徐忠明,溫 榮

中國的“法律與文學(xué)”研究述評(píng)＊

徐忠明,溫 榮

中國的“法律與文學(xué)”研究,已有將近20年的時(shí)間。學(xué)術(shù)史的梳理顯示,目前我國的“法律與文學(xué)”研究仍呈發(fā)展態(tài)勢(shì),但是隨著研究的深入,也開始面臨一些瓶頸：一是來自“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)自身的內(nèi)部矛盾,二是由于研究者的理論準(zhǔn)備和學(xué)術(shù)態(tài)度所致。研究者在理論素養(yǎng)和學(xué)術(shù)態(tài)度上的調(diào)整,將有助于突破“法律與文學(xué)”研究的各種障礙。

中國;法律與文學(xué);跨學(xué)科研究;學(xué)術(shù)史

在中國法學(xué)界,學(xué)者開始有意識(shí)地利用法律與文學(xué)之間固有的隱秘關(guān)聯(lián),探索新的法學(xué)研究路向,迄今已有將近20年的時(shí)間。從整個(gè)法學(xué)史的角度來看,這算得上是一種很新的學(xué)術(shù)動(dòng)向;作為法學(xué)研究前沿的一個(gè)分支,它已經(jīng)贏得了眾多關(guān)注,并成為了法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)新增長點(diǎn)。然而,由于“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)自身的內(nèi)在矛盾,加上中國“國情”的拘囿,使得這一支流在很短時(shí)間內(nèi)就受到了許多的質(zhì)疑,即便是法律與文學(xué)研究的積極參與者,也很快聲明這一范式的局限性。這樣,中國的法律與文學(xué)研究,就始終在誘惑與質(zhì)疑之間艱難前行。據(jù)此,梳理一下中國法律與文學(xué)研究的學(xué)術(shù)史,對(duì)于我們理解當(dāng)前的困境和機(jī)會(huì),也許不無助益。

值得一提的是,本文的述評(píng)將會(huì)涵蓋兩個(gè)部分：一是法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的理論總結(jié),二是學(xué)者運(yùn)用法律與文學(xué)方法進(jìn)行的學(xué)術(shù)實(shí)踐。按照法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的經(jīng)典分類,后者又可分為“文學(xué)中的法律”、“作為文學(xué)的法律”、“通過文學(xué)的法律”以及“有關(guān)文學(xué)的法律”四個(gè)小類。可問題是,繼續(xù)服從這種傳統(tǒng)的類型劃分,其實(shí)并不怎么令人滿意,因?yàn)樵S多作品實(shí)際上同時(shí)跨數(shù)個(gè)類型。因此,出于研究上的便利,我們不得不對(duì)這些作品的復(fù)雜性給予某種程度上的節(jié)略化或粗糙化的概括。另外,本文的述評(píng)也將納入有關(guān)法律與文學(xué)的譯著,而其原因在于,倘若我們意欲更加完整地呈現(xiàn)出當(dāng)前中國法律與文學(xué)研究的發(fā)展態(tài)勢(shì),那就不能忽略這些對(duì)于國內(nèi)學(xué)者產(chǎn)生巨大影響的作品。事實(shí)上,它們已經(jīng)成為中國法律與文學(xué)研究的重要組成部分,屬于中國“法律與文學(xué)”研究的基本理論資源;另外,翻譯作為一種知識(shí)再生產(chǎn)的手段,也已經(jīng)是一個(gè)理論上的常識(shí)①不消說,這種知識(shí)的再生產(chǎn)實(shí)踐與原作之間存在微妙的權(quán)力競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。參見許寶強(qiáng)、袁偉選編：《語言與翻譯的政治》,北京：中央編譯出版社,2001年。,因此,雖然這些作品的原作者并非來自中國,但是翻譯仍可算是中國學(xué)者的理論實(shí)踐。這里,我們并沒有企圖做“跨語際實(shí)踐”②參見劉禾著,宋偉杰譯：《跨語際實(shí)踐——文學(xué)、民族文化與被譯介的現(xiàn)代性》,北京：三聯(lián)書店,2008年。那樣宏偉的構(gòu)想,不過保持理論上的必要自覺,無疑還是應(yīng)有的學(xué)術(shù)態(tài)度。

一

首先應(yīng)該指出的是,中國本土“法律與文學(xué)”的研究實(shí)踐,起初是獨(dú)立于20世紀(jì)70年代在美國興起的“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)而發(fā)展起來的?？梢哉f,反映了法律與文學(xué)之間關(guān)聯(lián)的普遍性,致使不同地域的學(xué)者不約而同地予以關(guān)注和思考。然而,也正因?yàn)檫@種獨(dú)立性,使得國內(nèi)學(xué)者的早期嘗試很容易被批評(píng)為缺乏“理論自覺”。這種批評(píng)是否帶有“外來和尚會(huì)念經(jīng)”的意涵,很難揣測(cè),結(jié)論也很可能有失偏頗,但不可否認(rèn)的是,國內(nèi)學(xué)者對(duì)法律與文學(xué)研究的理論總結(jié),確實(shí)是在美國“法律與文學(xué)”理論傳入之后才開始的。

關(guān)于美國“法律與文學(xué)”理論的輸入和接受,最早當(dāng)然是來自1994年美國法學(xué)家理查德·波斯納所著《法理學(xué)問題》①理查德·波斯納著,蘇力譯：《法理學(xué)問題》,北京：中國政法大學(xué)出版社,1994年。一書的翻譯和傳播。該書第13章《文學(xué)批評(píng)、女權(quán)主義和公有社會(huì)論對(duì)法理學(xué)的看法》,既展示了法律與文學(xué)的研究方法,也對(duì)法律和文學(xué)運(yùn)動(dòng)進(jìn)行了理論上的評(píng)價(jià)。只是,盡管波斯納已經(jīng)注意到了文學(xué)對(duì)法律可能帶來的積極意義,不過更多的還是旨在強(qiáng)調(diào)二者之間的差別,并且還質(zhì)疑了法律與文學(xué)進(jìn)路的前景。在波斯納廣有影響的專著《法律與文學(xué)》尚未翻譯過來之前,該書對(duì)法律與文學(xué)問題的闡述,一直都是國內(nèi)法律與文學(xué)研究最受倚賴的理論外援。隨著《法律與文學(xué)》②理查德·波斯納著,李國慶譯：《法律與文學(xué)》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2002年。以及《超越法律》③理查德·波斯納著,蘇力譯：《超越法律》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2001年。、《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》④理查德·波斯納著,蘇力譯：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2002年。的翻譯,波斯納關(guān)于“法律與文學(xué)”的理論評(píng)介,逐漸占據(jù)了最耀眼的位置。當(dāng)然,這不免有些吊詭。原因在于,雖然波斯納本人是法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的積極參與者,可是他對(duì)該運(yùn)動(dòng)的批評(píng)和疏離的姿態(tài),乃是非常明顯的事情;也正因?yàn)槿绱?致使他的意見很難說是代表了美國法律與文學(xué)研究的主流。有趣的是,波斯納學(xué)說在中國的傳播和遭遇,似乎完全相反,至少在理論總結(jié)方面,國內(nèi)法學(xué)學(xué)者對(duì)其產(chǎn)生了高度的依賴,幾乎是照單全收而缺乏必要的反思與批評(píng)。此后,對(duì)法律與文學(xué)的關(guān)聯(lián)性、研究的可能性與其價(jià)值的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),中國學(xué)者基本上遵循了波斯納當(dāng)年的理論路徑,甚至在觀點(diǎn)傾向上也多隨聲附和,從而成為“波斯納主義者”。適成對(duì)照的是,歐美其他學(xué)者對(duì)法律與文學(xué)的不同解釋和評(píng)價(jià),則在很大程度上被遮蔽了,或者說被忽略了。也因此,有關(guān)法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的影響廣泛的許多經(jīng)典文獻(xiàn),如詹姆斯·懷特的《法律的想象》等就未能被翻譯進(jìn)來⑤See JamesB.White,Legal Im agination:Studies in the Nature of Legal Thought and Expression,Little,Browns& Co.,1973;另外,Richard H.Weisberg,The Failure of theW ord:The Protagonist asLawyer inM odern Fiction,YaleUniversity Press,1984;IanWard,Law and Literature:Possibilities and Perspectives,Cambridge University Press,1995;PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in theLaw,Yale University Press,1996.其他學(xué)者關(guān)于“法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)”的評(píng)介和理論概括,參見吳玉章：《法治的層次》第8章《法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的啟示》,北京：清華大學(xué)出版社,2002年,第223—258頁;信春鷹：《后現(xiàn)代法學(xué)：為法治探索未來》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。已被翻譯過來的作品,參見維拉曼特著,張智仁、周偉文譯：《法律導(dǎo)引》,上海：上海人民出版社,2003年,第114—117頁;珍妮·B·巴倫、朱利亞·愛潑斯坦著,信春鷹譯：《語言和法律：文學(xué)、敘事和法律理論》,收入戴維·凱瑞斯編：《法律中的政治：一個(gè)進(jìn)步性的批評(píng)》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2008年,第461—475頁,該文主要是對(duì)“作為文學(xué)的法律”的理論闡釋;布賴恩·比克斯著,邱昭繼譯：《法理學(xué)：理論與語境》第20章,北京：法律出版社,2008年;卡多佐著,劉培峰、劉驍軍譯：《法律的生長法律與文學(xué)》,貴陽：貴州人民出版社,2004年,該書主要討論司法文件的文學(xué)修辭問題。。雖然這種局面與國內(nèi)法學(xué)界的理論趣味有關(guān),包括對(duì)后現(xiàn)代法學(xué)觀點(diǎn)和方法的猶疑,但是,我們依然可以明顯地察覺到,由于對(duì)一種學(xué)術(shù)研究路徑的過分依賴,最終導(dǎo)致了對(duì)其他學(xué)術(shù)資源的忽略;在法律與文學(xué)問題上,波斯納的觀點(diǎn)就獲得了先占優(yōu)勢(shì)。

