上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的法律效力初探

時 晉

摘要上市公司與控股股東間的關(guān)聯(lián)交易隱含著巨大利益沖突和法律風險。法律并不禁止關(guān)聯(lián)交易,但需要對關(guān)聯(lián)交易的公平性加以規(guī)制。公平性包括交易條件的公平和決策程序的公正。在《公司法》層面,違反決策程序公正的關(guān)聯(lián)交易決議是可撤銷的;而在《合同法》層面,一項交易條件顯失公平的關(guān)聯(lián)交易合同,也是可撤銷的。

關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)交易 公平性 撤銷權(quán)

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-389-02

一、關(guān)聯(lián)交易概述

關(guān)聯(lián)交易是指公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的交易行為。按照我國《公司法》的規(guī)定,關(guān)聯(lián)交易是指控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的交易。關(guān)聯(lián)交易本身是一種常見的商業(yè)現(xiàn)象,借由關(guān)聯(lián)交易,公司之間可以節(jié)約交易成本和特定的生產(chǎn)成本等多種正當?shù)慕?jīng)營目的①。但同時關(guān)聯(lián)交易也隱含著巨大的法律風險和利益沖突。因為“公司的控股股東、董事、監(jiān)事和高級管理人對公司等主體負有忠實義務(wù),這要求他們在其職位上只為尋求公司的最大利益而行事;但在關(guān)聯(lián)交易中,作為與公司交易的相對人,又會為自己的直接或間接利益而算計”②;此種利益沖突可能會使交易結(jié)果對于公司或公司的少數(shù)派股東而言是不公平的。

由于歷史原因,我國很多上市公司在資產(chǎn)權(quán)屬、業(yè)務(wù)流程上缺乏完整性,因而與其控股股東等關(guān)聯(lián)方之間的交易普遍存在。實證分析和案例研究也表明,不公平的關(guān)聯(lián)銷售、對外擔保甚至占用上市公司資金等不公平關(guān)聯(lián)交易行為時有發(fā)生。法律與金融的交叉研究則證實了法律和其他治理機制對公司少數(shù)派股東的保護越完善,資本市場越發(fā)達,公司的融資成本也越低③。正是在這一意義上,本文認為:對不公平關(guān)聯(lián)交易的治理是一個關(guān)系證券市場發(fā)展的重要問題;這一治理過程不僅僅是證券監(jiān)管部門自上而下的,行政命令式的“治理整頓”,而更應(yīng)通過少數(shù)派股東以訴訟維護自身權(quán)利等方式來實現(xiàn)。

二、關(guān)聯(lián)交易的公平性:公司法的程序性規(guī)制

法律并不禁止關(guān)聯(lián)交易,而是對關(guān)聯(lián)交易的公平性加以規(guī)制,包括交易條件的公平和決策程序的公正。交易條件公平通常要求關(guān)聯(lián)交易所涉及的價格等要件與同類商品或服務(wù)在競爭性市場上的價格等要件具有可比性;決策程序公正則意味著需要綜合考察關(guān)聯(lián)交易事項的提出、信息披露、表決過程等方面是否符合法律和公司章程的規(guī)定。

我國《公司法》在原則層面要求“公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權(quán)利,不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”,該條款在一般層面上確立了控股股東的忠實義務(wù)。針對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范,則以禁止性條款的形式規(guī)定“控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”;違反該條款,應(yīng)對公司承擔賠償責任。

在公司法對于上市公司關(guān)聯(lián)交易的決策程序規(guī)制,主要是表決權(quán)排除規(guī)則。對于需經(jīng)董事會表決通過的關(guān)聯(lián)交易事項而言,若董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的,不得對該項決議行使表決權(quán),也不得代理其他董事行使表決權(quán)。在此情形下的董事會會議,由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行,董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的,則應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。根據(jù)前述公司法對關(guān)聯(lián)關(guān)系人的規(guī)定,上市公司董事若同時在上市公司的控股法人股東擔任董事、監(jiān)事或高級管理人,則其表決權(quán)應(yīng)在關(guān)聯(lián)交易中被排除。

對于上市公司股東大會的表決,《上市公司股東大會規(guī)范意見》和《上市公司章程指引》都規(guī)定了股東大會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時,涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東,應(yīng)當回避表決,上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。雖然上述規(guī)范性文件的條款并不具有法律上的強制力,但在實踐中會上市公司必須作為其章程內(nèi)容而得到實施。

