項谷 張震

（上海市人民檢察院第一分院,上海200030；上海市人大常委會,上海200003）

什么樣的證據(jù)1可以進入訴訟程序，并被司法機關許可采納，是司法證明的核心問題之一。英美法系國家習慣上稱之為證據(jù)的可采性，大陸法系國家稱之為證據(jù)能力，我國學界則習慣使用證據(jù)資格的表述。相對而言，英美法系秉承規(guī)范證明的傳統(tǒng)，為解決證據(jù)可采性的認定問題確立了蔚為壯觀的證據(jù)規(guī)則。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，證據(jù)規(guī)則尚未成為一個完整的體系，其雖已確立了為數(shù)不多的證據(jù)資格規(guī)則，諸如刑訊逼供獲得的口供要排除等，但無庸諱言，我國證據(jù)資格標準缺失、規(guī)則太少且缺乏可操作性等仍是亟待解決的現(xiàn)實問題；現(xiàn)有的證據(jù)資格規(guī)則在我國刑事訴訟中也未發(fā)揮其應有的作用，這些值得我們去不斷研究、探討。

一、合法性是刑事證據(jù)資格的核心問題

按照我國通行的證據(jù)法理論，證據(jù)應當包括三個基本特征，即客觀性、關聯(lián)性和合法性。因此，通說認為，我國的證據(jù)資格規(guī)則包括了客觀性規(guī)則、關聯(lián)性規(guī)則、合法性規(guī)則三部分?？陀^性規(guī)則，是指作為案件證據(jù)應當是客觀物質痕跡和主觀知覺痕跡，都應當是已經發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物；關聯(lián)性規(guī)則，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有實質聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用；合法性規(guī)則，是指證據(jù)必須符合法律規(guī)定的采納標準，才能為法律所容許。在我國當前的司法實踐中，上述三項標準在解決疑難證據(jù)的資格問題上均不可或缺。然而，三者的重要性并不完全一樣，其中合法性標準是最不容易把握的尺度。

從理論上說，合法性要求證據(jù)符合收集、提供證據(jù)的主體必須合法，取證程序必須合法，證據(jù)的表現(xiàn)形式必須合法等三個基本標準。證據(jù)可采性的合法性標準似乎很清晰。但根據(jù)辯證唯物主義的基本理論，主觀對客觀的認識在特定的一點上是無法窮盡的，人們對客觀規(guī)律的認識總是跟在復雜的社會實踐后面。以上合法性的三個基本標準并未能解決實踐與認識循環(huán)往復中存在的許多問題。司法實踐中很多證據(jù)問題多是因由合法性而起。例如，行政機關、紀檢機關在行使職權過程中獲取的相關材料移送給司法機關時，是否可以說行政機關、紀檢機關就是合法的證據(jù)采集主體；又如，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第42條的規(guī)定，電子證據(jù)不在七種證據(jù)形式之列，是否意味著電子證據(jù)合法性的缺失；再如，誘惑偵查是否屬于違反取證程序，等等。因此，雖然我國刑事法律確立了合法性的三個基本標準，但由于尚缺乏完善的證據(jù)排除規(guī)則和適用機制，就某一證據(jù)是否合法、其不法因素是否足以導致被排除在個案的可采納之外等，均有待司法人員進行個案裁量。因此，合法性規(guī)則亦可以看作為我國刑事訴訟中的證據(jù)排除規(guī)則。雖然此前學界和實務界對非法證據(jù)是否予以排除進行了持久的辯論和研究，但筆者認為，仍有必要將證據(jù)資格的一些合法性迷題展開針對性研究，以完善我國的刑事證據(jù)規(guī)則。

二、非法證據(jù)的概念及其排除規(guī)則

（一）非法證據(jù)概念的正確定位

研究刑事證據(jù)的合法性，首先必須解決“非法證據(jù)”的問題。學界通說認為，對于非法證據(jù)原則上應當排除。然而，對何為“非法證據(jù)”，卻鮮有深入探討?！杜＝蚍赊o典》的釋義是：“非法證據(jù)是指通過非法手段而獲取的證據(jù)。”而中國《訴訟法辭典》對其定義為:“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序而取得的證據(jù)材料?！?不難看出，二者之間是有分歧的。前者側重對非法取證行為的限定，后者含義則更為寬泛。筆者認為，學界通說的“非法證據(jù)”以前者為研究對象更為確切、適宜。