1994年以后,在“法律與文學(xué)”的具體研究中,國內(nèi)法學(xué)學(xué)者除了簡(jiǎn)要評(píng)述“法律與文學(xué)”之外,也開始進(jìn)行專門的介紹和探討。例如,1996年,波斯納的中國信徒——蘇力教授發(fā)表了一篇影評(píng)式的文章,以其特有的一貫風(fēng)格——抒情與雄辯(當(dāng)然,有時(shí)也難免有點(diǎn)強(qiáng)辯和狡辯)以及敏銳與標(biāo)新,從兩部電影《秋菊打官司》和《被告山杠爺》中引申解析出了其中隱含的法治悖論,一時(shí)間引起了中國法學(xué)界的熱議,也產(chǎn)生了一批追隨者。值得注意的是,蘇力在該文的附錄《從文學(xué)藝術(shù)作品來研究法律與社會(huì)》中,特別對(duì)“法律與文學(xué)”研究的方法論進(jìn)行了初步的討論。在他看來,文學(xué)作為研究材料的價(jià)值,并不在于“作品中的人物和事件本身是否真實(shí)發(fā)生過,而是事物顯示出來的邏輯關(guān)系和普遍意義”①蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　?收入氏著《法治及其本土資源》,北京：中國政法大學(xué)出版社,1996年,第23頁以下。。實(shí)際上,這與亞里士多德以來的“詩學(xué)理論”并沒有根本性的區(qū)別。2005年,蘇力在評(píng)述旅美學(xué)者馮象所著《法律與文學(xué)》這篇綜述性的研究報(bào)告時(shí)②蘇力：《法律與文學(xué)的開拓與整合——馮象對(duì)法律與文學(xué)的貢獻(xiàn)》,收入林來梵主編：《法律與人文》,北京：法律出版社,2007年,第129—161頁。,緊緊追隨波斯納的研究思路,指出“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)由于缺乏有效的理論整合,因而顯得很像是一個(gè)大雜燴,并且認(rèn)定其中“作為文學(xué)的法律”和“通過文學(xué)的法律”或是已然失敗,或是前途渺茫。據(jù)此,蘇力高度贊揚(yáng)馮象對(duì)法律與文學(xué)領(lǐng)域的理論貢獻(xiàn),特別是表彰馮象對(duì)“作為法律的文學(xué)”的開拓和重構(gòu)——文學(xué)的社會(huì)控制作用的敏銳洞察。并進(jìn)一步指出,這種貢獻(xiàn)與馮象對(duì)中國經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注和利用密切相關(guān);也就是說,有關(guān)“法律與文學(xué)”研究在中國的前途,正是體現(xiàn)在這種對(duì)中國經(jīng)驗(yàn)的有效解讀上。實(shí)際上,關(guān)注中國經(jīng)驗(yàn)也是蘇力本人的學(xué)術(shù)姿態(tài)。不久之后,蘇力將自己的研究成果結(jié)集為《法律與文學(xué)：以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》③蘇力：《法律與文學(xué)：以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》,北京：三聯(lián)書店,2006年。一書予以出版,該書導(dǎo)言《在中國思考法律與文學(xué)》,對(duì)當(dāng)時(shí)國內(nèi)“法律與文學(xué)”的研究狀況作了比較翔實(shí)的梳理和評(píng)價(jià),并且坦承,自己的問題意識(shí)和研究方法主要來自波斯納的啟發(fā)?？傮w而言,蘇力傾向于認(rèn)為,中國的“法律與文學(xué)”研究,應(yīng)該從文學(xué)作品中發(fā)現(xiàn)和提取與當(dāng)前中國法治轉(zhuǎn)型密切相關(guān)的問題,進(jìn)而從法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)的角度加以解釋,以期建立有關(guān)法律問題的新理解。毋庸置疑,這一傾向被全面地貫徹到了他的具體研究當(dāng)中。

在中國法學(xué)界,評(píng)介歐美(基本上是美國)的法律與文學(xué)研究理論的作品不少,這里難以一一梳理和評(píng)述。下面,我們選擇代表不同取向的論文,稍作介紹,以見梗概。至于其他相關(guān)的文獻(xiàn),筆者僅僅在注釋中予以列出,藉此做到點(diǎn)與面之間的有效結(jié)合。

事實(shí)上,早在1999年,馮象先生就發(fā)表了一篇題名《法律與文學(xué)》的長文,作為《木腿正義》的代序,這是漢語學(xué)界對(duì)美國“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的首次系統(tǒng)總結(jié)與評(píng)論。馮象不僅梳理和批評(píng)了“文學(xué)中的法律”和“作為文學(xué)的法律”兩種研究類型的理論邏輯及其內(nèi)在困境,還明確指出：“法律與文學(xué)”乃是關(guān)于資本主義法治本身何以可能,又怎樣終結(jié)的糾問④馮象：《法律與文學(xué)——〈木腿正義：法律與文學(xué)論集〉代序》,載《北大法律評(píng)論》1999年第2期。。同時(shí),馮象還提出了諸多具有理論意義的法學(xué)問題與值得開拓的研究課題。這種問題預(yù)設(shè),也誠如蘇力所言,確實(shí)成就了馮象在法律與文學(xué)研究領(lǐng)域中的許多杰出思考。實(shí)事求是地說,此后眾多類似的評(píng)論文章大多未能超越該文的深度和廣度。

在《法律與文學(xué)：主旨、方法與局限》⑤胡水君：《法律與文學(xué)：主旨、方法與局限》,載《中華讀書報(bào)》2001年10月24日。一文中,胡水君博士簡(jiǎn)要地介紹了英美“法律與文學(xué)”研究運(yùn)動(dòng)的情形,也認(rèn)可了波斯納對(duì)法律與文學(xué)的評(píng)論意見。在2002年,胡水君進(jìn)一步拓展了對(duì)國外“法律與文學(xué)”研究狀況的評(píng)述,特別是對(duì)20世紀(jì)80年代之后“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的后現(xiàn)代走向作了很細(xì)致的分析,進(jìn)而指出,盡管中國也存在法律與文學(xué)的實(shí)踐,但畢竟不同于西方的“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)⑥參見胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語言》,收入朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》,北京：法律出版社,2002年,第281—323頁。。筆者認(rèn)為,這種差異,在更為深刻的層面上,無疑與中西“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)興起的整體語境和問題意識(shí)的不同有關(guān)。

沈明博士的《法律與文學(xué)：可能性及其限度》⑦沈明：《法律與文學(xué)：可能性及其限度》,載《中外法學(xué)》2006年第3期。,對(duì)波斯納勾勒的“法律與文學(xué)”的四種類型,分別作了評(píng)論。在他看來,對(duì)中國的法學(xué)研究來說,“文學(xué)中的法律”更具有可欲性和可實(shí)踐性;但是,由于中國沒有而且將來也未必會(huì)有一個(gè)大規(guī)模的法律與文學(xué)研究的所謂“運(yùn)動(dòng)”,因此“作為文學(xué)的法律”、“通過文學(xué)的法律”與“有關(guān)文學(xué)的法律”這三種類型的研究,盡管仍有生長空間,但可能不會(huì)被納入“法律與文學(xué)”這一標(biāo)簽當(dāng)中。作為研究中國法律史的學(xué)者,筆者倒是覺得,圍繞上述三個(gè)議題,我們尚有很多工作可做。

劉星顯在其碩士論文《法律與文學(xué)：后現(xiàn)代之維》①參見劉星顯：《法律與文學(xué)：后現(xiàn)代之維》,黑龍江大學(xué)2009年碩士論文。與此相似的討論,另見梁健康：《論“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的后現(xiàn)代特征及其理論價(jià)值》,華東政法學(xué)院2003年法律碩士論文。中,不僅指出了后現(xiàn)代哲學(xué)是“法律與文學(xué)”的精神底蘊(yùn),并且著重強(qiáng)調(diào)了這種底蘊(yùn)的積極意義。作者呼吁,應(yīng)該放棄“法律與文學(xué)”經(jīng)典的四分模式,轉(zhuǎn)而主張法律就是文本,所以“法律與文學(xué)”研究,就是積極地使用文學(xué)理論來研究法律問題,藉此破除傳統(tǒng)法學(xué)視野的僵硬和狹隘,還原法律世界的多樣性和復(fù)雜性。為了避免重蹈西方“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的學(xué)術(shù)游戲化的覆轍,作者進(jìn)而主張中國“法律與文學(xué)”研究的意義,應(yīng)有教育手段、研究視角、普法工具和智識(shí)增量四個(gè)方面。對(duì)劉星顯的這一提議,我們應(yīng)該表示歡迎,并且有所回應(yīng)。筆者以為,教育手段和普法工具屬于功能性的追求,這是世界各國歷史上都曾經(jīng)存在過的事實(shí);研究視角和智識(shí)增量乃是學(xué)術(shù)性的目標(biāo),也是對(duì)我國當(dāng)下的“法律與文學(xué)”研究提出的要求。但是,我們對(duì)劉星顯提出的“法律就是文本”的主張,仍持保留意見。另外,使用文學(xué)理論來研究法律問題,是否真的能夠“還原法律世界的多樣性和復(fù)雜性”,實(shí)際上是一個(gè)懸而未決的問題。更為重要的是,它與“法律就是文本”的倡議,似乎并不切合。

