尼克森(Kristie Nicholson) 劉紫瑈

從中國商務(wù)部對并購申報案所作的決定看,有意愿收購中國公司,尤其是擁有知名品牌的中國公司的跨國公司,需在交易初期就考慮到《反壟斷法》的適用問題

經(jīng)過多年爭論,《中華人民共和國反壟斷法》(下稱《反壟斷法》)于2008年8月生效。

《反壟斷法》生效的時間僅僅一年,期望在如此短的時間內(nèi),明確該法在諸方面的適用,是不現(xiàn)實的。畢竟,這僅是中國綜合性競爭法在其完善過程中邁出的一小步。

但就中國商務(wù)部對并購案所作的最新決定而言,有意愿收購中國公司,尤其是擁有知名品牌的中國公司的跨國公司,需在交易初期就考慮到《反壟斷法》的適用問題,并且盡早與商務(wù)部進(jìn)行磋商,以確保并購申報程序的順利進(jìn)行。

根據(jù)商務(wù)部反壟斷局最新公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù),自2008年8月1日《反壟斷法》生效以來,至2009年6月底,商務(wù)部反壟斷局共收到58宗集中申報,并已正式審結(jié)46宗,其中43宗已獲無條件批準(zhǔn),2宗獲有條件批準(zhǔn)(即英博收購安海斯-布希公司,下稱英博案;三菱麗陽收購璐彩特,下稱三菱麗陽案),1宗被禁止(即可口可樂擬收購匯源果汁,下稱可口可樂案)。

本文將以上述三個未獲無條件批準(zhǔn)的案例,來介紹和分析反壟斷并購監(jiān)管方面的規(guī)定及其實施進(jìn)展。

反壟斷審查依據(jù)

我們首先簡要了解《反壟斷法》的一些基本規(guī)定。

《反壟斷法》主要包括三部分內(nèi)容:(1)并購監(jiān)管;(2)禁止壟斷協(xié)議;(3)禁止濫用市場支配地位。

在并購監(jiān)管方面,凡達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的集中,無論是否會引起重大競爭憂慮,均適用《反壟斷法》集中申報的相關(guān)規(guī)定。迄今為止,商務(wù)部公布了三個并購申報案的決定,即上述提及的三個并購案。

因此,到目前為止,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的主要活動均與《反壟斷法》并購監(jiān)管的規(guī)定有關(guān),也就不足為奇了。

商務(wù)部是負(fù)責(zé)《反壟斷法》項下并購監(jiān)管審查的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu),也是目前惟一公布過適用《反壟斷法》的決定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。和其他兩家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)——國家工商總局和國家發(fā)改委不同,商務(wù)部具有相關(guān)審查經(jīng)驗,因為自2003年4月12日《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》生效以來,一直是商務(wù)部在審查并購申報。

此外,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)《反壟斷法》作出的決定,均與并購監(jiān)管規(guī)定有關(guān)。迄今為止,商務(wù)部公布了對上面提到的三個并購申報案的決定。

《反壟斷法》規(guī)定,集中達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的,必須向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)預(yù)先申報,未經(jīng)批準(zhǔn)不得實施。

“集中”,廣義上包括合并和收購,即依照合約或其他安排購買股份、資產(chǎn)并取得決定性影響。某些集團(tuán)內(nèi)部重組無需申報。

《反壟斷法》本身并沒有對相關(guān)申報標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定,但2008年8月3日,國務(wù)院通過了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,其中規(guī)定了集中的兩個申報標(biāo)準(zhǔn):(a)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(b)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

即使未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn),但有事實和證據(jù)表明,集中具有或可能具有排除或限制競爭影響的,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依然有權(quán)調(diào)查。

目前為止,尚沒有商務(wù)部行使此等權(quán)力的報道。不過,商務(wù)部最近公開征詢意見的兩份草案中,包含有對此等權(quán)力的進(jìn)一步規(guī)定。

商務(wù)部判定集中是否符合《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定時,主要考慮因素如下:(1)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及其對市場的控制力;(2)相關(guān)市場的集中度;(3)集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響;(4)集中對消費(fèi)者及其他相關(guān)經(jīng)營者的影響;(5)集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;(6)任何其他可能影響到相關(guān)市場競爭的因素。