首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)端的美國來看,非法證據(jù)排除的緣起，就是一種對抗國家機關攻擊性執(zhí)法行為的人權保障措施。《美國憲法》第四修正案規(guī)定：“人們保護自己的人身、房屋、文件及財產不受任何無理由搜查和扣押的權利不容侵犯；除非是由于某種正當理由,并且要求有宣誓的支持并明確指出要搜查的地點和要扣押的人物,否則均不得簽發(fā)搜查證。”3英美法系國家是基于人權保障的原則，對非法取證行為予以否定的。

其次，在大陸法系國家，否定非法證據(jù)的理念也是基于人權保障的考慮。如《法國刑事訴訟法典》第171條規(guī)定:“違背本法典的任何規(guī)定或有任何其他有關刑事訴訟程序規(guī)定的實質性訴訟行為,如果侵犯了有利害關系的一方當事人的利益,均使其行為無效?！薄兜聡淌略V訟法》第136條規(guī)定:“（一）對被指控人不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或催眠方法予以侵犯。只允許在《刑事訴訟法》準許的范圍內實施強制。禁止以《刑事訴訟法》不準許的措施相威脅,禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。（二）有損被指控人記憶力、理解力的措施,禁止使用……”4因此，兩大法系均以人權保障為核心，將非法證據(jù)的指向對準了故意侵犯當事人合法權益的取證行為。

再次，我國刑事訴訟的有關規(guī)定也體現(xiàn)了人權保障原則。我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！蔽覈呻m未對相關證據(jù)的效力、產生的法律后果予以明確，但明確否定了侵犯當事人權益的違法取證行為。

綜上所述，研究非法證據(jù)問題，必須圍繞侵犯當事人合法權益這個核心。筆者認為，通常所稱的“非法證據(jù)”，就是違反法律禁止性規(guī)定或者通過較為嚴重侵犯當事人合法權益的方式取得的證據(jù)。沒有直接侵犯當事人合法權益，卻由于司法人員在刑事訴訟中的疏忽、失誤，導致在法定形式上出現(xiàn)瑕疵的證據(jù)材料，不是一般意義上的“非法證據(jù)”，而是“瑕疵證據(jù)”。

（二）非法證據(jù)排除的基本規(guī)則

關于非法言詞證據(jù)，無論是學界還是實務界，對此認識都較為統(tǒng)一，即對于非法取得的言詞證據(jù)應當明確予以排除，在此筆者就不贅述。然而關于非法實物證據(jù)是否應當排除，則有相當大的爭論。

非法實物證據(jù)包括兩種：一是非法收集的實物證據(jù)；二是通過非法言詞證據(jù)獲取的實物證據(jù)。后者又被稱為“派生證據(jù)”，是通過非法方式獲得證據(jù)線索，又通過合法程序獲取的證據(jù)。兩種非法實物證據(jù)之間的區(qū)別在于前者取得程序本身是非法的，而后者的收集程序是合法的，只是在發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之前的程序有違法情形。與非法言詞證據(jù)不同的是，我國法律沒有明確禁止非法實物證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。正因為如此，理論界和司法界對此產生了不同的認識。國外證據(jù)規(guī)則，對此也是規(guī)定不一，大多數(shù)國家規(guī)定由法官通過權衡原則予以決定。筆者認為，非法取得的實物證據(jù)不能直接作為定案依據(jù)，應有其他合法證據(jù)相佐證。如可以向在取證現(xiàn)場的偵查人員或其他在場人員等了解取證的情況，再結合實物證據(jù)和其他證據(jù)綜合判斷；對于通過非法言詞證據(jù)獲取的實物證據(jù)，應采取區(qū)別于通過非法手段直接獲取的實物證據(jù)的態(tài)度。因為在這種情形下，獲取證據(jù)收集線索的手段是非法的，但提取證據(jù)的程序本身是合法的。具體而言，通過非法言詞證據(jù)獲取的實物證據(jù)能直接證明案件事實的，司法機關可予以采納；不能直接證明案件事實，需結合該非法言詞證據(jù)才能證明的，該實物證據(jù)不具可采性；但結合其他合法證據(jù)能證明案件事實的，司法機關亦可予以采納。