一個(gè)不可忽略的事實(shí)是,文學(xué)界對(duì)于法律與文學(xué)的關(guān)聯(lián)也時(shí)有注意。其中,比較突出的是余宗其的工作。在1995年出版的《法律與文學(xué)的交叉地》②余宗其：《法律與文學(xué)的交叉地》,沈陽：春風(fēng)文藝出版社,1995年。此后,余宗其陸續(xù)推出了以下法律與文學(xué)交叉研究的論著：《法律與文學(xué)漫話》,北京：華藝出版社,2001年;《魯迅與法律》,北京：華藝出版社,2001年;《中國文學(xué)與中國法律》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2002年;《外國文學(xué)與外國法律》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2003年。較之以往,他對(duì)法學(xué)理論的涉獵和征引逐漸增多,并具備了某些法學(xué)研究的特征。他還專門劃分出“文學(xué)法律學(xué)”和“法律文藝學(xué)”兩個(gè)不同的概念,前者屬于法學(xué)內(nèi)容,后者屬于文藝學(xué)范疇。當(dāng)然,我們也不必諱言,佘宗其先生的法律與文學(xué)研究的短處有二：一是對(duì)法律的理論思考不足,二是作為文學(xué)學(xué)者,他對(duì)文學(xué)作品的網(wǎng)羅和解讀,也比較粗疏?？傊?在這兩個(gè)方面均少獨(dú)到的貢獻(xiàn)。正因?yàn)槿绱?盡管他的作品很多,但卻很少引起法律學(xué)者的關(guān)注。一書中,他提出了文學(xué)法律學(xué)的概念,并對(duì)多種法律與文學(xué)的交叉現(xiàn)象進(jìn)行了哲學(xué)上的初步探討。雖然這是一次大膽的嘗試,但是作者對(duì)于西方的“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)顯然無所察覺,對(duì)于國內(nèi)法學(xué)界已有的“法律與文學(xué)”研究也不甚了了,故而聲稱該書的出版,“標(biāo)志了中國乃至世界前所未有的一門新的交叉學(xué)科”呱呱墜地。或許,這是無心之失,但也不無自鳴得意的心態(tài)。從中,我們倒也可以看出,中國早期的文學(xué)界對(duì)“法律與文學(xué)”研究的理解,缺乏足夠的法學(xué)理論準(zhǔn)備,而且學(xué)術(shù)視野也甚為狹隘。盡管不久之后,文學(xué)界學(xué)者對(duì)“法律與文學(xué)”的研究,也開始越來越多地建立在對(duì)美國“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的理論總結(jié)基礎(chǔ)之上③參見馬慧儒：《法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)研究》,四川大學(xué)2006年碩士論文;劉漢波：《文學(xué)法律學(xué)研究述評(píng)與理論建構(gòu)》,載《重慶社會(huì)科學(xué)》2007年第9期;趙勇賓：《文學(xué)與法律的對(duì)話》,山東大學(xué)2008年碩士論文。,但是仍然與法學(xué)研究在方法和意旨上存在較大差別④相關(guān)研究,參見以下論文,范玉吉：《涉法文學(xué)：文學(xué)和法學(xué)共同視域中的文學(xué)族類》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期;《淺析涉法文學(xué)對(duì)當(dāng)代司法實(shí)踐的思考》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期;黃報(bào)春：《現(xiàn)代性視野中的文藝與法律》,中國傳媒大學(xué)2007年碩士論文;景雯：《雕花木盒引發(fā)的血案,有關(guān)上海的傳奇文本——法律與文學(xué)角度分析〈長恨歌〉》,復(fù)旦大學(xué)2008年碩士論文。。對(duì)于這種差異,我們可以視為文學(xué)家的“法律與文學(xué)”研究與法學(xué)家的“法律與文學(xué)”研究之間的差異。概括說來,造成這種差異的主要原因,不外乎是學(xué)術(shù)訓(xùn)練的背景不同,以及激發(fā)他們研究的問題意識(shí)不同。

總體而言,國內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律與文學(xué)”研究的理論反思與理論檢討,還是持相對(duì)審慎的態(tài)度。大致說來,多數(shù)學(xué)者都意識(shí)到法律與文學(xué)之間存在的絕對(duì)差別。這是因?yàn)?畢竟法律與文學(xué)不同,它是命令和行為規(guī)范,故而,對(duì)“法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)”的展開,也會(huì)產(chǎn)生很大的限制作用。具體而言,(1)對(duì)于“文學(xué)中的法律”,多數(shù)學(xué)者倒是持比較樂觀的態(tài)度,從而將其視為觀察和理解法律的一個(gè)重要窗口,表達(dá)法律的一條重要途徑。(2)對(duì)于“作為文學(xué)的法律”的理論價(jià)值,鑒于法律解釋理論本身存在的困境,學(xué)者持懷疑態(tài)度的較多,而其根本原因在于,一旦法律成為文學(xué),那么法律的規(guī)范性和實(shí)定性無疑就會(huì)受到傷害,盡管在絕對(duì)意義上,法律解釋很難真正達(dá)到客觀性與確定性的理想目標(biāo),但是追求法律解釋的客觀性與確定性,無論如何都是法律解釋和法律實(shí)踐的一個(gè)崇高理想。當(dāng)然,這個(gè)問題在法學(xué)家可謂爭(zhēng)論已久,迄今尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。(3)至于“通過文學(xué)的法律”,表面看來似乎可以進(jìn)行較深的挖掘,但是,實(shí)際上學(xué)者們卻擔(dān)心其中可能存在陷阱,也就是說,是否能夠在深入挖掘的同時(shí),又能避免陷入“智識(shí)游戲”尷尬的境地,并且這一課題對(duì)于理論勾連能力的高度要求,以致讓不少學(xué)者的態(tài)度變得曖昧起來。(4)關(guān)于“有關(guān)文學(xué)的法律”,當(dāng)然可以與知識(shí)產(chǎn)權(quán)勾連起來予以研究,至少就中國而言,還是大有可為的學(xué)術(shù)領(lǐng)域;另外,這一領(lǐng)域還將涉及文學(xué)規(guī)制問題,這與言論自由這樣的議題密切相關(guān)。

二

或許,正是因?yàn)椤拔膶W(xué)中的法律”研究在理論層面上較少受到質(zhì)疑,因而這一研究類型也就成為影響最大的領(lǐng)域,也是學(xué)術(shù)產(chǎn)品最為豐富的領(lǐng)域。在一向不太重視理論思考的中國法學(xué)界,出現(xiàn)這種情形,也是可以理解的。不消說,國內(nèi)法學(xué)學(xué)者對(duì)文學(xué)資源的利用,最初是被用來幫助解釋中西法律文化的特征。早在1990年,賀衛(wèi)方教授敏銳地發(fā)現(xiàn)了,古典中國的司法判決,在行文書寫的修辭風(fēng)格上,與司法官員的文學(xué)家身份和追求有關(guān)①毋庸置疑,這與通過科舉考試(考核詩賦八股能力)選拔官吏(處理兵刑錢谷事務(wù))的制度安排有著密切的關(guān)聯(lián)。由于“文人當(dāng)國”,而非專家治國,故而出現(xiàn)裁判文書的文學(xué)化現(xiàn)象,也是可以想見的事情。也正因?yàn)槿绱?韋伯以為,傳統(tǒng)中國的官吏沒有受過行政訓(xùn)練,雖然他們精通八股,擅長古文,都是寫文章的好手,但卻不是行政專家。參見韋伯著,姚曾廙譯：《經(jīng)濟(jì)通史》,上海：上海三聯(lián)書店,2006年,第212頁。美國列文森斷言,傳統(tǒng)中國的士大夫是一個(gè)“業(yè)余化”(amateur)的群體。對(duì)行政來講,他們是業(yè)余的,因?yàn)樗麄兘邮艿氖俏膶W(xué)訓(xùn)練;就文學(xué)而言,他們同樣是業(yè)余的,因?yàn)樗麄兊穆殬I(yè)是行政。參見列文森著,鄭大華、任菁譯：《儒教中國及其現(xiàn)代命運(yùn)》,北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2000年,第14—17頁。,并進(jìn)一步揭示了其中隱含的法律理念②參見賀衛(wèi)方：《中國古代司法判決的風(fēng)格與精神——以宋代為基本依據(jù)兼與英國比較》,載《中國社會(huì)科學(xué)》1990年第6期;另見劉高禮：《論古代判詞的歷史發(fā)展及寫作特征》,載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1990年第2期;汪世榮：《中國古代判詞研究》,載《法律科學(xué)》1995年第3期。。而更有普遍性的學(xué)術(shù)取向則是,從文學(xué)作品中發(fā)掘具有法律意義的材料,以及采取具有文學(xué)風(fēng)格的寫作策略,譬如梁治平先生的《法意與人情》這本隨筆,即是經(jīng)常為學(xué)者所稱道的例證。該書在挖掘傳統(tǒng)中國法律文化的內(nèi)涵和特征時(shí),就使用了較多的文人筆記、小品和故事,而且在行文風(fēng)格上也有鮮明的文學(xué)特色③梁治平：《法意與人情》,深圳：海天出版社,1992年。。另外,賀衛(wèi)方的《法邊馀墨》④賀衛(wèi)方：《法邊馀墨》,北京：法律出版社,2003年。、劉星的《西窗法雨》⑤劉星：《西窗法雨》,北京：花城出版社,1998年。和《古律尋義》⑥劉星：《古律尋義》,廣州：中國法制出版社,2001年。、郭建的《中國法文化漫筆》⑦郭建：《中國法文化漫筆》,北京：東方出版社,1999年。此外,郭建另有多種類似的作品：《帝國縮影：中國歷史上的衙門》,上海：學(xué)林出版社,1999年;《獬豸的投影：中國的法文化》,上海：上海三聯(lián)書店,2006年;《案發(fā)當(dāng)時(shí)：大宋提刑官斷案寶典》,北京：中華書局,2006年;《非常說法：中國戲曲小說中的法文化》,北京：中華書局,2007年;《古人的天平：中國古典文學(xué)名著中的法文化》,北京：當(dāng)代中國出版社,2008年。之類的法律隨筆,可以說是兼?zhèn)湮膶W(xué)利用與文學(xué)表達(dá)雙重特性的作品。