股東會和董事會針對關(guān)聯(lián)交易的決議程序和決議內(nèi)容,違反上述法律或公司章程所規(guī)定的表決權(quán)排除的,法律認定其為存在效力狀態(tài)的瑕疵,“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,或者決議內(nèi)容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起60日內(nèi),請求人民法院撤銷”;從而賦予了股東針對關(guān)聯(lián)交易決議的撤銷權(quán),為少數(shù)派股東以訴訟方式維護自身和公司權(quán)利提供了制度性基礎(chǔ)。

由上文分析可以看出,公司法對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制,主要是體現(xiàn)為公司治理結(jié)構(gòu)中股東會和董事會的表決權(quán)行使的程序性規(guī)范,其涉及的是公司涉及關(guān)聯(lián)交易的決議的法律效力,公司法賦予股東的撤銷權(quán),其對象亦是公司股東會或董事會的決議。

由此引出的一個法律問題是,公司與股東會或董事會以關(guān)聯(lián)交易為內(nèi)容的決議被撤銷之后,公司與關(guān)聯(lián)交易方之間交易合同的效力如何?在更深層次則是,如果公司股東會或董事會已經(jīng)按照法律和公司章程的規(guī)定進行了表決,形成決議并作了公開披露,但少數(shù)派股東仍然認為該決議所涉及的交易條件是不公平的,損害了公司或其自身利益(也就違反了公司法第21條的禁止性規(guī)定),是否可以訴請撤銷呢?其撤銷權(quán)的法律基礎(chǔ)何在?或者從另一個角度來說,公司法規(guī)制關(guān)聯(lián)交易表決的程序性規(guī)定對于關(guān)聯(lián)交易合同交易條件的公平實質(zhì),在效力上是否產(chǎn)生影響。

三、不公平關(guān)聯(lián)交易的可撤銷性——合同法角度的可能路徑

從民法的角度而言,關(guān)聯(lián)交易在本質(zhì)上是一個法律行為(合同),其效力應(yīng)當受民法的規(guī)范和調(diào)整,民事行為效力狀態(tài)的法律規(guī)定也可以通過一定的邏輯推導(dǎo)而適用于對關(guān)聯(lián)交易合同效力的判斷。

民法的基本體系中,法律行為的效力取決于意思表示的效力。意思表示的不真實或不自由可能導(dǎo)致法律行為的效力瑕疵。上市公司的關(guān)聯(lián)交易是以合同為載體的,其合同的效力當然也就應(yīng)受《民法通則》和《合同法》對法律行為效力的規(guī)范。公司作為法人,意思決定機關(guān)在法律意義上為其股東會,“股東會以多數(shù)決之形式形成公司之意志”④,而在公司的實際運營過程中,尤其對上市公司而言,由于股東人數(shù)眾多,股東會無法經(jīng)常性召開,故董事會不僅在法律上為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān),也會依據(jù)章程的授權(quán)而與股東會分享形成公司法人意思的權(quán)利。因此,《公司法》對于關(guān)聯(lián)交易中表決權(quán)行使的規(guī)定,實際上也就是是法律對特定事項中法人意思形成的具體規(guī)定,違反上述規(guī)定,則可能造成法律行為的效力瑕疵。

在合同效力的判斷上,雖然傳統(tǒng)合同法理論只關(guān)注意思表示的自由和真實,而僅對受欺詐,脅迫或錯誤等因素影響的締約過程施以救濟;但“隨著社會的發(fā)展,古典契約理論所賴以建立的假定基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了很大變化,甚至可以說是發(fā)生了動搖”,因而“立法、學理和判例也例外的承認顯失公平的問題,有條件的給予救濟”。⑤

在體現(xiàn)合同公平性的原則上,我國《民法通則》和《合同法》都有民事活動遵循公平原則的要求。作為公平原則的制度保證,《合同法》規(guī)定顯失公平的合同為可撤銷的。按照司法解釋,顯失公平行為認定標準:“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平”。民法學界也認為,顯失公平行為的可撤銷,與其他類型的效力瑕疵在所保護的價值理念上并不相同,乃是“法官欲以某種非交易主體所能確定的客觀價值來置喙當事人之間交易關(guān)系的公平性,必須同時滿足主觀與客觀兩方面的要求”。⑥因而,我們也可以合理地考慮,對于上市公司關(guān)聯(lián)交易合同而言,如果其交易條件是不公平的,在效力上是否屬于《合同法》所規(guī)定的可撤銷呢?這也就需要對關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)公平問題加以考察。

關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)公平問題,在最基本的層面,是交易價格的問題,也就是會計法和會計準則所處理的“公允價格”——熟悉情況的買賣雙方在公平交易的條件下所確定的價格,或無關(guān)聯(lián)的雙方在公平交易的條件下一項資產(chǎn)可以被買賣的成交價格;非公允關(guān)聯(lián)交易受到嚴格限制。對于上市公司而言,其重大關(guān)聯(lián)交易的公允性也需要經(jīng)過注冊會計師的審計,并予以披露。