三、瑕疵證據(jù)問題

對于瑕疵證據(jù)是否予以排除，不能一概而論。筆者認為，瑕疵證據(jù)一般是指偵查機關主觀上缺乏惡意違反法律規(guī)定的意志，但在取證權限、程序等客觀行為上出現(xiàn)瑕疵，對其進行取舍，應當主要對“瑕疵”的程度進行分析，看是否對程序造成了實質性侵害，影響了證據(jù)的真實性、程序的公正性。對構成實質性侵害的，則予以排除；僅構成形式損害的，則在補救的基礎上予以采納。

（一）構成實質性侵害及其處理

1、收集主體錯誤

在一些案件中，存在由不具備偵查人員身份的聯(lián)防隊員或其他人員進行偵查取證的情況。筆者認為，法定人員以外的其他人員所收集的“證據(jù)材料”，因其不能合法代表國家機關行使特定的國家權力，取證行為于法無據(jù)，構成了對當事人權益的實質侵害，應當認定這些證據(jù)材料因取證主體不具備合法性，而不得作為定案的證據(jù)。

2、實質性違反收集程序

依照法定程序收集證據(jù)是確保案件證據(jù)質量的必要保證。我國刑事訴訟法多款條文對此作了規(guī)定，如第91條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人?！比绻崋枙r少于二人，則是屬于實質性地違反了刑事訴訟法的明確規(guī)定。其取得的證據(jù)，即使是真實的，但確實是實質性地違反了證據(jù)資格的合法性原則，不具備證據(jù)資格。

（二）構成形式上的損害及其處理

構成形式上損害，主要是指在實質上滿足刑事訴訟程序的規(guī)定，但在具體的表現(xiàn)形式上有瑕疵。如上文所述的訊問犯罪嫌疑人問題，如果確實有兩名偵查人員參加訊問，但一人卻在訊問筆錄上漏簽，又如見證人參加勘驗檢查后沒有簽名的情況，則這些證據(jù)材料都有證據(jù)資格存疑問題。我們認為不宜簡單認定這些證據(jù)材料絕對喪失了證據(jù)能力。英美法系認為：“一項瑕疵證據(jù)只要滿足獨立的合理的證據(jù)采集方式所能達到的結果，或者即使不通過非法手段也能最終找到的證據(jù)，可以認定為一種獨立的資訊來源，不適用證據(jù)排除規(guī)則?！?筆者認為，當證據(jù)材料合法性有瑕疵時，不意味著可采性的喪失，不應絕對排除。刑事訴訟具有打擊犯罪和保護人權的雙重目的，在對刑事訴訟程序不構成實質損害的前提下，應當允許司法機關對證據(jù)的形式進行補救。司法機關可以向勘驗人員、見證人或者其他在場人核實勘驗檢查的情況，明確出現(xiàn)瑕疵的原因，通過對這些證據(jù)的補強，彌補先前證據(jù)的瑕疵。

四、誘惑偵查取證的問題

誘惑偵查一般是指偵查人員或其協(xié)助者，為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動的傾向提供其實施犯罪的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。它一般分為兩種：一是誘發(fā)型誘惑偵查，指被誘惑人實際上并無犯罪的意圖，是偵查人員的積極主動的刺激行為使其在強烈的誘惑之下產生了犯意，進而實施了犯罪行為；二是機會型誘惑偵查，指被誘惑人已經具有犯罪意圖并實施了一定的犯罪行為，偵查機關為了獲取證據(jù)，而提供了有利于其進一步實施犯罪的機會或者某種客觀條件。

筆者認為，判斷誘惑偵查取得的證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，關鍵在于誘惑偵查的行為是否違法。首先，誘惑偵查是打擊犯罪的現(xiàn)實需要。在某些“無被害人的犯罪”（如販毒、偽造貨幣和買賣偽幣等）中，與案件有關的人員一般都會竭力庇護犯罪行為，發(fā)現(xiàn)犯罪行為和收集有關證據(jù)材料都非常困難，有必要在一定限度內允許采取誘惑偵查方式。其次，誘惑偵查有其行為正當性。在犯罪行為對社會的危害性與使用誘惑偵查的負面影響進行權衡后，應當認定在合理限度內進行的誘惑偵查具有充足的正當性。再次，誘惑偵查并不構成對社會的危害、對法律秩序的侵犯。如誘發(fā)型偵查，雖然誘惑偵查有可能激發(fā)行為者原本沒有的犯罪意圖，但這并不能導致其犯罪意圖的必然形成。行為人在主觀上完全有其意志自由，他們對于犯罪行為的違法性、行為后果等都有明確的判斷，不能夠以犯意受到誘惑而排除其法律責任，也同樣不能因此而否定誘惑偵查行為的合法性。所以，因誘惑偵查而取得的證據(jù)材料具有證據(jù)資格。