關(guān)于“文學(xué)中的法律”研究,筆者曾做過持續(xù)、艱苦的努力。從1992年起,直到如今,筆者已經(jīng)發(fā)表了數(shù)量頗為宏富的論著,其所涉及的文學(xué)材料,也稱豐富多樣,包括戲曲、雜劇、小說,甚至延及諺語、笑話和竹枝詞等①具體參見徐忠明：《從薛蟠打死張三命案看清代刑事訴訟制度》,載《法學(xué)文集》(4),中山大學(xué)學(xué)報(bào)叢書1992年版;《從〈喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜〉看中國古代司法文化的特點(diǎn)》,載《歷史大觀園》1994年第9期;《武松命案與宋代刑事訴訟制度淺談》,載《歷史大觀園》1994年第11期;《〈活地獄〉與晚清州縣司法研究》,載《比較法研究》1995年第3期;《從明清小說看中國人的訴訟觀念》,載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第4期;《〈竇娥冤〉與元代法制的若干問題試析》,載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年增刊;《包公雜劇與元代法律文化的初步研究》,《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年秋季號(hào)和1997年春季號(hào)連載;《〈金瓶梅〉“公案”與明代刑事訴訟制度初探》,載《比較法研究》1996年第1期;《古希臘法律文化視野中的〈安提戈涅〉》,載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第4期;《〈金瓶梅〉反映的明代經(jīng)濟(jì)法制釋論》,載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1997年秋季號(hào);《武松：好漢還是強(qiáng)盜?》,載《中山大學(xué)法律評(píng)論》第1卷,北京：法律出版社,1999年;《從話本〈錯(cuò)斬崔寧〉看中國古代司法》,載《法學(xué)評(píng)論》2000年第2期;《禮法的話語與實(shí)踐：水滸與女性》,載《中山大學(xué)法律評(píng)論》第2卷,北京：法律出版社,2000年;《解讀歷史敘事的包公斷獄故事》,載《政法論壇》2002年第4期;《解讀包公故事中的罪與罰》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第3期;《辦成“疑案”：對(duì)春阿氏殺夫案的新文化史分析》,載《中外法學(xué)》2005年第3期;《娛樂與諷刺：明清時(shí)期民間法律意識(shí)的另類敘事》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年5期;《楊乃武冤案的平反背后：經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)資本的考察》,載《法商研究》2006年3期;《雅俗之間：清代竹枝詞的法律文化解讀》,載《法律科學(xué)》2007年第1期;《傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)民的法律意識(shí)與訴訟心態(tài)——以諺語為范圍的文化史分析》,載《中國法學(xué)》2006年第6期;以及《明清刑訊的文學(xué)想象：一個(gè)新文化史的考察》(與杜金合作),《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期待刊。這些論文大都已收入以下專著：《法學(xué)與文學(xué)之間》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2000年;《案件、故事與明清時(shí)期的司法文化》,北京：法律出版社,2006年;《眾聲喧嘩：明清法律文化的復(fù)調(diào)敘事》,北京：清華大學(xué)出版社,2007年。。另外,筆者所關(guān)注的問題,已逐漸從“文學(xué)中的法律”擴(kuò)展到“法律的表達(dá)”層面,乃至延伸到了司法檔案的制作策略和修辭技巧②參見徐忠明：《制作中國法律史：正史、檔案與文學(xué)》,載《學(xué)術(shù)研究》2001年第6期;《關(guān)于明清時(shí)期司法檔案中的虛構(gòu)與真實(shí)》,載《法學(xué)家》2005年第5期。另外,在《訴諸情感：明清中國司法的心態(tài)模式》(載《學(xué)術(shù)研究》2009年第1期)一文中,筆者對(duì)訴訟文書的修辭問題也有討論。;在研究方法上,已經(jīng)從過去的“文史互證”轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的“法律的新文化史”③比如《包公故事：一個(gè)解讀中國法律文化的視角》(北京：中國政法大學(xué)出版社,2002年)一書,雖然仍有所謂“文史互證”的意味,但是已經(jīng)涉及到了法律的文學(xué)表達(dá)問題,也就是說,除了“文史互證”之外,該書尚有另一旨趣,即是梳理包公形象的表達(dá)、流變和傳播,以及追究包公形象又是如何被表達(dá)的緣由。就此而言,它與英國新文化史的著名學(xué)者彼得·柏克所著《制作路易十四》(臺(tái)北：麥田出版社,2007年)有些類似。因此,筆者更愿意將《包公故事：一個(gè)解讀中國法律文化的視角》視作一部文化史的著作,而非學(xué)界所謂“法律與文學(xué)”研究的著作;而這,也是筆者標(biāo)舉“一個(gè)解讀中國法律文化的視角”的命意所在。上來了,從而與以往的“法律與文學(xué)”在研究旨趣和研究方法上已有很大不同。在這一過程中,以文學(xué)作品為基本分析材料,進(jìn)行中國法律文化史的解讀,漸次成為流行一時(shí)的做法④筆者寓目的作品,尚有王志剛、張少俠編著：《紅樓法事》,蘭州：甘肅人民出版社,1989年;張培田：《論元代雜劇與元代法制》,載《戲劇藝術(shù)》1990年第2期;卜安淳：《從〈水滸傳〉看傳統(tǒng)中國社會(huì)的法觀念》,載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001年秋季號(hào);卜安淳：《從〈水滸傳〉看古代中國社會(huì)的犯罪》,載《江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2001年第5期;溫珍奎：《古代文人小說與民間法律秩序的重構(gòu)——以“三言”、“二拍”為例》,載《江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期;姜峰：《一次性智慧、誘惑偵查與小鬼兒幫忙——包公斷獄與中國古典社會(huì)中的司法》,載《山東大學(xué)法律評(píng)論》第3輯,濟(jì)南：山東大學(xué)出版社,2006年;顏超：《“三言二拍”中的法意與人情》,山東大學(xué)2006年碩士論文;楊永漢：《虛構(gòu)與史實(shí)——從話本“三言”看明代社會(huì)》,臺(tái)北：萬卷樓圖書股份有限公司,2006年,第231—274頁;陳登武：《從敦煌變文看唐代訴訟制度——以〈燕子賦〉為中心》,氏著《從人世間到幽冥界——唐代的法制、社會(huì)與國家》,臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司,2006年,第49—97頁;王亞軍：《“武松斗殺西門慶”故事的法學(xué)解讀》,載《宿州學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期;郭建：《非常說法：中國戲曲小說中的法文化》,北京：中華書局,2007年;尹伊君：《紅樓夢(mèng)的法律世界》,北京：商務(wù)印書館,2007年;歐中坦：《清代司法制度與司法文學(xué)交流》,載《法史學(xué)刊》(第1卷·2006),北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2007年;郭建：《古人的天平：中國古典文學(xué)名著中的法文化》,北京：當(dāng)代中國出版社,2008年;付紅梅：《“二拍”中的訴訟故事及其分析》,西南政法大學(xué)2008年法律碩士論文;歐陽愛輝：《〈西游記〉反映的明代訴訟制度》,載《邊緣法學(xué)論壇》2009年第2期;李曉婧：《法律視角下的紅學(xué)解讀》,載《邊緣法學(xué)論壇》2009年第2期;陳登武：《地獄·法律·人間秩序——中古中國宗教、社會(huì)與國家》,臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司,2009年,第81—225頁。當(dāng)然,這份清單涉及的議題其實(shí)并不純粹,而且可能有所遺漏,因此最好與本文征引的其他文獻(xiàn)相互參觀,方能全面把握中國“法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)”的基本面貌。。

這一類型的譯著,除卻波斯納的作品之外,還有近期出版的英國法律史學(xué)家霍爾茲沃斯的《作為法律史學(xué)家的狄更斯》①霍爾茲沃斯著,何帆譯：《作為法律史學(xué)家的狄更斯》,北京：三聯(lián)書店,2009年。、威廉·伊恩·米勒的《以眼還眼》②威廉·伊恩·米勒著,鄭文龍、廖溢愛譯：《以眼還眼》,杭州：浙江人民出版社,2009年。等。這些作者都靈活地運(yùn)用了小說等文學(xué)作品來展現(xiàn)西方某一歷史時(shí)期的法律文化面目,可謂典范之作。另有兩篇書評(píng)性質(zhì)的文章,也分別介紹了兩部通過文學(xué)作品透視法律圖像的作品③Dorothy R.Schaller著,謝海定譯：《評(píng)〈美國法律的一個(gè)視角：考察法律、文學(xué)和我們講述的故事〉》,載夏勇編《公法》第2卷,2000年,第438—444頁;古柏著,何恬譯：《彼得·布魯克斯〈惱人的供認(rèn)：法律與文學(xué)中的認(rèn)罪〉》著,收入劉東主編：《中國學(xué)術(shù)》第15輯,北京：商務(wù)印書館,2003年,第278—282頁。。

對(duì)文學(xué)作品進(jìn)行法律解讀的另一種路徑,乃是試圖從文學(xué)作品中尋找某些理論議題,來做法理學(xué)意義上的延伸論辯,而其主旨,并非是對(duì)特定歷史時(shí)期法律文化的呈現(xiàn),而是旨在探究更為宏大的法律理論問題。在我國法學(xué)界,這一路徑的主要推手是蘇力教授,他的論文大都已經(jīng)收入《法律與文學(xué)：以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》④后來,蘇力還寫了《崇山峻嶺中的中國法治——從電影〈馬背上的法庭〉透視》(載《清華法學(xué)》2008年第3期),也遵循了類似的進(jìn)路。一書?？梢哉f,部分是在蘇力的鼓舞之下,這一進(jìn)路的研究成果也開始大量涌現(xiàn)⑤例如,柯嵐：《荒謬英雄的殺人邏輯——對(duì)〈局外人〉的另一種解讀》,載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第2輯,北京：中國政法大學(xué)出版社,2004年,第303—312頁;余曉明：《文學(xué)與法律之間——以〈白毛女〉的文本演替為例》,載《南京師范大學(xué)文學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期;金星：《邁向敘事的權(quán)利觀——以一部電影為例對(duì)權(quán)利之客觀性的反思》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第2期;張浩：《陀思妥耶夫斯基的法世界——解讀罪與罰》,西南政法大學(xué)2005年碩士論文;劉忠：《翻轉(zhuǎn)的程序與顛倒的當(dāng)事人——正當(dāng)程序理論的電影文本解讀》,載《北大法律評(píng)論》2005年第7卷第1輯;劉僑：《走進(jìn)法律之門——〈法律門前〉讀后》,載《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》社會(huì)科學(xué)版2005年第5、6期;戴昕：《正義的形象——對(duì)西方美術(shù)作品中正義女神形象的考察及其對(duì)法治話語的啟示》,載《北大法律評(píng)論》2006年第7卷第2輯;牛悅：《“武松”與“師爺”——從“看語”考察中國古代司法審判》,載《北大法律評(píng)論》2006年第7卷第2輯;吳嶠濱：《程序正義之再認(rèn)識(shí)——從法律與文學(xué)的維度》,廈門大學(xué)2006年碩士論文;劉晗：《〈雷雨〉中的權(quán)威、倫理與自由》,載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2007年第3期;張建偉：《阿Q之死的標(biāo)本意義——為〈阿Q正傳〉贅附的法律學(xué)解釋》,載《政法論壇》2009年第1期;田璐：《法律與文學(xué)視角下的〈檀香刑〉》,載《社科縱橫》2010年第2期。另外,與此進(jìn)路類似的譯著,則有保羅·伯格曼、邁克爾·艾斯默著,朱靖江譯：《影像中的正義》,?？冢汉Ｄ铣霭嫔?2003年;安妮塔·艾倫、邁克爾·賽德著,張萬洪、喬婧譯：《國際經(jīng)濟(jì)法的跨學(xué)科研究——莎劇〈威尼斯商人〉中的跨文化貿(mào)易》,載《武大國際法評(píng)論》第3卷,武漢：武漢大學(xué)出版社,2005年;卡恩著,付瑤譯：《當(dāng)法律遇見愛》,北京：法律出版社,2008年。雖然譯著的原作與蘇力毫無關(guān)系,但是促成這些作品的翻譯,恐怕與國內(nèi)的學(xué)術(shù)語境有關(guān)。徐昕主編的兩部文集《影像中的司法》(北京：清華大學(xué)出版社,2006年)和《正義的想象：文學(xué)中的司法》(北京：中國法制出版社,2009年),收錄了部分“文學(xué)中的法律”研究成果,基本上涵蓋了上述兩種不同路向。。在這一學(xué)術(shù)生產(chǎn)過程中,圍繞“秋菊打官司”⑥蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　?收入前揭《法治及其本土資源》;馮象：《秋菊的困惑》,載《讀書》1997年第11期;江帆：《法治的本土化與現(xiàn)代化之間——也說秋菊的困惑》,載《比較法研究》1998年第2期;趙曉力：《要命的地方：〈秋菊打官司〉再解讀》,載《北大法律評(píng)論》2005年第6卷第2輯;桑本謙：《秋菊的困惑——一個(gè)巧妙的修辭》,載《博覽群書》2005年第12期;張明：《另一個(gè)角度看秋菊——評(píng)〈秋菊打官司〉》,載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2006年第1期;張笑宇：《法律觀念中的“政治性判斷”——以不同的“秋菊”形象為載體》,載《河北法學(xué)》2010年第1期。和“安提戈涅”⑦強(qiáng)世功：《文學(xué)中的法律：安提戈涅、竇娥和鮑西婭——女權(quán)主義的法律視角及檢討》,載《比較法研究》1996年第1期;蘇力：《自然法、家庭倫理和女權(quán)主義?——〈安提戈涅〉重新解讀及其方法論意義》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第6期。另外,前揭筆者的《古希臘法律文化視野中的〈安提戈涅〉》,則主要是著眼于法律文化角度的討論,從而與法理學(xué)的研究旨趣有所不同。等作品的解讀,還產(chǎn)生了激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論,盛況可見一斑。但是,也不必諱言,真正具有學(xué)術(shù)深度的產(chǎn)品依然不可多得。

