廣告薦證人的責(zé)任承擔(dān)辨析

李紅琳

摘要：廣告薦證人是為廣告商品進(jìn)行推薦、保證的人或組織。當(dāng)其所推薦的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，產(chǎn)生侵權(quán)時(shí)，廣告薦證者是否要為所進(jìn)行的推薦的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，眾說不一，所述理由各異。其主要問題是中國《廣告法》并未明確對(duì)廣告薦證者的責(zé)任進(jìn)行確定，立法上有缺陷，但是也有人認(rèn)為，廣告薦證人除了受《廣告法》約束，還要受《民法通則》等民事基本法的約束，可以從民法基本原則或侵權(quán)法的角度探討廣告薦證人的民事法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：廣告薦證人；責(zé)任：侵權(quán)

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X(2009)12-0107-02

薦證廣告是指廣告主為了宣傳自己的產(chǎn)品，央及他人以言詞或其他方式進(jìn)行推薦、保證之廣告。而在廣告中向消費(fèi)者描述廣告產(chǎn)品的質(zhì)量、功效、成分等，反映其自身對(duì)該產(chǎn)品的意見、信賴、或親身體驗(yàn)的結(jié)果，從而起到向消費(fèi)者推薦廣告產(chǎn)品的作用的人或組織即為廣告薦證人。薦證廣告已經(jīng)成為生產(chǎn)者推銷產(chǎn)品的主要手段，但是由于近年來廣告產(chǎn)品中所推薦的產(chǎn)品頻頻出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，出現(xiàn)了諸消費(fèi)者在追究廣告主的責(zé)任的同時(shí)，也將矛頭對(duì)準(zhǔn)在各種不同媒體中為產(chǎn)品極力吹捧的廣告薦證人。多狀告廣告薦證者特別是廣告明星的案件，但無一例外都以原告敗訴而告終，迄今為止還沒有一個(gè)廣告薦證人因?yàn)樗]證的廣告產(chǎn)品出現(xiàn)法律問題而受到制裁。薦證者高收益與零責(zé)任形成落差，使普羅大眾及法律界人士眾說紛紜，對(duì)薦證者是否承擔(dān)法律責(zé)任形成兩種截然不同的觀點(diǎn)。

一、薦證人法律責(zé)任否定說

持否定說的人認(rèn)為，薦證人無須為所薦證的廣告承擔(dān)任何責(zé)任，其觀點(diǎn)如下：

1言論自由。言論自由是各國憲法均予以保護(hù)的公民的基本權(quán)利之一，包括一切來自于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生活等各個(gè)領(lǐng)域的言論自由。中國《憲法》在第35條也規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。但是，擁有言論自由并不意味著言論自由的無限制?！度藱?quán)宣言》在宣稱言論自由是“人類最寶貴的權(quán)利之一”時(shí)也同時(shí)宣稱“在法律規(guī)定的情況下，應(yīng)對(duì)濫用此項(xiàng)自由負(fù)擔(dān)責(zé)任。”所有國家對(duì)言論自由都有一定的限制。尤其是商業(yè)言論，各國都明確表示對(duì)其進(jìn)行限制，禁止利用言論做虛假不實(shí)的廣告，侵犯消費(fèi)者的權(quán)益。就連以保護(hù)言論自由著稱的美國也把欺詐不實(shí)的商業(yè)廣告列為憲法不保障的18種言論自由之一。美國最高法院在“在匹茲堡新聞”案中明確指出，廣告作為一種商業(yè)言論，要比其他言論更少受到第一修正案的保護(hù)。

2消費(fèi)者有注意義務(wù)。許多廣告薦證者在論述自己做廣告的理由時(shí)，除了主張自己的“言論自由”外，也將薦證廣告的責(zé)任歸咎于消費(fèi)者的心理不成熟。認(rèn)為消費(fèi)者不應(yīng)該過分相信廣告，相信名人。

