旅游者就旅游承辦人的違約行為請求精神損害賠償?shù)臋嗬?/p>

關鍵詞旅游合同 精神損害 精神損害賠償

中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-098-02

一、精神損害概說

精神損害的含義決定著精神損害賠償責任的適用。然而,精神損害的含義在大陸法系和英美法系卻有著不同的表述。這些差異不但與各國的法律規(guī)定即在立法上對精神損害這一法律事實界定有關,更與精神損害本身的不確定性、主觀性以及民法基本理論等因素即理論上的界定有關。

在德國、日本的民法當中將損害作為基礎性概念,將損害又分為財產性損害和非財產性損害,同時規(guī)定兩者均可作為適用損害賠償責任的法律事實。所謂財產性損害是指權利人一切財產上的不利變動;所謂非財產性損害是指權利人財產外所受損害,一般表現(xiàn)于生理上或心理上所受之痛苦,通常稱之為精神損害。然而,在英國法、美國法當中,卻不嚴格區(qū)分財產損害和非財產損害,而是將損害分為特別損害(special damages)和一般損害(general damages)。所謂特別損害是指可以用金錢準確計算的損失,如醫(yī)療費等;所謂一般損害是指不能精確計算也不能實際證明而只能以一個總額加以賠償?shù)膿p失。這種總額賠償?shù)膶ο蠹瓤赡苁秦敭a損失,也可能是非財產損失。正是由于這種劃分方法,所以使得在英國、美國,公民尋求非財產損害法律救濟的前提是其損害必須同時伴有財產損害方可。即精神損害僅處于財產損害的附屬地位,凡未造成財產等實際對于物的損害的,一般不能獨立作為引起損害賠償責任的法律事實。

我國大陸地區(qū)的民法與德國、日本的民法在對上述問題上基本持同一觀點,即將損害分為財產性損害和非財產性損害或財產性損害與精神損害,同時規(guī)定兩者均可作為適用損害賠償責任的法律事實。但在法學理論界對精神損害與非財產性損害的關系卻有著不同看法。其主要有兩種觀點:一種觀點認為精神損害與非財產性損害系同義語;另一種觀點認為精神損害僅是非財產性損害的一種,除精神損害外,還有人格利益喪失或身份利益喪失等其他非財產性損害。

為了論述簡便,下文中筆者使用的非財產性損害與精神損害及非財產性損害賠償與精神損害賠償系同義語,特此說明。

二、我國目前有關旅游合同之精神損害賠償?shù)牧⒎顩r

1949年至1986年,我國沒有建立精神損害賠償制度,并將精神損害賠償視為落后的民法制度。在1986年4月頒布,1987年1月實施的《中華人民共和國民法通則》第一百二十條第一款規(guī)定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,并可要求賠償。”由于侵害姓名、肖像、名譽、榮譽權在多數(shù)情況下不會出現(xiàn)直接的財產損失,因此該條所指的“賠償損失”多被理解為對精神損失的賠償。但是,在我國《民法通則》對違約責任的有關規(guī)定,即該法第一百一十一條至一百一十六條和1999年《合同法》對違約責任的一般規(guī)定,即該法第一百零七條至一百二十二條當中,均未明確說明因違約而賠償損失的范圍是否包括精神損害賠償。至2001年,最高人民法院制定的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中雖對違約是否可請求精神損害賠償只字未提,但其第一條第二款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當受理。”這使得任何人格利益,即便沒有明文規(guī)定,只要需要依法保護的,都可以概括在這個概念的里面,依法予以精神損害賠償。為違約責任與侵權責任競合時請求精神損害賠償開啟了希望之門。

三、英德兩國對旅游合同之精神損害賠償?shù)牧⒎▽嵺`

(一)英國

最初,英國貴族院在1909年阿迪斯訴格拉姆馮公司(Addis v. Gramophone Co Ltd)一案中確立了“除原告因對方的違約行為而遭致身體上不適或者不便的情形”外,不允許當事人通過合同之訴獲得精神損害賠償。此案的規(guī)則在英國合同法中維持了六十余年的穩(wěn)定地位。至20世紀70年代,英國上訴法院通過判例打破了上述原則。認為以下三種情況下,原告可通過合同之訴獲得精神損害賠償:1、合同的目的就是提供安寧和快樂的享受;2、合同的目的就是要解除痛苦或麻煩;3、違反合同帶來了生活上的不便并直接造成了精神上的痛苦。

(二)德國

德國民法堅持合同責任和侵權責任的二元劃分,認為精神損害只能通過侵權之訴獲得賠償,違約行為不能產生精神損害賠償請求權。最初的德國民法典對非財產上之損害,即精神損害賠償采取列舉主義的立法例。1900年生效的《德國民法典》第253條規(guī)定:“損害為非物質上的損害時,僅在法律有規(guī)定的情形下,使得要求以金錢賠償損害?！倍敃r“法律有規(guī)定者”僅見于其第847條和1300條對自然人身體、健康、自由及婦女婚約的保護。隨著時代的發(fā)展,原第253條的規(guī)定必然越來越狹窄、僵硬。為了克服之一不足,二戰(zhàn)以后德國聯(lián)邦法院與憲法法院從事了兩個重要的造法活動——創(chuàng)設一般人格權和非財產上損害的商業(yè)化。所謂“一般人格權”是指權利主體依法享有的人格利益的抽象概括,是客觀存在的具體人格權的各種屬性和聯(lián)系的抽象。一般人格權的創(chuàng)立使得人格權的范圍擴大到名譽權、隱私權等,也使得非財產上損害的賠償范圍相應擴大。所謂“非財產上損害的商業(yè)化”是指凡是交易上可以用支付金錢的方式“購買”的利益(例如享受娛樂、舒適、方便),依據(jù)交易觀念,應屬于非財產上損害,被害人得請求金錢賠償,以恢復原狀。毫無疑問,非財產上損害的商業(yè)化理論是德國民法理論的一項重大發(fā)展,因為其突破了1900年生效的《德國民法典》第253條對非財產上之損害賠償請求權范圍的限制,但是這種理論也受到了理論界的批評。1979年新修訂的《德國民法典》第651條(6)第2款規(guī)定:“旅游活動不能正常進行或受到嚴重損害時,旅游者得因為渡假時間未能有效利用而提出合理數(shù)額的金錢賠償要求。”通說認為,立法者在這個規(guī)定利益不再采取商業(yè)化的理論,而將期待看成是一種財產價值。