當然，筆者亦堅持認為，對于誘惑偵查的運用也必須有所限制，采取誘惑偵查這樣的秘密偵查手段，應當取得司法機關同意，未經批準擅自實施所謂誘惑偵查的，其行為一律視為非法，所取得的證據(jù)材料也不具有合法性，不能作為證據(jù)采信。

五、移送證據(jù)的問題

“移送證據(jù)”，是指行政執(zhí)法機關、黨的紀律監(jiān)察部門在依法辦理行政案件、紀律案件時，其先前收集的證據(jù)材料能否在刑事訴訟中作為證據(jù)來使用。一般而言，移送證據(jù)可以分為三種情況：（1）行政機關的法定移送。根據(jù)我國法律的規(guī)定，有關行政機關在執(zhí)法過程中，如發(fā)現(xiàn)其所辦案件屬刑事案件，應當向司法機關移送，司法機關也應當受理。這些行政機關包括海關、工商、稅務、質量監(jiān)督、環(huán)保、動植物檢疫等等。（2）紀律監(jiān)察部門的移送。反腐案件，紀律檢查部門一般先行調查，在掌握犯罪事實后再移送司法機關依法處理。（3）行政機關的非法定移送。有關行政機關在行使法定職權時，發(fā)現(xiàn)另一類與自己職權無關而應由其他機關負責處理的案件，其先行獲取的有關材料向司法機關移送。三者都面臨著一個同樣的問題，即案件移送后，有關機關所收集的材料能否作為提起公訴的證據(jù)。

一種觀點認為，公訴案件中，非司法機關不是適格主體，其收集的證據(jù)存在資格缺陷，不能作為證據(jù)使用。筆者反對這種簡單的認識。

1、有關行政機關的法定移送

我們不能混淆行政執(zhí)法行為與刑事偵查行為的關系。行政執(zhí)法機關收集有關材料的行為是在其行政執(zhí)法過程中，為證實行為人是否有行政違法行為而實施的，既不是在刑事訴訟過程中，也不是以刑事訴訟為目的，故而不能言其是刑事證據(jù)的收集、調取。當行為人的行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送司法機關，這是一種法定的移送行為。司法機關接受并調取行政執(zhí)法機關先行收集的材料的行為，才是真正意義上的刑事證據(jù)的收集和調取。此時證據(jù)收集的主體是司法機關，而調取的對象是行政執(zhí)法機關。換言之，行政機關僅為證據(jù)的來源，不存在行政機關在刑事訴訟過程中搜集證據(jù)的問題。因此，司法機關調取的行政機關法定移送材料符合證據(jù)資格要求。

2、有關紀檢部門的移送

紀檢部門的移送與行政機關法定移送略有不同的是，后者根據(jù)的是法律明確規(guī)定的行政執(zhí)法權，而紀檢部門的移送是依照《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》等黨內規(guī)章進行。分析這種移送行為，重要一點是必須正確認識我國的國情。當前，一些腐敗案件發(fā)生在黨員干部當中，黨的紀律檢查機關在查處這類案件中發(fā)揮著極其重要的作用。尤其是一些涉及領導干部的案件，僅僅依靠司法機關的力量是難以突破的。相關證據(jù)材料的收集，有賴于紀檢部門的深入工作。6因此，我們必須認識到紀檢部門刑事訴訟前工作的必要性。同時，紀檢部門的移送也有其正當性。1989年，中央紀委、最高人民法院、最高人民司法院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于紀律檢查機關與法院、司法院、公安機關在查處案件過程中互相提供有關案件材料的通知》明確規(guī)定：“紀律檢查機關立案偵查的案件，在檢查過程中，發(fā)現(xiàn)需由法院、司法院、公安機關依法查處的違法犯罪案件，或在黨紀處理之后，還需追究刑事責任的，應按照案件管轄分工，把立案材料（正在檢查的案件，提供主要證據(jù)；已處理的案件，提供處分決定、調查報告、主要證據(jù)和本人交待材料）移送法院、司法院、公安機關。”因此，紀檢部門向司法部門移送的證據(jù)材料也不應存在合法性問題。