如何確定消費(fèi)者自身的注意義務(wù)，可以借鑒美國的相關(guān)案例。在RALADAM一案中，大法官布萊克為最高法院撰寫的一致意見強(qiáng)調(diào)：雖然訓(xùn)練有素和有經(jīng)驗(yàn)的人一眼能看出該協(xié)會(huì)的廣告不實(shí)，事實(shí)上也不影響該協(xié)會(huì)繼續(xù)以這一不實(shí)廣告欺騙沒有經(jīng)驗(yàn)的人。公民沒有義務(wù)去懷疑和他做商業(yè)交易的人。應(yīng)該立法同時(shí)保護(hù)相信交易的人和懷疑交易的人。商業(yè)交易中最重要的是誠信，不應(yīng)該用“買者自己設(shè)防”的說法讓欺騙和欺詐得逞。(FCCV，STANDARD EDUCATION SOCI-ETY，302U，S，112 1937)

在對(duì)廣告侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，各國學(xué)者對(duì)消費(fèi)者的義務(wù)都僅僅停留在“一般消費(fèi)者施以普通注意義務(wù)”的原則上。也就是判斷廣告是否構(gòu)成誤解以一般購買人的注意力作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般消費(fèi)者，是指按照一般交易觀念，通常可能消費(fèi)該商品的人。一般注意義務(wù)，指廣告對(duì)象對(duì)廣告施以正常一般的注意義務(wù)。因而消費(fèi)者的注意義務(wù)僅僅停留在“普通”、“一般”的基礎(chǔ)上，如果將消費(fèi)者受廣告誤導(dǎo)的責(zé)任完全歸咎于消費(fèi)者的心智不成熟，而要求其承擔(dān)過分的注意義務(wù)是不妥的，而且如果消費(fèi)者在接受廣告時(shí)，要承擔(dān)過重注意義務(wù)，也就喪失了廣告存在的意義。

3法律法規(guī)的缺失。由于中國的法律淵源主要是制定法，相關(guān)法律法規(guī)的缺失是廣告薦證者逃脫制裁的主要原因。

《廣告法》第38條規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)這一條款的直接理解就是：一旦出現(xiàn)廣告侵權(quán)，承擔(dān)責(zé)任的主體主要是廣告主。只有廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布在明知或者應(yīng)知所經(jīng)營或代理的廣告為虛假廣告仍然提供服務(wù)時(shí)，要與廣告主共同承擔(dān)連帶責(zé)任。而因在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)而侵犯消費(fèi)者權(quán)益的，需要承擔(dān)責(zé)任的是社會(huì)團(tuán)體和其他組織。而個(gè)人薦證者顯然既不屬于廣告主，廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者，也不屬于團(tuán)體薦證者，因此多數(shù)持“薦證人責(zé)任否定說”的人認(rèn)為，中國法律沒有對(duì)薦證者的責(zé)任規(guī)制。

但是持此觀點(diǎn)的人僅僅將目光局限于《廣告法》，而忽略了廣告薦證人作為一個(gè)民事行為人，同樣要受到《民法通則》等一般民事法律規(guī)范的制約。

二、薦證者法律責(zé)任肯定說

1權(quán)利義務(wù)相一致原則。權(quán)利義務(wù)相一致原則是指一方在享受權(quán)利的同時(shí)還必須承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。中國《民法通則》規(guī)定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。任何民事主體在享受權(quán)利的同時(shí)。都必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。薦證廣告是由于消費(fèi)者與廣告主之間的信息不對(duì)稱而產(chǎn)生的，薦證者利用自己的信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行尋租，尤其是名人，利用自身在公眾中享有的巨大社會(huì)影響力和公信力向消費(fèi)者進(jìn)行推薦，從中獲取高額報(bào)酬。因此同時(shí)也應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者負(fù)對(duì)等義務(wù)，保證自己所傳遞的消息能促使消費(fèi)者正確認(rèn)識(shí)廣告產(chǎn)品。一旦名人在廣告中做出的陳述誤導(dǎo)消費(fèi)者，損害到消費(fèi)者的利益，即使權(quán)利義務(wù)失去平衡。對(duì)于消費(fèi)者，薦證人具有信賴?yán)?，如果一方面薦證人利用自己在公眾中的影響獲得高額利潤，卻無須承擔(dān)任何義務(wù)；另一方面，消費(fèi)者基于對(duì)薦證人證言的信賴受到損失，卻無法從受信賴的推薦方獲得任何賠償，使權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了極大的不對(duì)稱。