除(5)外,上述其他因素都是與競爭相關(guān)的因素。不過,商務(wù)部在審查中也會考慮其他非競爭性因素。

如果投資者參與的集中涉及國家安全問題,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能基于國家安全的原因進(jìn)行進(jìn)一步單獨(dú)審查。目前尚沒有有關(guān)這方面審查的實質(zhì)性或程序性的指導(dǎo)意見。

如果當(dāng)事方中一方或一方以上是國有企業(yè),可能適用《反壟斷法》第七條的有關(guān)規(guī)定。該條規(guī)定模棱兩可,其適用范圍尚不明確,但當(dāng)事一方為國有企業(yè)這一事實,可能會對商務(wù)部在《反壟斷法》并購監(jiān)管程序下的審查和決策過程產(chǎn)生一定影響。

商務(wù)部可對申報的集中作出不同的決定。可決定批準(zhǔn)申報的集中;亦可批準(zhǔn)集中但附加限制性條件,以減輕集中對市場競爭的不利影響(如英博案和三菱麗陽案);如果申報的集中具有或可能具有排除或限制市場競爭效果的,商務(wù)部應(yīng)當(dāng)作出禁止集中的決定(如可口可樂案)。

英博案

2008年7月13日,英博正式宣布其欲收購安海斯-布希公司的所有股份。該擬定交易達(dá)到了申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。因此,英博于2008年9月10日向商務(wù)部申報了該交易,并在2008年10月17日和23日提交了補(bǔ)充報告。

2008年10月27日,商務(wù)部正式受理該申報并啟動審查程序。2008年11月18日,商務(wù)部公布其決定,有條件批準(zhǔn)該交易。

商務(wù)部審查后認(rèn)定,擬定交易對競爭不具有不利影響,決定批準(zhǔn)該交易。不過,為降低對未來相關(guān)市場競爭的不利影響,商務(wù)部對新公司附加了條件,以限制其在部分中國啤酒公司增加股權(quán)的能力。

本案具有重要意義,因為這是商務(wù)部在《反壟斷法》的并購申報規(guī)定項下公布的首個決定。決定本身十分簡短,對商務(wù)部的調(diào)查和審查程序等細(xì)節(jié)鮮有提及。

英博案的決定,說明了申報材料提供詳細(xì)信息以滿足商務(wù)部對信息完備性的要求的重要性?！斗磯艛喾ā穼ι陥笪募囊?guī)定并不具體,因此商務(wù)部有相對的裁量權(quán)要求申報方提供進(jìn)一步的文件和信息。

我們知道,在本案中,商務(wù)部曾就擬定交易兩次要求進(jìn)一步提供信息。首次申報之日距商務(wù)部最終受理英博申報之日有一個半月的時間。不過,本案的決定遠(yuǎn)在法定30天的初步審查階段屆滿前就作出了,這證明商務(wù)部是可能在其審查期限屆滿前早日作出決定的。

英博案的決定明確指出,該交易未在中國產(chǎn)生不利競爭的影響。另外,當(dāng)事方在中國的合并市場份額僅為12.7%,未達(dá)到一般會產(chǎn)生不利競爭影響的水平。不過,商務(wù)部的決定并未從競爭法方面就向當(dāng)事方將來的商業(yè)交易行為附加約束性義務(wù),作出合理解釋。

該決定僅提及“中國”的“啤酒”市場。沒有跡象表明,商務(wù)部在審查過程中曾考慮任何較小的中國地區(qū)地域啤酒市場。但據(jù)了解,當(dāng)事方向商務(wù)部提供了此方面的信息。

鑒于對未來交易的附加條件缺乏競爭法方面的合理解釋,社會輿論尤其是外商,會猜測民族主義是這些限制條件背后的原因,也就不可避免了。特別是考慮到,附加給英博的條件,主要針對其未來在中國啤酒市場的投資,而且這些所附加的限制條件,實際上使得商務(wù)部可能影響啤酒行業(yè)未來的并購活動。