3、有關行政機關非法定移送問題

筆者認為，處理這些證據(jù)材料應當把握的一個原則是，看有關主體是否違反了相關程序規(guī)定。如行政機關在行政執(zhí)法中，依照法定程序行使職權而獲得了相關材料，雖然案件不在本機關職權范圍內，但案件處理的過程不違法，也未侵犯當事人合法權益，應視為合法手段獲得了相關證據(jù)材料，沒有違反程序法的精神與原則，可以作為合法的證據(jù)來源。至于行政機關或者紀檢部門違反有關程序規(guī)定收集證據(jù)材料問題，筆者認為應當適用非法證據(jù)的排除規(guī)則，對符合非法證據(jù)排除規(guī)則的，予以排除，不能作為證據(jù)適用。

六、自然人秘密取得的證據(jù)材料的問題

某案中，張某先前曾為某事向張某某行賄，后此事并未如其所愿辦成。而后，張某氣憤不過，到張某某家討要以前向其行賄的賄金，且秘密將整個過程錄了下來。后來張某向有關部門檢舉。進入刑事訴訟環(huán)節(jié)后，張某提交的錄音經有關司法部門的鑒定，證明該錄音沒有發(fā)現(xiàn)剪輯現(xiàn)象，錄音帶中有張某某聲音。但是，對于該份錄音能否作為證據(jù)使用，司法機關內部有了很大的爭議。有觀點認為，自然人不具備刑事證據(jù)采集主體的適格性，其通過秘密手段收集的證據(jù)材料當然不能作為證據(jù)使用。而且根據(jù)最高人民法院有關司法解釋，未經他人同意而私自錄制的視聽資料不能作為民事證據(jù)采信。因此，作為比民事訴訟要求更為嚴格的刑事訴訟，自然人秘密取得的證據(jù)材料應當認為不具備證據(jù)資格，不得采信。

筆者認為，這種理解并不正確。首先，民事訴訟中自然人可以成為證據(jù)收集的主體，而原被告之間存在平等的攻防對抗關系?；谶@種平等對抗的考慮，證據(jù)收集的手段必然從公平的角度加以考慮和規(guī)范。因此，民事訴訟會排斥自然人秘密取證。但刑事訴訟與民事訴訟不同，無論是被害人與犯罪嫌疑人的斗爭，還是辯方與控方的對抗，雙方的地位都不可能是平等的。如果被害人、證人基于抗制犯罪的原因而秘密獲取相關證據(jù)資料，或者犯罪嫌疑人或其近親屬等為抗衡控方而秘密獲取有關證據(jù)資料，這種秘密獲取的行為都是為了彌補雙方力量的失衡，從公平正義的角度而言，這種秘密獲取的行為并未有違刑事訴訟的基本要義，其行為有助于還原案件事實（至于獲取的證據(jù)材料真實與否，需要司法機關予以查明，而與秘密獲取本身的行為無關）。因此，從這個角度上說，行為人的秘密獲取行為不必然導致有關證據(jù)資料喪失證據(jù)資格。其次，刑事訴訟中，證據(jù)合法性要求證據(jù)的搜集必須由法定主體進行收集。但自然人秘密取得證據(jù)材料并不是刑事意義上的調取證據(jù)，而只能是一種偵查線索或者抗辯線索的來源。在刑事訴訟中，普通自然人（公訴案件中，犯罪嫌疑人及其代理人以外的人）不可能作為證據(jù)的采集主體，但可以作為有關證據(jù)材料的一個來源渠道。而其秘密取得的證據(jù)資料，可以經合法的證據(jù)提供主體的采集而獲得合法的證據(jù)資格。因此，盡管這些證據(jù)材料提供者的主觀動機或有不同，但提供者提供的這些證據(jù)材料經過有關主體的合法采集后，即由素材而變?yōu)樵V訟主體所提供的證據(jù)材料，仍可以轉變成為合法的訴訟證據(jù)。