表面看來,中國“文學(xué)中的法律”研究確實(shí)出現(xiàn)了某種程度的繁榮局面,但是也同樣隱含著深刻的危機(jī)。第一,在法學(xué)研究過程中應(yīng)該如何“認(rèn)真對(duì)待文學(xué)”問題,似乎尚未引起學(xué)者的重視。所謂“認(rèn)真對(duì)待文學(xué)”,一者體現(xiàn)在選擇文學(xué)作品的慎重態(tài)度上,既要恰當(dāng)評(píng)估被選文學(xué)作品的代表性,又要保持相應(yīng)的警惕,而不被文學(xué)作品的內(nèi)在書寫規(guī)律(例如,明顯的感情偏向)所誤導(dǎo)。另外,還必須對(duì)作品本身予以足夠的尊重,絕對(duì)不能因“作者已死”的假設(shè)而任意揣讀解釋。法學(xué)家們?cè)谖膶W(xué)方面的失誤,早已有文學(xué)學(xué)者加以指出①參見余宗其：《兩位美國法學(xué)家的文學(xué)論據(jù)的得與失——〈法理學(xué)問題〉和〈美國法律史〉管窺》,載《國外社會(huì)科學(xué)》1998年第4期。。然而,真正要引起重視并且予以更正,實(shí)際上并不是一樁那么容易的事情。在利用文學(xué)作品進(jìn)行歷史研究時(shí),法律史學(xué)者由于史學(xué)的訓(xùn)練和要求,相對(duì)比較關(guān)注文學(xué)作品的局限性,因而他們時(shí)常提醒,并且一再強(qiáng)調(diào),征引的材料必須具有可靠性;否則,難免產(chǎn)生異議,進(jìn)而曲解研究對(duì)象,從而影響研究結(jié)論的可靠性。筆者認(rèn)為,所謂“文史互證”云云,不但是一種開拓史料的路徑,而且也是一條研究方法的紀(jì)律;況且“互證”一詞,更說明了文學(xué)作品只是歷史研究的證據(jù)之一,它必須與其他史料相互證明。說得稍遠(yuǎn)一點(diǎn),還包括了與歷史語境之間的相互參證。值得注意的是,采取“文史互證”的研究路數(shù),它的學(xué)術(shù)意義,更多的是為了探究文學(xué)作者的“心靈史”,或者探究文學(xué)表達(dá)的某一時(shí)代的“精神史”②關(guān)于作者“心靈史”探究的典范之作,參見余英時(shí)：《陳寅恪晚年詩文釋證》(增訂新版),臺(tái)北：東大圖書股份有限公司,1998年。關(guān)于某一時(shí)代“精神史”的解讀,參見彼得·蓋伊著,梁永安譯：《施尼茲勒的世紀(jì)：中產(chǎn)階級(jí)文化的形成,1815—1914》,北京：北京大學(xué)出版社,2006年。當(dāng)然,蓋伊的這部著作使用的材料是文學(xué)家施尼茲勒的日記,但是,這本著作的寫法值得我們借鑒。至于文學(xué)方面的研究,參見彼得·蓋伊著,劉森堯譯：《歷史學(xué)家的三堂小說課》,北京：北京大學(xué)出版社,2006年。。據(jù)此,它的核心不是描述歷史事實(shí)。關(guān)于蘇力的“法律與文學(xué)”研究,正如劉晗指出的那樣,在很大程度上,中國傳統(tǒng)戲劇僅僅是“蘇力式的”法律社會(huì)科學(xué)理論的若干注腳和案例而已③劉晗：《超越“法律與文學(xué)”》,載《讀書》2006年第12期,第140頁。。這意味著“蘇力式的”法律與文學(xué)研究,乃是所謂的“理論先行”,或者“以論帶史”,而非從史實(shí)出發(fā)來建構(gòu)理論,或者進(jìn)一步驗(yàn)證理論。當(dāng)然,完全沒有理論指引的歷史研究,實(shí)際上也不可能存在;因此,最終的問題,還是對(duì)于“度”的把握,以及尋求“史與論”之間的巧妙平衡。不過劉晗強(qiáng)調(diào)指出,他并不認(rèn)為這是蘇力《法律與文學(xué)》一書的缺陷。不消說,這是一種態(tài)度曖昧的評(píng)論。但是,無論如何,此后有關(guān)該書的諸多批評(píng),恰好證明這仍舊是一個(gè)易受攻擊的硬傷④對(duì)此問題的相關(guān)討論,參見孫國東：《“蘇力式進(jìn)路”的認(rèn)識(shí)論局限——評(píng)蘇力〈法律與文學(xué)〉》,http：//sunguodong.fyfz.cn/art/113693.htm,訪問時(shí)間：2010年6月12日。楊吉：《一切為了思想之美——從〈法律與文學(xué)〉看蘇力的貢獻(xiàn)》,載《中國圖書評(píng)論》2006年第12期;柯嵐：《制度唯物論的貧困：評(píng)蘇力〈法律與文學(xué)〉》,載《法制日?qǐng)?bào)》2007年3月4日;王波：《法社會(huì)學(xué)法人類學(xué)“面向中國”過程中的自我漢學(xué)化——以秋菊打官司諸法律影評(píng)為分析文本》,載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。在這些批評(píng)中,最為切中要害的,恰恰來自文學(xué)界。參見康保成：《如何面對(duì)竇娥的悲劇——與蘇力先生商榷》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第3期;向彪：《視角的錯(cuò)位導(dǎo)致解讀的錯(cuò)誤——對(duì)蘇力〈竇娥的悲劇〉一文的幾點(diǎn)文學(xué)辨正》,載《戲劇》(中央戲劇學(xué)院學(xué)報(bào))2007年第1期;陳建華：《一次失敗的跨學(xué)科研究——從蘇力的〈竇娥的悲劇〉說開去》,載《社會(huì)科學(xué)評(píng)論》2008年第3期。。由此可見,我們?nèi)缬_保研究結(jié)論的妥當(dāng)性和說服力,除了對(duì)于“文學(xué)的偏見”保持清醒之外,也許更為重要的,是要抑制“法學(xué)的傲慢”⑤參見何帆為前揭《作為法律史學(xué)家的狄更斯》一書所作的導(dǎo)言。,并且防止理論的“過度自覺”,以及對(duì)于問題(研究對(duì)象)的“過度解釋”。

第二,對(duì)文學(xué)材料的使用,能否真的帶來新的見解和思考,實(shí)際上也是一個(gè)懸而未決的問題。我們知道,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究經(jīng)常而且容易犯的一個(gè)毛病,就是用復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型來證明一個(gè)常識(shí)性的議題。以至有些學(xué)者認(rèn)為,這只不過是用經(jīng)濟(jì)學(xué)來“包裝”法學(xué)⑥參見成凡：《社會(huì)科學(xué)“包裝”法學(xué)?——它的社會(huì)科學(xué)含義》,載《北大法律評(píng)論》2005年第2輯。。如果對(duì)文學(xué)作品的利用,也僅僅是為了證明一些早已呈現(xiàn)的結(jié)論,甚至是“常識(shí)”,那么這種利用也就只不過是圖個(gè)材料新鮮而已,可以說是用文學(xué)來“包裝”法學(xué)。就此而言,這種“法律與文學(xué)”研究,事實(shí)上并沒有、也不可能產(chǎn)生多少學(xué)術(shù)上的增量或貢獻(xiàn);充其量,它只不過是在重復(fù)他處一再講過的故事,這無疑是在將自身導(dǎo)向衰亡。就目前來看,這種危機(jī)已經(jīng)日漸深重。當(dāng)然,這個(gè)問題尚有論辯的空間。這是因?yàn)?作為“常識(shí)”,人們往往不知道其中隱含的道理,而根據(jù)理論工具給出的解釋,則可以說是力圖把個(gè)中的道理分析透徹,闡述明白?；蛟S,這是學(xué)術(shù)研究的另一旨趣,也是學(xué)術(shù)研究得以存在的一個(gè)理由。