從決定的措辭上看,所附加的限制條件并不全面禁止英博將來進(jìn)行此等投資,僅要求任何此等收購不管是否達(dá)到營業(yè)額法定標(biāo)準(zhǔn),均應(yīng)提前申報商務(wù)部審查。正如上文所述,申報標(biāo)準(zhǔn)確實授予商務(wù)部審查未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的交易的權(quán)力。

不過,考慮到商務(wù)部在其決定中特別強(qiáng)調(diào)了其欲審查這些未來的交易,此等交易在實際申報過程是否會輕易取得批準(zhǔn),尚不得而知。

顯然,商務(wù)部在審查英博交易時,廣泛征詢了第三方的意見,其中包括相關(guān)政府部門、啤酒行業(yè)協(xié)會、國內(nèi)主要啤酒和原料供應(yīng)商及國內(nèi)啤酒分銷商等。

這表明,相關(guān)第三方可在商務(wù)部集中申報審查、決定中起到一定的作用,并且,商務(wù)部這種廣泛的行業(yè)咨詢,將隨著其在并購監(jiān)管領(lǐng)域的資源的豐富和專業(yè)技能的提高,而越來越凸顯其重要性。

三菱麗陽案

三菱于2008年12月22日向商務(wù)部提交了申報。在三菱提交了后續(xù)材料后,商務(wù)部正式認(rèn)定申報資料完備,并于2009年1月20日啟動審查程序。2009年2月20日,商務(wù)部結(jié)束初步調(diào)查,并依照調(diào)查結(jié)果決定對擬定交易進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查。2009年4月24日,商務(wù)部公布決定,有條件批準(zhǔn)交易。

在對擬定交易審查后,商務(wù)部認(rèn)定該交易將對甲基丙烯酸甲酯市場的競爭產(chǎn)生不利影響。在與當(dāng)事方磋商后,商務(wù)部最終決定,所擬條件足以抵消潛在的不利影響。因此,對當(dāng)事方附加了以下條件:(1) 產(chǎn)能剝離; (2) 在產(chǎn)能剝離完成前璐彩特(中國)獨(dú)立運(yùn)營;(3) 五年內(nèi)不在中國收購或建立新廠。

初步申報材料提交后約一個月,商務(wù)部就正式受理了該申報,這對于可能引起不利競爭影響的案件來說,是相對較短的。商務(wù)部在法定期限內(nèi)完成了進(jìn)一步審查,這證明商務(wù)部有能力且愿意在適當(dāng)情況下盡早作出決定。

商務(wù)部在本案中相對迅速的決定,對于急于完成交易、時間緊迫的當(dāng)事方來說,不啻為好消息。

相比其之前的集中審查決定,商務(wù)部對本案的決定,邏輯性更強(qiáng),內(nèi)容更為翔實,其中包括了相關(guān)市場、引起不利競爭影響的合并后市場份額,以及附加的限制性救濟(jì)條件等內(nèi)容。雖然在決策的透明度和分析的深度上尚需進(jìn)一步提高,但這畢竟向正確的方向又邁進(jìn)了一步。

以當(dāng)事方剝離產(chǎn)能作為反壟斷批準(zhǔn)的條件,這在商務(wù)部決定中尚屬首次。從決定的字面上看,限制性條件在期限屆滿時終止,商務(wù)部似乎不會在限制性條件期限屆滿前,進(jìn)行市場調(diào)查并對是否延長限制性條件的期限,做出進(jìn)一步的評估。

商務(wù)部在本案中采納了較為復(fù)雜且靈活的限制性條件,來抵消該交易對競爭所帶來的不利影響,這表明商務(wù)部的審查決定越來越成熟了。

可口可樂案

2009年3月18日,商務(wù)部公布了禁止可口可樂案的決定。

2008年9月18日,商務(wù)部收到可口可樂的集中申報材料。

在為期近三個月的磋商后,2008年11月20日,商務(wù)部最終確認(rèn)申報材料完備,并于同日啟動調(diào)查。2008年12月20日,商務(wù)部完成初步調(diào)查,并依據(jù)該日的調(diào)查結(jié)果,決定進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查。進(jìn)一步調(diào)查一直持續(xù)到?jīng)Q定之日。商務(wù)部在計算本案的相關(guān)審查期限時,使用了日而不是工作日的計算標(biāo)準(zhǔn)。