從英德兩國的立法我們可以看出,精神損害賠償?shù)姆秶S著人權運動的興起及個人人格的自覺在不斷的擴大,它經(jīng)歷了一個“從具體人格權到一般人格權以及從人身權到財產權的擴張”。

四、對我國建立旅游合同之精神損害賠償制度的設想

如前文所述,我國目前在《民法通則》和《合同法》中都規(guī)定了違約應承擔賠償損失的責任。但尚未明確“賠償損失”的范圍是否包括精神損害賠償。傳統(tǒng)民法理論對此持否定觀點,這主要有如下五項理由:第一,在違約中實行精神損害賠償,將會增大當事人的訂約風險,從而不利于鼓勵交易。第二,精神損害主要是給當事人精神或肉體帶來痛苦,難以以金錢衡量。第三,精神損害表現(xiàn)為無形的、純粹主觀的東西,很難用客觀的證據(jù)直接予以證明。第四,實行違約精神損害賠償將會給法官過大的自由裁量權。第五,實行違約精神損害賠償“將會鼓勵惡意訴訟請求,并由此使得泛濫成災”。

但是,隨著時代的發(fā)展,各類新式合同層出不窮,出現(xiàn)了一些專門為當事人提供安寧和快樂的合同及為當事人解除痛苦或麻煩的合同。可以說,對于這兩類合同中的提供者一方在訂約時應該能夠很清楚地預見違約后會對接受者一方造成的精神挫折、憤怒、失望等精神損害。因此,對于這兩類合同應當在法律上允許合同中接受者一方對提供者一方的違約請求精神損害賠償。

旅游合同便屬于專門為當事人提供快樂的合同。因為旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為取向,而且旅游本身具有精神價值,旅游合同的標的就是旅游承辦人提供的精神產品。因此,我國應由最高人民法院作出司法解釋或在未來制定《民法典》時作出相關規(guī)定:允許旅游合同中當事人就違約請求精神損害賠償。當然,上文中提到的傳統(tǒng)民法理論中對合同案件不適用精神損害賠償?shù)睦碛稍谝欢▽用嫔先阅苷镜米∧_。因此,倘若我們?yōu)榱擞蠒r代的發(fā)展在未來的法律中允許旅游合同中當事人就違約請求精神損害賠償,那么我們也應在未來的法律中相應做出如下的限定:

(一)請求精神損害賠償?shù)囊环街荒苁呛贤矘泛涂鞓返南硎苷?即旅游者,而不能是旅游承辦人一方

因為旅游承辦人屬法人或非法人團體,而“從精神損害所侵害的利益而言,精神損害只能是正常的精神意識受強烈刺激而發(fā)生嚴重變異,即從平和的心境轉為激憤、悲傷等惡劣的心境,而非金錢之減損、人格利益如社會評價降低或身份利益受破壞”,因此,由于身為法人或非法人團體的旅游承辦人一方自身的特性,雖然可能遭受財產利益、人格利益的侵害,但決不可能產生精神意識方面的反應。

(二)確定精神損害賠償最高數(shù)額

因為,其一,過高的賠償金會對旅游承辦人形成致命打擊,不利于旅游業(yè)穩(wěn)步健康發(fā)展。而且,會使本來補償性質的民事賠償變?yōu)閼土P性質;其二,旅游合同中的預期精神利益是抽象的,其價值是不可估算的,根本無法實現(xiàn)損害與賠償?shù)膬r值相當;其三,確定精神損害賠償最高數(shù)額可以在一定程度上限制法官在此方面的自由裁量權。因此,我國在未來立法或司法解釋時可借鑒《關于旅行契約的國際公約》第十三條之規(guī)定,對旅游合同之精神損害賠償作最高數(shù)額限定。

(三)采取過錯責任原則

在旅游承辦人故意或過失的情況下造成旅游者損害,旅游者當然有權請求精神損害賠償。但若旅游承辦人“能證明業(yè)已盡嚴謹之旅行組織者之職責”的情況下,旅游者雖實際存在精神損害,但應無權向旅游承辦人請求精神損害賠償。因為,其一,旅游的確定性不高。旅游合同簽訂后非?？赡艹霈F(xiàn)旅游承辦人無法控制的情勢,例如雪崩、山洪暴發(fā)、傳染病流行等不可抗力事件。在這種情況下,遭成合同履行不能,造成旅游者精神損害,旅游承辦人應免責。其二,旅游承辦人對旅游合同中實際提供給付義務的第三人的控制力有限。若旅游承辦人能證明自己已經(jīng)盡了謹慎的選任義務或該第三人由旅游者選任或該第三人處于壟斷地位,旅游承辦人別無選擇的情況下,該第三人因違約造成旅游者精神損害,則旅游承辦人可免責。我國臺灣地區(qū)交通部觀光局于1989年1月發(fā)布的《國外旅游定型化契約書范本》第20條就規(guī)定了旅游承辦人對由旅游者指定或因當?shù)靥厥馇闆r而無法選擇的受托者,不受對給付提供人的違約或不法行為承擔同一責任的限制。

注釋:

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