通過上述比較合同法上顯失公平規(guī)則與關(guān)聯(lián)交易中的公平問題,可以看出關(guān)聯(lián)交易對于公允價值的要求與我國顯失公平規(guī)則中的“違反公平、等價有償原則”是內(nèi)在一致的。雖然由于《合同法》所基于的民事主體平等的原則和合同雙方相互獨立的假設(shè),并不能很好的統(tǒng)攝在意思表示上存在實際控制關(guān)系的主體之間的法律行為,從而一項通過合乎法律和公司章程規(guī)定程序性要求的關(guān)聯(lián)交易并不能完全等同于顯失公平規(guī)則中的“利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗”;但如果充分考慮顯失公平規(guī)則所應(yīng)具備的調(diào)節(jié)交易不公平條件的規(guī)范功能,筆者認為,可以在不修改法律而保持其穩(wěn)定性的情況下,通過司法實踐,將合同法中的顯失公平條款適用于上市公司關(guān)聯(lián)交易合同效力的判斷。從而使得一項顯失公平的關(guān)聯(lián)交易,作為公司決議在公司法層面是可撤銷的,作為合同則在合同法層面也是可撤銷的。

四、不公平關(guān)聯(lián)交易可撤銷性對股東訴訟的影響

確定了不公平關(guān)聯(lián)交易為可撤銷合同,實際上為上市公司股東提供了兩種可選擇的訴訟方式。

如果公司股東會或董事會針對關(guān)聯(lián)交易的決議沒有充分的信息公開或沒有排除關(guān)聯(lián)表決權(quán),股東依據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定,可以直接提起訴訟,請求人民法院撤銷該項決議。同條規(guī)定此撤銷之訴訟應(yīng)在決議作出之日起60日內(nèi)提起,從民法理論分析,該項60日應(yīng)為股東撤銷權(quán)的除斥期間。并且法院有權(quán)要求原告提供擔保。

而在公司股東會或董事會針對關(guān)聯(lián)交易的決議在程序上符合章程的情形,如果關(guān)聯(lián)交易的合同存在顯失公平情形,公司作為合同的一方當事人可以提起合同的撤銷之訴。依據(jù)合同法的規(guī)定,該撤銷權(quán)的除斥期間為1年。但考慮到我國上市公司股東會、董事會和高級管理人通常均為控股股東實際控制的情況,在發(fā)生了不公平的關(guān)聯(lián)交易之后,以公司名義提起訴訟的可能性不大。因而對于少數(shù)派股東而言,可以依據(jù)《公司法》第152條第3款提起為公司利益而提起間接訴訟,訴請撤銷該關(guān)聯(lián)交易合同。由于公司法對提起間接訴訟的股東持有股份時間和數(shù)量作出了限制,并且規(guī)定了訴訟的前置條件,因而對于少數(shù)派股東通過這一渠道獲得救濟有一定的法律障礙。但由于此項訴訟屬合同的撤銷之訴,撤銷權(quán)除斥期間為1年,明顯長于對股東會和董事會決議撤銷權(quán)的60日除斥期間。如果考慮到上市公司信息披露的時間,較長的撤銷權(quán)除斥期間,對股東更為有利。

五、結(jié)語

通過上文的分析,我們可以認為:一項違反程序性公平的關(guān)聯(lián)交易決議,基于《公司法》而具有效力上的可撤銷性,股東可以直接訴請法院予以撤銷;而一項雖不違反程序性公平,但交易條件顯示公平的關(guān)聯(lián)交易合同,則可因為適用《合同法》而同樣是可撤銷的,在此情形,股東可以提起代位訴訟。由此,對于不公平關(guān)聯(lián)交易中股東權(quán)利的保護,可以形成一個相對完整的法律保護和權(quán)利救濟體系。

注釋:

①[美]羅伯特·C·克拉克著.胡平等譯.公司法則.工商出版社.1999年版.第149頁.

②李建偉.關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制.法律出版社.2007年版.第88頁.

③LaPorta,Lopez-de-Silanes,Shleifer,Vishny:lawandfinance,JounalofPoliticalEconomy,1998,vol.106,no.6.

④王文宇.公司法論.中國政法大學出版社.2004年版.第250頁.

⑤李永軍.合同法.法律出版社.2004年版.第357頁.

⑥崔健遠主編.合同法.法律出版社.2003年版.第79頁.