七、電子證據(jù)的問題

所謂電子證據(jù)一般是指以數(shù)據(jù)電文形式存在于電腦硬盤或軟件磁性介質上的電子信息，或者在計算機系統(tǒng)運行過程中產生的相應數(shù)據(jù)電文。由于刑事訴訟法第42條僅列明了物證、書證、證人證言、勘驗筆錄等七種法定證據(jù)形式，而沒有規(guī)定電子證據(jù)。因此，有觀點認為電子證據(jù)不具備證據(jù)資格。

筆者認為，從社會發(fā)展的角度說，電子證據(jù)的興起是刑事訴訟法修訂以后出現(xiàn)的，立法者是不可能對未來發(fā)生的事作出估量或判斷的。如果要求刑事訴訟法在當時就列明電子證據(jù)這種證據(jù)形式，的確強人所難。所以，以現(xiàn)行刑事訴訟法沒有列舉電子證據(jù)這個證據(jù)形式而排除電子證據(jù)的證據(jù)資格，是顯然違反常理的。證據(jù)是案件形成過程中留下的諸多已知的事實和對事實準確的反映及其一切形式，證據(jù)種類則是對各種客觀存在的事實及其反映形式按一定的屬性作出的不同分類。換言之，證據(jù)應當是先于證據(jù)種類出現(xiàn)的，只有解決證據(jù)的法律地位，才能解決證據(jù)種類的問題，否則就會陷入主觀決定客觀的認識誤區(qū)。

筆者認為，隨著社會和科技的發(fā)展，總會有一些新的證據(jù)形式出現(xiàn)。如在1979年制定刑事訴訟法時，當時規(guī)定的證據(jù)形式中并無視聽資料，但后來在司法實踐中不斷遇到視聽資料被請求作為證據(jù)使用，司法機關并沒有因當時法律沒有明文規(guī)定而否定其作為刑事訴訟證據(jù)的資格和有效性。而根據(jù)2005年4月1日施行的《中華人民共和國電子簽名法》第七條的規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”，數(shù)據(jù)電文等電子證據(jù)是可以作為證據(jù)使用的。

八、完善我國證據(jù)規(guī)則的建議

司法實踐中，有關證據(jù)的合法性問題爭議比較多，部分原因是由于我國現(xiàn)行法律對此規(guī)定尚欠完善，尤其缺乏相關證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。為此，結合本文研究的有關問題，筆者就完善刑事訴訟法的相關規(guī)定建言如下。

（一）對刑事證據(jù)的概念的重新解構

我國刑事訴訟法第42條第1款規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)?！庇捎趯ψC據(jù)定位為“一切事實”，因此導致在司法實踐中對于證據(jù)片面追求其“真實”性，而忽略了證據(jù)的表現(xiàn)形式和證據(jù)取得的程序問題，一些刑訊逼供、違法搜查的情況才會泛濫成災。因此，筆者認為，有必要在正確理解證據(jù)內涵的前提下，重新對證據(jù)概念進行定義。

1、證據(jù)的內涵

第一，案件事實在發(fā)生過程中會形成一些客觀的事實，這些事實是形成刑事證據(jù)的基礎，但其本身不是證據(jù)，因為客觀事實不具有法律屬性。

第二，客觀事實必須通過主體的主觀能動性才能反映到刑事訴訟中，這里的“主體”應當是與案件、與刑事訴訟有關的人或機構，即刑事訴訟的參與主體，包括犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人等。

第三，反映到刑事訴訟中的“事實”，并不一定是客觀情況的真實再現(xiàn)，而是與有關主體的認識密切相關，其功能和目的是說明案件事實發(fā)生時的情況。

第四，反映到刑事訴訟中的“事實”具有一定的表現(xiàn)形式而能為人所客觀感知，如以聲音、視覺效果、文字、電子信息等形式所表現(xiàn)，具有法律允許的表現(xiàn)形式。

第五，反映到刑事訴訟中的“事實”要成為“證據(jù)”必須要經過法定的收集程序。

2、證據(jù)概念的重構

綜合以上內涵，筆者建議重新界定證據(jù)概念，將刑事訴訟法第42條第1款修改為：“刑事證據(jù)是刑事訴訟的參與主體通過法定的程序，用法定形式將客觀事實反映到刑事訴訟中，用以說明案件事實有無以及詳細情況的各種材料。”