從事“文學(xué)中的法律”研究的學(xué)者當(dāng)中,較少有人注意國際學(xué)界出現(xiàn)的極為重要的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向,以及這種轉(zhuǎn)向?qū)τ谥袊氖费芯繋淼挠绊?。在寫作《包公故事：一個(gè)考察中國法律文化的視角》一書時(shí),筆者曾經(jīng)嘗試突破原有“法律與文學(xué)”的研究路數(shù),包括“文學(xué)中的法律”范式的局限。具體而言,既不依賴于陳寅恪先生倡導(dǎo)的“文史互證”①關(guān)于陳寅恪“文史互證”的作品,參見氏著《元白詩箋證稿》,上海：上海古籍出版社,1978年;氏著《柳如是別傳》,上海：上海古籍出版社,1980年。相關(guān)討論,參見汪榮祖：《陳寅恪評(píng)傳》,南昌：百花洲文藝出版社,1992年,第132—142頁;劉夢(mèng)溪：《以詩證史借傳修史史蘊(yùn)詩心》,載《中國文化》1990年第3期。另外,關(guān)于“文史互證”的法律史作品,參見徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》,北京：中國政法大學(xué)出版社,2000年;也見前揭威廉·霍爾茲沃思：《作為法律史家的狄更斯》。的進(jìn)路,也不附隨理查德·波斯納和蘇力旨在解讀和分析文學(xué)作品中的“法律理論問題”的方法②這種偏重理論意義的討論,參見前揭波斯納：《法律與文學(xué)》;蘇力：《法律與文學(xué)》。,而是轉(zhuǎn)而借鑒“新文化史學(xué)”的方法③關(guān)于新文化史研究的介紹,參見彼得·伯克著,劉華譯：《西方新社會(huì)文化史》,載《歷史教學(xué)問題》2000年第4期;亨特編,江政寬譯：《新文化史》,臺(tái)北：麥田出版社,2002年;李宏圖選編：《表象的敘述——新社會(huì)文化史》,上海：上海三聯(lián)書店,2003年;周兵：《當(dāng)代西方新文化史研究》,復(fù)旦大學(xué)2005年博士論文;瑪麗亞·露西婭·帕拉蕾絲—伯克編,彭剛譯：《新史學(xué)：自白與對(duì)話》,北京：北京大學(xué)出版社,2006年;彼得·伯克著,蔡玉輝譯：《什么是文化史》,北京：北京大學(xué)出版社,2009年;周兵：《精彩紛呈的新文化史》,載《歷史教學(xué)問題》2007年第1期;張仲民：《新文化史與中國研究》,載《復(fù)旦學(xué)報(bào)》社會(huì)科學(xué)版2008年第1期;張仲民：《出版與文化政治：晚清的“衛(wèi)生”書籍研究》,上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán),2009年,第1—72頁。關(guān)于新文化史的書目介紹,參見：http：//book.douban.com/tag/%E6%96%B0%E6%96% 87%E5%8C%96%E5%8F%B2。通過檢視有關(guān)法律問題的文學(xué)想象和文學(xué)表達(dá),來解讀其中蘊(yùn)涵的法律文化的豐富內(nèi)涵,探究某一時(shí)代法律文化的精神狀態(tài)。這一研究取向,不僅注意到了文學(xué)表達(dá)的法律內(nèi)容——諸如婚姻、田土、錢債以及犯罪和司法之類;而且,它還注意到了法律表達(dá)的文學(xué)形式——通過敘事的方式講述法律的道理;再者,以文學(xué)樣式來描述和解釋某一時(shí)代的法律精神和法律情感——筆者對(duì)“包公故事”和“諺語”的解讀,就有這一方面的追求。另外,這一研究取向,既審慎地對(duì)待了文學(xué)作品固有的情感因素,又顯著地拓展了法律文化史的研究視域,從而比較有效地消解了上面提到的兩個(gè)困惑。對(duì)于“文學(xué)中的法律”研究來說,這無疑是頗具啟發(fā)意義的理論探索經(jīng)驗(yàn)。

三

如上所述,在美國的“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)中,還有其他一些問題,它們包括“作為文學(xué)的法律”、“通過文學(xué)的法律”以及“有關(guān)文學(xué)的法律”。但是,對(duì)于這些問題,國內(nèi)學(xué)者的研究不是很多,因此這里只能稍作回顧和評(píng)論。

第一,“作為文學(xué)的法律”主要涉及制定法解釋和司法判決意見的修辭手法。中國作為大陸法系國家的現(xiàn)實(shí),似乎注定了這一研究類型很難獲得成長的空間。法律解釋學(xué)研究在我國主要是運(yùn)用哲學(xué)闡釋學(xué)和語言哲學(xué)的理論資源④代表性的著作,參見季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦——探索實(shí)用法學(xué)的第三道路》,載《中外法學(xué)》1998年第6、7期;謝暉：《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》,北京：商務(wù)印書館,2003年;山東大學(xué)陳金釗、謝暉兩位教授主持的刊物《法律方法》,也以有關(guān)法律解釋學(xué)的文章為主體內(nèi)容;拉倫茨的《法學(xué)方法論》(陳愛娥譯,北京：商務(wù)印書館, 2004年)對(duì)中國的法律解釋學(xué)研究影響巨大。,基本上是法理學(xué)者的工作領(lǐng)域,因此對(duì)于文學(xué)理論資源的攝取較少⑤吳猛強(qiáng)的《敘事與闡釋——法律文本運(yùn)行考》(華東政法大學(xué)2007年碩士論文)表面上有所例外,但是從該文所征引文獻(xiàn)來看,其對(duì)敘事學(xué)理論以及其他文學(xué)批評(píng)理論的把握和運(yùn)用顯然欠缺頗多。。盡管這并不足以徹底妨礙它被歸入寬泛的“法律與文學(xué)”研究領(lǐng)域,只不過是,大陸法系國家的法律解釋學(xué),在對(duì)待制定法時(shí),嚴(yán)格程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通法系的國家,這就使得法律解釋學(xué)意義下的“法律”與文學(xué)之間的距離拉得更遠(yuǎn)。而我國司法判決書的生產(chǎn)過程,也與普通法系的美國迥異,自然也就無法進(jìn)行相應(yīng)的研究。

然而,除此之外,仍然有一些研究可以納入這一范疇。譬如舒國瀅、鄧少嶺等對(duì)法律的審美化解讀①參見舒國瀅：《從“司法的廣場(chǎng)化”到“司法的劇場(chǎng)化”——一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》,載《政法論壇》1999年第3期;舒國瀅：《從美學(xué)的觀點(diǎn)看法律——法美學(xué)散論》,載《北大法律評(píng)論》2000年第2期;鄧少嶺：《論法律的藝術(shù)之維》,載《政治與法律》2005年第2期;呂世倫、鄧少嶺：《法律·秩序·美》,載《法律科學(xué)》2002年第2期。毋庸置疑,拉德布魯赫有關(guān)“法律的美學(xué)”研究,對(duì)這類研究有著很高的指導(dǎo)價(jià)值。參見氏著：《法哲學(xué)》,米健譯,北京：法律出版社,2005年,第109—112頁。,或者說“法美學(xué)”研究,有很大部分與“作為文學(xué)的法律”相重合。

此外,劉明娜注意到了偵查過程對(duì)于文本的高度依賴,以及由此帶來的在敘事過程中的權(quán)力爭(zhēng)奪問題,從而涉及到了以文學(xué)敘事學(xué)的方法來重新理解偵查過程的問題②參見劉明娜：《法律規(guī)制與文本變異——新敘事理論視野中偵查文書寫作權(quán)的建構(gòu)》,載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。。再者,劉燕關(guān)于案件事實(shí)的敘事學(xué)和修辭學(xué)解讀③劉燕：《案件事實(shí),還是敘事修辭——崔英杰案的再認(rèn)識(shí)》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期;《案件事實(shí)的人物建構(gòu)——崔英杰案敘事分析》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第2期。,即是把案件事實(shí)本身作為一種文學(xué)建構(gòu)來加以理解,她的意圖不僅旨在動(dòng)搖法律規(guī)范的確定性,而且更要否定案件事實(shí)的客觀性。這樣,就在規(guī)范和事實(shí)兩個(gè)層面都模糊了法律與文學(xué)之間的界限,從而進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律的文學(xué)性狀④事實(shí)上,這種研究方法與“作為文學(xué)虛構(gòu)的歷史”有著某種程度的相似之處。參見海登·懷特：《作為文學(xué)虛構(gòu)的歷史本文》,收入張京媛主編：《新歷史主義與文學(xué)批評(píng)》,北京：北京大學(xué)出版社,1993年;海登·懷特著,陳新譯：《元史學(xué)：19世紀(jì)歐洲的歷史想象》,南京：譯林出版社,2004年。相關(guān)評(píng)論,參見張仲民：《歷史與文學(xué)的辨證：以〈血路〉和〈花腔〉為例》,載《福建論壇》2005年第2期。。這種對(duì)法律的文學(xué)理解,顯然更接近于后現(xiàn)代哲學(xué)的理論實(shí)踐,因此很有可能從中獲得更加豐富的理論資源。在很大程度上,這類研究最突出地反映了法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)的后現(xiàn)代特征,但其機(jī)會(huì)和危險(xiǎn)也都在于此,可謂“成也蕭何,敗也蕭何”是也。一方面它固然可能拓展人們對(duì)于法律的思考空間,但另一方面也有被理論泡沫(如權(quán)力、話語等)所淹沒的風(fēng)險(xiǎn)。無疑,這是后現(xiàn)代理論本身的痼疾。它的理論建構(gòu)缺乏一個(gè)固定的錨(這也正是它的極端懷疑主義所要力圖拋棄的東西),但人類生活,特別是法律生活,需要這樣一個(gè)錨⑤可以說,這構(gòu)成了德里達(dá)所說的在不可決斷前提下“決斷的瘋狂”。See Jacque Derrida,Force of Law:TheM ystical Foundation of Authority,Cardozo Law Review,1990,(11).德里達(dá)對(duì)法律與文學(xué)的雙重解構(gòu),參見德里達(dá)著,趙興國譯：《文學(xué)行動(dòng)》,北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,1998年,第128頁以下。。對(duì)法律實(shí)踐與社會(huì)秩序來說,客觀性和確定性乃是一種絕對(duì)的必要。換句話說,如果我們舍棄了對(duì)法律的客觀性和確定性的追求,那么社會(huì)秩序也就難以得到安定,人們的生活也會(huì)失去必要的指針。由此,所謂“秩序”云云,也就成了一句徹頭徹尾的空話。