商務(wù)部最后得出結(jié)論,該擬定交易將對國內(nèi)現(xiàn)有中小型果汁企業(yè),對中國果汁行業(yè)競爭格局產(chǎn)生不利影響。

商務(wù)部發(fā)布的決定中提及,其曾和可口可樂就針對該交易可能引起的不利競爭影響所提出的救濟(jì)方案,進(jìn)行了多次磋商。不過,商務(wù)部最終決定,所擬限制性條件不足以抵消完成該擬定交易可能帶來的不利影響。

從一開始,可口可樂案就是一宗廣受關(guān)注并備受爭議的交易。和英博案一樣,商務(wù)部在相對較短的時間內(nèi)對此案作出決定。但發(fā)布的決定書中僅僅對程序過程進(jìn)行了描述,缺乏對調(diào)查、分析過程細(xì)節(jié)的描述。

類似上述英博案決定中的考慮因素,同樣適用于本案。不過,相關(guān)舉證責(zé)任問題進(jìn)一步凸顯。商務(wù)部對本案的決定表明,其僅需證明擬議交易可能具有反競爭的不利影響,就足以禁止該交易,同時,應(yīng)由當(dāng)事方證明并反駁其交易不具有反競爭影響。

和英博案一樣,商務(wù)部也同樣進(jìn)行了多角度深入的調(diào)查。

據(jù)報道,調(diào)查不僅僅涉及基本的橫向和縱向事宜,還審查了市場份額、市場監(jiān)管力度、市場集中度,對市場準(zhǔn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、對消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的影響,以及品牌對果汁市場競爭的影響。

在之后舉行的記者招待會上,商務(wù)部發(fā)言人強(qiáng)調(diào),其決定是客觀的,完全基于競爭法的,并堅持認(rèn)為其決定未受到任何非競爭因素的影響。盡管如此,公布的決定中細(xì)節(jié)的缺失,尤其是作出最終決定所依賴的相關(guān)證據(jù)的缺失,不能不令人懷疑非競爭因素在商務(wù)部禁止該交易的決定中所起的作用。

在記者招待會上,商務(wù)部表示,整個軟飲料市場存在兩大相關(guān)產(chǎn)品市場,即果汁飲料市場和碳酸飲料市場。市場調(diào)查和證據(jù)已表明,果汁飲料和碳酸飲料之間的可替代性相對較低,而不同濃縮果汁在供需上的可替代性極高。商務(wù)部還表示,根據(jù)其收到的數(shù)據(jù),可口可樂在中國碳酸飲料市場的份額約占60%。因此,另考慮到資本、品牌、管理、營銷及其他諸多可口可樂具有競爭優(yōu)勢的因素,商務(wù)部認(rèn)定可口可樂在碳酸飲料市場具有支配地位。

商務(wù)部所擔(dān)憂的是,可口可樂會在并購后利用其在碳酸飲料市場的支配地位,在碳酸飲料銷售中搭售果汁產(chǎn)品、附加捆綁銷售或其他額外排他性交易條件,以實現(xiàn)利潤最大化。

不過,這些理由背后的邏輯依然存有疑問。這些可能的未來商業(yè)活動僅為推測,而且在任何情況下,這些商業(yè)活動也可像英博案那樣處理,即對擬定交易的當(dāng)事方附加相關(guān)行為方面的限制性條件,或在將來由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》,對此等達(dá)成壟斷協(xié)議和/或濫用市場支配地位的行為,啟動調(diào)查,并予以處罰。

商務(wù)部的決定特別指出,擬定交易將對中國的小型果汁競爭者產(chǎn)生不利影響。在絕大多數(shù)國家,競爭法的宗旨是保護(hù)市場的總體競爭,而不是個別競爭者。

然而,《反壟斷法》第二十七條特別允許商務(wù)部考慮對個別競爭者及其他受影響公司(例如供應(yīng)商或消費(fèi)者)的影響。保護(hù)中小型國內(nèi)競爭者的努力與競爭法并非直接相關(guān),但可能會成為外國投資者收購著名國內(nèi)公司和品牌的巨大障礙。

本案同時表明,第三方的投訴在《反壟斷法》并購審查過程中,可能起到重要作用。■

作者為英國路偉律師事務(wù)所律師