（二）對證據(jù)表現(xiàn)形式的立法完善

對于證據(jù)表現(xiàn)形式，刑事訴訟法第42條第2款采取嚴格規(guī)定的形式，明確了物證、書證等七種證據(jù)形式，這種規(guī)定顯然是不周延的。例如電子證據(jù)問題，雖然司法解釋將電子證據(jù)歸為視聽資料形式，但實際上電子證據(jù)與視聽資料還是有許多本質上的差異。如果僅在立法中增加電子資料的形式，筆者認為仍屬掛一漏萬的規(guī)定。假如隨著科技的發(fā)展和社會的進步，其他的一種或幾種我們現(xiàn)在所未能預料到的證據(jù)表現(xiàn)形式出現(xiàn)，又將面臨立法滯后的尷尬境地。鑒于全國人大常委會是我國最高權力機關的常設機構，其有權對基本法律進行解釋，筆者建議，對于新出現(xiàn)的證據(jù)形式，可以通過全國人大常委會的立法解釋予以具體確認。因此，筆者建議將刑事訴訟法第42條第2款修改為：“證據(jù)應當具有的形式有：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料；（八）經全國人大常委會認可的其他形式?！?/p>

（三）刑事證據(jù)排除規(guī)則的立法完善

我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。”該規(guī)定對非法證據(jù)的效力、產生的法律后果沒有明確。因此，目前刑訴法有關證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定還很不完善。即便對刑訴法第42條進行完善，也只是解決了證據(jù)概念和證據(jù)表現(xiàn)形式問題，完整的證據(jù)規(guī)則還應當涵蓋證據(jù)的排除規(guī)則。因此，還應當以證據(jù)資格合法性的視角，考慮刑事證據(jù)排除規(guī)則的構建。

筆者認為，應當在立法中先明確排除規(guī)則的一般原則，再根據(jù)一些特殊情況，具體規(guī)定排除規(guī)則適用時的特例?；诖耍P者建議將《刑事訴訟法》第43條做如下修改：

第一款明確禁止行為：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他侵犯公民人身權利的方式收集證據(jù)?！?/p>

第二款明確非法證據(jù)排除的一般規(guī)定：“采用侵犯公民人身權利形式收集的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解不得作為證據(jù)使用；以侵犯公民人身權利的方式直接收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等應有其他證據(jù)（非法獲取的言辭證據(jù)除外）佐證，方予采納；非法獲取的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等能直接證明案件事實的，應予采納；不能直接證明案件事實的，不予采納?！?/p>

同時建議新增加一條，明確排除規(guī)則的例外。其第一款為：“下列有疑問的證據(jù)可以采納：

（1）取證時善意疏忽,缺少某種具體手續(xù)或因特殊情況未履行某種法律手續(xù)而不涉及侵犯公民人身權利的，經有關機關進行程序補救的；

（2）經批準后，以誘惑偵查形式取得證據(jù)的；

（3）自然人秘密獲取的證據(jù)材料，經鑒定未經改動的；

（4）對公民人身權利侵害顯著輕微,將其排除不利于懲罰罪犯,維護社會秩序的;

（5）雖以侵害被告人合法權益的手段獲得的證據(jù),但被告人申請采用的?！?/p>

第二款設定兜底性的特殊條款：“其他未經合法程序采集的證據(jù)，將其排除不利于維護國家安全、社會重大利益的，經最高人民法院批準后，可以作為證據(jù)采納?！?/p>

注：

1在理解刑事證據(jù)的概念時，應當注意不同的法律條文所使用的“證據(jù)”一詞，其涵義并不相同。有時，“證據(jù)”是指證據(jù)資料，即有待查證屬實的證據(jù)的原始素材；有時，“證據(jù)”是指作為定案根據(jù)的證據(jù)。筆者認為，應當對“證據(jù)資料”與“證據(jù)”有所區(qū)分?！白C據(jù)資料”是訴訟各方提出的，用以支持己方訴訟觀點的資料；“證據(jù)”是符合證據(jù)基本特性（客觀性、關聯(lián)性、合法性）的證據(jù)資料。

2柴發(fā)邦：《訴訟法辭典》，四川人民出版社1989年版，第47頁。

3卞建林：《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，中國政法大學出版社1996年版，第8頁。

4李昌珂：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第66-67頁。

5吳延溢：《刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的界定與排除規(guī)則》，《廣西社會科學》2003年第8期。

6朱銘元：《紀檢監(jiān)察證據(jù)向刑事證據(jù)轉化芻議》，《人民檢察》2006年第22期。