第二,“通過文學(xué)的法律”的特殊之處在于,與“作為文學(xué)的法律”思路相反,它實(shí)際上暗含了“作為法律的文學(xué)”的理論指向,即挖掘和判定文學(xué)的法律特征和功能。在美國,它通常被認(rèn)為包含了兩個(gè)分支：其一,重視文學(xué)的教化和規(guī)訓(xùn)功能(教化的文學(xué));其二,以文學(xué)手法來表述法學(xué)理論(敘事的法學(xué))。

果真這樣的話,我們很可以說,中國最早的“法律與文學(xué)”實(shí)踐,就是“通過文學(xué)的法律”。對(duì)教化功能的認(rèn)同,乃是中國古代文學(xué)的一個(gè)長久的基調(diào)⑥例如,晚明作家馮夢(mèng)龍?jiān)凇缎咽篮阊浴沸蛑姓f道：“明者,取其可以導(dǎo)愚也。通者,取其可以適俗也。恒則習(xí)之面不厭,傳之面可久。三者殊名,其義一耳?！庇终f：“崇儒之代,不廢二教,亦謂道愚適俗,或有藉焉,以二教為儒之輔可也。以明言、通言、恒言為六經(jīng)之輔,不亦可乎?”小說可使“怯者勇,淫者貞,薄者敦,頑鈍者汗下。雖小誦《孝經(jīng)》、《論語》,其感人未必如是之捷”。(《醒世恒言序》、《古今小說序》,參見高洪鈞編著：《馮夢(mèng)龍集箋注》,天津：天津古籍出版社,2006年,第85—86頁)。對(duì)此問題的討論,參見黃書光主編：《中國社會(huì)教化的傳統(tǒng)與變革》,濟(jì)南：山東教育出版社,2005年,第6章“通俗文學(xué)中的教化世界”?？傮w性的討論,參見吳蕙芳：《明清以來民間生活知識(shí)的建構(gòu)與傳遞》,臺(tái)北：學(xué)生書局,2007年。。就法律宣傳而言,事實(shí)上也會(huì)利用文學(xué)的手段和技巧。比如,宋元以降用韻文和歌訣來表達(dá)法律,以及明清“圣諭”的白話宣講,都是很好的例證①比如《刑統(tǒng)賦》和《金科一誠賦》之類的文本,這里不便臚列。關(guān)于用白話方式來宣講“圣諭”的史料與討論,參見周振鶴撰集、顧美華點(diǎn)校：《圣諭廣訓(xùn)集解與研究》,上海：上海書店出版社,2006年。。而且正如馮象指出的那樣,在建國之后的很長一段時(shí)間內(nèi),對(duì)文學(xué)的創(chuàng)作、發(fā)表、傳播和閱讀的重視,甚至壓倒和取代了法律②參見前揭馮象：《法律與文學(xué)》代譯序。。即便到了改革開放的新時(shí)期,不斷涌現(xiàn)的“法制文學(xué)”、“公安文學(xué)”也都主動(dòng)承擔(dān)了法制宣傳、教育功能③參見金介甫著,張和龍譯：《法律與文學(xué)在中國的復(fù)興》,載《華東法律評(píng)論》第3卷,北京：法律出版社,2005年,第351—376頁。該文摘自其英文專著Chinese Justice,The Fiction:Law and Literature in M odern China,Stanford University Press,2000.。

或許,正如蘇力所言,馮象對(duì)于文藝教化和意識(shí)形態(tài)宣傳的洞察,不經(jīng)意間拓寬了中國“作為法律的文學(xué)”的研究視野。另外,蘇力自己出于對(duì)此問題的敏感,也著力地考察了文學(xué)與法律共同構(gòu)成的中國傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)控制基本格局④蘇力：《作為社會(huì)控制的法律與文學(xué)——從元雜劇切入》,載《北大法律評(píng)論》2005年第2輯。。文學(xué)作為教化和規(guī)訓(xùn)的力量以及手段,在中國可能比較幸運(yùn)的一點(diǎn)在于,它可以回避公開宣揚(yáng)“文學(xué)控制”與資本主義法治意識(shí)形態(tài)(強(qiáng)調(diào)個(gè)人自治)之間的必然矛盾,從而獲取更多的正當(dāng)性?？墒菃栴}在于,正如安索尼·克羅曼所說：“故事本身不會(huì)提供獨(dú)立的道德洞見?！雹軦nthony Kronman,Leontius'Tale,PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in theLaw, Yale University Press,1996.譯文引據(jù)波斯納：《法律與文學(xué)》,第470頁。麥金農(nóng)也說：“故事會(huì)打破成見,但是成見也是故事,而故事中可以充滿了成見……作為一種方法,講故事的最大危險(xiǎn)是變成謊言。這可能會(huì)讓人尷尬地感到不夠后現(xiàn)代,但是現(xiàn)實(shí)仍然存在……我的觀點(diǎn)是,我們時(shí)代的主要沖突是有關(guān)真正事實(shí)的沖突,其次才是關(guān)于事實(shí)的不同版本以及理解事實(shí)的各種方法的沖突?！雹轈atharine A.MacKinnon,Law's Stories as Reality and Politics,PeterBrooks&Paul Gewirtz eds.,Law's Stories:Narrative and Rhetoric in the Law,Yale University Press,1996.譯文引據(jù)波斯納：《法律與文學(xué)》,第470—471頁。據(jù)此,有意識(shí)的教化實(shí)踐未必會(huì)收到實(shí)效。事實(shí)上,真正能對(duì)人心發(fā)揮作用的,往往是實(shí)實(shí)在在的生存邏輯;換句話說,在生存壓力下,教化每每落荒而逃。一部中國教化實(shí)踐史,不難成為這一判斷的證據(jù)。更何況,即便是在中國,現(xiàn)代性仍凱歌高唱,不斷前行,這意味著社會(huì)意識(shí)的分裂正在加劇,因此文學(xué)也很難繼續(xù)維持自身的統(tǒng)一基調(diào),積極履行它的教化使命。與此適成對(duì)照的是,伴隨著中國現(xiàn)代化的推進(jìn),法律的可見性和確定性都在加強(qiáng),這象征著邁向法治秩序的必然性也在增加。而到目前為止,文學(xué)并沒有提供什么可靠的替代方案。這也將限制這類研究的理論前景。

與美國“敘事體法學(xué)”遙相呼應(yīng)的是,國內(nèi)學(xué)者黃智虎⑦黃智虎：《略論新時(shí)期文學(xué)的法律表達(dá)》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第6期。、胡靜波⑧胡靜波：《淺析法制文學(xué)的普法意義》,載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期。、范玉吉⑨范玉吉：《論涉法文學(xué)普法宣傳功能》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。、鄭周明[10]鄭周明：《文藝法學(xué)初探》,載《江西社會(huì)科學(xué)》2006年第7期。等,都著重提出了新時(shí)期“涉法文學(xué)”(或法律文學(xué))的作者有必要提高自身的法學(xué)知識(shí)的素養(yǎng),藉由文學(xué)傳播法學(xué)知識(shí),提高公眾的法律意識(shí)。就法律史研究而言,采取敘事風(fēng)格的作品,近來也受到了一些學(xué)者的重視[11]筆者寓目的這類法律的敘事體(講故事)的作品,或者可以稱之為“新法律文化史”的作品,參見娜塔莎·澤蒙·戴維斯著,江政寬譯：《馬丹·蓋赫返鄉(xiāng)記》,臺(tái)北：臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè),2000年;孔飛力著,陳兼、劉昶譯：《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》,上海：上海三聯(lián)書店,1999年;盧建榮：《鐵面急先鋒——中國司法獨(dú)立血淚史(514—755)》,臺(tái)北：麥田出版社,2004年;李貞德：《公主之死——你所不知道的中國法律史》,北京：三聯(lián)書店,2008年;史景遷著,李璧玉譯：《王氏之死：大歷史背后的小人物命運(yùn)》,上海：上海遠(yuǎn)東出版社,2005年;史景遷著,邱辛?xí)献g：《皇帝與秀才：皇權(quán)游戲中的文人悲劇》,上海：上海遠(yuǎn)東出版社,2005年。。但迄今為止,國內(nèi)法學(xué)界的代表性學(xué)者尚很少有人敢做這類的嘗試。原因可能在于,一方面,敘事體法學(xué)對(duì)文學(xué)寫作技巧要求較高,從而很自然地限制了學(xué)者們的嘗試;另一方面,這會(huì)涉及到對(duì)既有學(xué)術(shù)套路的挑戰(zhàn),在學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)上并不一定討喜,因此常常顯得費(fèi)力不討好。

另外一個(gè)可能的路向是劉星教授提供的。當(dāng)然,他的關(guān)注點(diǎn)并不是文學(xué)作品作為法律載體的抽象性質(zhì),而是基于司法過程中文學(xué)功能的微觀考察。他認(rèn)為,在司法過程中,文學(xué)化的表達(dá)和溝通技巧對(duì)于緩解矛盾雙方的分歧,甚至促成某種暫時(shí)狀態(tài)下的司法公正的共識(shí),可能發(fā)揮顯著的積極作用①參見劉星：《司法決疑與“故事文學(xué)”利用》,載《清華法學(xué)》2008年第3期;《司法日常話語的“文學(xué)化”——源自中國基層司法經(jīng)驗(yàn)》,載《中外法學(xué)》2010年第2期。。作為這一判斷的推論,無疑是主張司法形式主義的弱化,以及與此對(duì)應(yīng)的對(duì)文學(xué)、情感等日常資源的有效調(diào)動(dòng)。粗看起來,這種觀點(diǎn)和美國學(xué)者瑪莎·努斯鮑姆關(guān)于“詩性正義”②參見瑪莎·努斯鮑姆著,丁曉冬譯：《詩性正義：文學(xué)想象和公共生活》,北京：北京大學(xué)出版社,2010年。(依賴于文學(xué)和情感)的理論有所契合,然而他們的真實(shí)意旨可以說是截然不同。努斯鮑姆的“詩性正義”,更多是指立足于社會(huì)共同體角度來作出的總體性判斷,而且具有反思性、理想性與批判性的特質(zhì);相反,劉星的司法公正的共識(shí),更經(jīng)常是個(gè)案化的,暫時(shí)性的,乃至是妥協(xié)性的,而其背后隱含的觀念基礎(chǔ),乃是一種實(shí)用主義的理論預(yù)設(shè)。事實(shí)上,這種觀點(diǎn)的理論姿態(tài),似乎也是后現(xiàn)代的。如果基于當(dāng)下中國司法發(fā)展的長遠(yuǎn)目光來看,那么這種過于強(qiáng)調(diào)個(gè)案化、暫時(shí)性的共識(shí),必將削弱中國司法現(xiàn)代化的目標(biāo)指向,對(duì)于宏觀法治秩序的建構(gòu)也會(huì)帶來某種消極的影響。需要繼續(xù)指出的是,雖然劉星的嘗試可能不無裨益,但是如果我們細(xì)細(xì)推敲起來,認(rèn)真琢磨一下,那就可以發(fā)現(xiàn),這種看似新穎的觀點(diǎn),實(shí)際上仍然不過是傳統(tǒng)中國“訴諸情感”的司法模式③參見徐忠明：《情感、循吏與明清時(shí)期司法實(shí)踐》,上海：上海三聯(lián)書店,2009年。就此可以看出,所謂“通過文學(xué)的法律”,確實(shí)是“法律與文學(xué)”當(dāng)中與中國關(guān)系最密切的一個(gè)組成部分。的現(xiàn)代表達(dá)而已。中國歷史上的經(jīng)驗(yàn)也已然證明,它很快就會(huì)遭遇到自己的瓶頸。