2擔(dān)保的義務(wù)。這種觀點(diǎn)主要借鑒歐美國家。在歐美發(fā)達(dá)國家，薦證廣告都被視為“證言廣告”或“明示擔(dān)?！?，廣告其實(shí)是商家向消費(fèi)者提出的要約邀請(qǐng)，是以締結(jié)合同為目的，薦證人是受雇于廣告主，為其產(chǎn)品或服務(wù)作擔(dān)保，因而必須以自身使用產(chǎn)品或服務(wù)的切身體驗(yàn)為前提，如果沒有使用即吹噓產(chǎn)品的功效，就是欺騙消費(fèi)者，要承擔(dān)虛假擔(dān)保的法律責(zé)任?！都幽么髲V告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第5條規(guī)定，除非在廣告中對(duì)擔(dān)?；虮ＷC的條件、范圍及擔(dān)保人或保證人的姓名作出充分

的說明，或?qū)暮翁幙梢垣@取這些資料給予明示，否則不得提供擔(dān)?；蛘弑ＷC。

3誠實(shí)信用原則。中國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！稄V告法》第3條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。誠實(shí)信用原則被現(xiàn)代民法奉為“帝王條款”。即在民事活動(dòng)中，任何一方必須本著善意進(jìn)行民事活動(dòng)。任何惡意的即以損害對(duì)方或社會(huì)利益為代價(jià)獲得已方利益的民事行為都違反了誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則在法律實(shí)務(wù)上具有判斷、解釋、評(píng)價(jià)之功能，作為基本原則?？梢詮浹a(bǔ)法律之不足。

4《廣告法》第38條的擴(kuò)充解釋。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，可以運(yùn)用法律解釋的理論，擴(kuò)充解釋《廣告法》，將薦證者類推適用對(duì)“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”的法律責(zé)任?！稄V告法》第38條第3款規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然在法律中只是直接規(guī)定了“社會(huì)團(tuán)體與其他組織”的法律責(zé)任，但是從法條中明顯可以看出，中國法律對(duì)瑕疵薦證行為是持否定態(tài)度。因而有法學(xué)家認(rèn)為，可以對(duì)第38條的法律主體進(jìn)行擴(kuò)充解釋，將薦證者尤其是“名人”這一主體涵蓋在內(nèi)，從而達(dá)到追究其法律責(zé)任之目的。

5運(yùn)用侵權(quán)法理論進(jìn)行制約。還有其他一些學(xué)者建議，將薦證者納入“廣告發(fā)布者”的范疇，從而運(yùn)用侵權(quán)法來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。該類學(xué)者認(rèn)為，鑒于商業(yè)廣告對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的重要影響，事關(guān)廣告主和競(jìng)爭(zhēng)者以及消費(fèi)者的根本利益，并且考慮到商業(yè)廣告運(yùn)作過程中有關(guān)主體的參與的重要性，將與消費(fèi)者沒有重要直接交易關(guān)系的有關(guān)主體的違法行為定性為廣告侵權(quán)行為，并且規(guī)定符合法定的條件構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

比較以上各家觀點(diǎn)，法學(xué)家試圖繞開《廣告法》的空白，尋找一種比較可行的方法對(duì)薦證者進(jìn)行約束。“權(quán)利義務(wù)一致說”、“誠實(shí)信用原則說”、“擴(kuò)充解釋說”均從法律原則或法律理論出發(fā)對(duì)薦證者責(zé)任進(jìn)行探討，雖然有其合理之處，但是對(duì)于中國這樣一個(gè)習(xí)慣進(jìn)行三段論推理，有著大陸法系特點(diǎn)的國家，實(shí)際操作起來有一定難度。而“擔(dān)保說”雖然切合擔(dān)保法的特點(diǎn)，但是主要在英美法系國家適用，借鑒起來也有差距。相形之下，“侵權(quán)法理論”在日本和其他大陸法系國家使用較多，較為符合中國的實(shí)際，可操作性強(qiáng)，也符合中國司法實(shí)踐的習(xí)慣。因而筆者認(rèn)為，最佳方法為主要運(yùn)用侵權(quán)法的原則，結(jié)合其他原則進(jìn)行規(guī)制。

責(zé)任編輯陳鳳雪