第三,“有關(guān)文學(xué)的法律”的研究類型,主要涉及兩個(gè)層面：一是與文學(xué)的法律規(guī)制有關(guān),二是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究有關(guān)。在實(shí)行言論自由的憲政國家,前者正在日益淡出學(xué)術(shù)研究;但是,對(duì)文學(xué)作品的規(guī)制依然存在,也有必要。比如,影視作品的“定級(jí)”制度,即是例證之一。至于后者,如果我們不想把整個(gè)著作權(quán)研究都貼上這個(gè)標(biāo)簽的話,那么必要的限制也就應(yīng)該存在,即僅限于對(duì)著作權(quán)的基礎(chǔ)理論研究,包括版權(quán)制度的歷史,與版權(quán)相勾連的法理學(xué)問題,諸如權(quán)利保護(hù)的限度,等等。

這樣看來,目前我國“有關(guān)文學(xué)的法律”研究并不多見。但是,一旦進(jìn)入中國歷史領(lǐng)域探個(gè)究竟,那就可以發(fā)現(xiàn),這樣的研究其實(shí)并不少見④關(guān)于中國歷史上的“書籍查禁”與“文字獄”的研究,倒是成果不少,這里暫不臚列。讀者可以參見丁淑梅《中國古代禁毀戲劇史論》(北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2008年)的參考文獻(xiàn)所列的史料與研究論著。。就當(dāng)下的中國而言,通過一個(gè)熱點(diǎn)事件,蘇力從理論上探討了“戲仿”行為的法律保護(hù)問題⑤蘇力：《戲仿的法律保護(hù)和限制——從〈一個(gè)饅頭引發(fā)的血案〉切入》,載《中國法學(xué)》2006年第3期。。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)學(xué)者的李雨峰,并沒有拘囿于自己專業(yè)已有的研究范式,而是積極引入哲學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)的理論資源,對(duì)版權(quán)制度癥結(jié)做過深入的解析⑥李雨峰：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》,北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2006年;《從寫者到作者——對(duì)著作權(quán)制度的一種功能主義解釋》,載《政法論壇》2006年第6期;《思想/表達(dá)二分法的檢討》,載《北大法律評(píng)論》2007年第2輯。。與前面兩位學(xué)者不同,馮象不僅用法學(xué)的基礎(chǔ)理論來探討一些版權(quán)爭(zhēng)議問題,并且還透過版權(quán)制度來反思法律基礎(chǔ)理論的一些基本議題,諸如法治建構(gòu)和法制轉(zhuǎn)型⑦馮象：《法盲與版權(quán)》、《魯迅肖像權(quán)問題》、《從卡拉OK與人體寫真想到的》,收入氏著《政法筆記》,南京：江蘇人民出版社,2004年。。因而,法律基礎(chǔ)理論對(duì)于版權(quán)問題的關(guān)注,就不再僅僅是一個(gè)理論消費(fèi)的問題,同時(shí)也是一個(gè)基礎(chǔ)理論的再生產(chǎn)過程。應(yīng)該說來,馮象的研究更有助于建立“有關(guān)文學(xué)的法律”對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的獨(dú)立性。

經(jīng)由上面的梳理與評(píng)論,很有必要對(duì)中國“法律與文學(xué)”研究給予扼要的整理。

首先,學(xué)者們對(duì)“法律與文學(xué)”的理論總結(jié)和學(xué)術(shù)實(shí)踐,反映出當(dāng)前我國“法律與文學(xué)”研究的一些癥候。在理論總結(jié)上,學(xué)者們的態(tài)度相當(dāng)審慎。然而“法律與文學(xué)”的研究范式,當(dāng)前仍然呈現(xiàn)出很大的誘惑力。學(xué)術(shù)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)日漸激烈,致使人們不得不尋求新的研究領(lǐng)域和研究方法,力圖讓自己的研究看起來有所創(chuàng)新。不消說,作為“法律與XX”家族中的一員,“法律與文學(xué)”繼續(xù)受到青睞,也是不足為奇的事情。

其次,盡管追趕“法律與文學(xué)”學(xué)術(shù)時(shí)尚的態(tài)勢(shì)依然強(qiáng)勁,但是從結(jié)果來看,這種跨學(xué)科研究,在學(xué)術(shù)領(lǐng)域取得的增量與貢獻(xiàn),其實(shí)并不多見。個(gè)中原因,部分是由于急功近利的學(xué)術(shù)態(tài)度造成;更多的,則是因?yàn)槿狈ψ杂X的問題意識(shí),再加上跨學(xué)科研究的理論準(zhǔn)備不夠充分,以及寫作上的駕馭技巧不足,使得大量的研究處于低水平重復(fù)的狀態(tài)。

再次,值得注意的是,有關(guān)“文學(xué)中的法律”的研究成果最為豐富,影響最為巨大,參與研究的學(xué)者人數(shù)也較多;相對(duì)而言,其他三類研究的參與人數(shù)較少,成果也比較單薄。但是,這并不意味著“文學(xué)中的法律”的生長空間就一定比其他三類來得大。事實(shí)上,“法律與文學(xué)”研究發(fā)展太快的負(fù)面效果乃是,各類研究在不同程度上都遭遇了自己的一些難題和瓶頸;而且,面對(duì)這種困境,學(xué)者一時(shí)也尚未反應(yīng)過來。這樣,就有必要采取認(rèn)真對(duì)待文學(xué)的態(tài)度,進(jìn)而在理論建構(gòu)上保持清醒和克制,以期不被后現(xiàn)代的許多術(shù)語泡沫淹沒。這些都并不那么容易做到,需要有耐心、有眼光;與此同時(shí),也需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯繎B(tài)度和較高的理論素養(yǎng)。盡管如此,研究方法和研究?jī)A向的選擇,也不僅僅是學(xué)術(shù)態(tài)度和學(xué)術(shù)素養(yǎng)的問題。至少在部分意義上,它還涉及學(xué)者的世界觀和法律觀的選擇問題①誠如學(xué)者已經(jīng)指出的那樣,所謂“方法的問題是權(quán)力的問題……(因而)是憲法問題”,參見伯恩·魏德士著,丁小春、吳越譯：《法理學(xué)》,北京：法律出版社,2003年,第246頁。。正如前面講到的那樣,美國“法律和文學(xué)”的研究,最早實(shí)際上就是作為對(duì)于資本主義法治理念的批判力量興起的運(yùn)動(dòng)。而中國的“法律與文學(xué)”研究,也必然要在法治理想的反思和認(rèn)同上有所回應(yīng)。筆者認(rèn)為,與美國不同的是,我國正處在法治建設(shè)的艱難過程當(dāng)中,對(duì)于法治及其所包含的應(yīng)有內(nèi)核,我們的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是弘揚(yáng)、堅(jiān)守,而非一味地批判(批判或許會(huì)成為一時(shí)時(shí)髦,但仍然是一種“巧言令色”)。這是中國“法律與文學(xué)”研究應(yīng)有的尺度,也該是我們的“特色”。

要而言之,即便在一個(gè)跨學(xué)科研究已經(jīng)成為“學(xué)術(shù)正確”的年代,所謂“法律與XX”的研究,并不見得就是什么靈丹妙藥,“法律與文學(xué)”更是如此。關(guān)鍵還是在于,問題本身的價(jià)值怎樣,以及對(duì)于問題給出的理論解答究竟如何,而非簡(jiǎn)單地研究什么。因此,雖然本文在進(jìn)行梳理時(shí)仍遵循了“法律與文學(xué)”研究傳統(tǒng)的四分法,但我們想積極呼吁學(xué)者們勇于嘗試的,卻是超越這種四分法,或者干脆撇開“法律與文學(xué)”的標(biāo)簽不顧,這樣或許能夠找到一些新的理論空間②筆者正在嘗試的,是借鑒新文化史的研究取徑,用文學(xué)作品來研究明清時(shí)期法律的社會(huì)文化史,著重解讀民眾的法律意識(shí)和法律心態(tài),同時(shí)考察司法官員的法律信仰和司法觀念。另外,也在研究明清時(shí)期的法律宣傳與法律教化問題。希望這種嘗試能夠有所斬獲,筆者的前揭論著,已有不少討論。順便指出,關(guān)于法律的教化功能,已有相應(yīng)的成果面世。See CassR.Sunstein,Law,Econom ics,&No rm s:On the Expressive Function Of Law,144 U.Pa.L.Rev.2021(1996); Social No rm s and Social Roles,96 Colum.L.Rev.903(1996).喻中：《象征性法律及其意義》,載《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第6期。,從而為“法律與文學(xué)”提供更多的側(cè)面。

未來的路該怎么走?我們拭目以待,同時(shí)也將繼續(xù)作出某些努力。

【責(zé)任編輯：許玉蘭;責(zé)任校對(duì)：許玉蘭,楊海文】

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1000-9639(2010)06-0162-13

2010—06—15

徐忠明(1960—),男,上海人,中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實(shí)踐研究中心、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(廣州510275);

溫 榮(1983—),男,江西吉安人,法學(xué)博士,浙江師范大學(xué)法學(xué)系講師(金華321004)。