姚遠

（華東政法大學，上海200042）

自從1845年上海始設英租界，至1945年公共租界取消，1中國在進入近代社會后來自西方的領事裁判權(quán)直接威脅到了司法主權(quán)的獨立性。在此百年間，租界內(nèi)的審判權(quán)受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。在租界存續(xù)期內(nèi)，租界內(nèi)各種權(quán)力集團你來我往，你爭我奪，權(quán)力的角逐在曠日持久地上演著。為了避免在權(quán)力爭斗過程中的矛盾激化為政治沖突，大家不約而同地將爭端的重點和矛頭集中于司法權(quán)，這種在司法權(quán)上的主權(quán)爭斗集中體現(xiàn)于審判權(quán)。在上海公共租界存續(xù)的近百年時間中，前后共設立了近三十個審判機關，包括法院及含有審判性質(zhì)的機構(gòu)。這些審判機關在管轄、權(quán)屬等方面均有所不同，在租界的不同時期均處在權(quán)力斗爭的漩渦中。

在學理上“領事裁判權(quán)”（Consular Jurisdiction）的說法各異，但其無論怎樣定義，都脫離不了一個核心，即“一國人民留居于他國領土內(nèi)，出現(xiàn)糾紛，不受他國法律的管轄，而就其本國法律”。即在中國境內(nèi)，凡有約國人民內(nèi)部之間涉訟之事，此有約國與彼有約國之間涉訟之事，有約國民與無約國民之間涉訟之事均不受中國審判機關管轄。這一用語除去在學理學術(shù)上的含義外，更多地則被賦予了被殖民國家人民的憤恨與屈辱。

領事裁判權(quán)的源起說法多樣，一種認為起源于十二世紀，歐洲航海業(yè)日漸發(fā)達，地中海西北岸的威尼斯等國與地中海東南岸國家發(fā)生貿(mào)易關系。因兩地的宗教習慣不同，賓主之間約定，他國人在所在地國違法者，不受駐在國法律管轄，而交由本國裁判。后因送至本國裁判往返不便，遂于駐在國設置領事，由領事裁判。意大利、法國、西班牙等國海上貿(mào)易頻繁，于商人中選舉裁判官，稱領事（Consules des marchands），審判商人之間的訴訟。至十字軍東征之時，此一制度被軍隊移植至東方，并且通過締結(jié)領事條約（Capitulations），逐漸擴大領事權(quán)。另一種說法認為，自十三世紀至十六世紀中葉，土耳其國勢日盛，由于土耳其人民信奉伊斯蘭教，以可蘭經(jīng)為法律，土耳其皇帝為了向在土耳其境內(nèi)的歐洲商人施恩，要求停留在土耳其的歐洲人須居住在一定的區(qū)域內(nèi)，并聽任其用本國法律審理糾紛，土耳其不受理其訴訟事件。天長日久后，這種規(guī)定成為了外人對土耳其人施加的束縛。

本文意不在于討論領事裁判權(quán)的源起，但無論怎樣的源起都有一個共通點，即無論他國人在本國有怎樣的爭執(zhí)，此糾紛的解決僅限于他國人，或若干異國人，無論如何解釋均不及于本國人民。然而，在上海的租界內(nèi)，實際情況卻對此規(guī)定進行了無限擴大化解釋。

領事裁判權(quán)通過不平等條約而成立，條約國的領事試圖通過在案件的審理過程中，影響甚至主導案件的方向，決定案件的裁判，從而擴大自己在租界的行政權(quán)的影響，逐步侵占吞噬本土審判權(quán)的轄屬。這些領事們長期接受西方司法獨立、公平觀念的影響，來到中國后，也能在很短的時間內(nèi)，體會到在中國司法影響行政、行政決定司法的精髓。

在租界內(nèi)審判機關的形成演變過程中，這些人從管理本國國民內(nèi)部事務開始逐漸管理與本國人有關、涉及本國人的事務；以至于擴大到雖與本國人無關，但其認為需要由其管理的事務。這一事務包括行政、司法等各方面的事情。在司法上，這一點則完全超越了領事裁判權(quán)的目的和意義，這樣一種領事裁判權(quán)在世界殖民史上也是少見的。

一、上海公共租界內(nèi)由外人獨立掌控的審判機構(gòu)及權(quán)力

基于當時中國與列強簽訂的不平等條約，在上海租界內(nèi)陸續(xù)設立了一些審判機構(gòu)，這些審判機構(gòu)設立的法律基礎在于領事裁判權(quán)，其審判管轄也在領事裁判權(quán)內(nèi)，主要有各國的“領事法庭”和由工部局建立的“領事公堂”。

（一）各國的“領事法庭”

領事裁判權(quán)在上海租界的發(fā)展以“領事法庭”（Consular Cour ts）的出現(xiàn)為表現(xiàn)。領事法庭根據(jù)與中國簽訂的不平等條約而設立，享有領事裁判權(quán)的人們在中國境內(nèi)為民刑事訴訟的被告時，不論原告為誰，案件均由該國法庭依該國法審理，不受中國法庭的管轄。2這些領事法庭又可以細分為四種：特設正式法庭、由領事組織法院、由公使或使館館員組織法院及特設審判官。

鴉片戰(zhàn)爭后，英法美等20國3通過不平等條約在中國取得領事裁判權(quán)后，分別在中國建立領事法庭，以處理涉及本國國民的刑事與民事案件。審理的主要案件包括：同國籍的外人案件；不同國籍但兩造均為有約國的外國人案件；華人為原告，有約國民為被告的華洋混合案件；在中國政府服務的外國人的民事與刑事案件；受某有約國永久或暫時保護的僑民發(fā)生的案件。

在擁有領事裁判權(quán)的20國中，英美兩國在設立領事法庭之后，另外特設正式法院。而以公使或使館館員組織法院的情況非常少，由領事組織法院為多數(shù)情況。意日兩國特設審判官。4在此20個領事法庭中，德國、俄國領事法庭在第一次世界大戰(zhàn)期間取消。1934年1月，德國、奧地利、匈牙利、俄國、墨西哥5國廢除領事裁判權(quán)，還有15個國家保留有領事裁判權(quán)。5在上海公共租界設立的領事法庭中，英美兩國先后改組設立特種法院。

上海租界的領事法庭在司法的過程中，最初由各領事署自設法警，以管理本國僑民，執(zhí)行法庭拘提等。在工部局巡捕房成立后，改由巡捕執(zhí)行，只有日本始終由其自己的警察執(zhí)行。6各國的領事法庭在管轄權(quán)的限制方面都有明確規(guī)定，一般來說，都無權(quán)審判重大的刑事案件。如在租界內(nèi)犯下重大刑事案件，大多需要押送至海外的本國法院審判。7

事實上,無論是20國領事法庭,還是英美兩國在華的特設法院，都是在含有領事裁判權(quán)條款的不平等條約的基礎上設立的。雖然簽訂條約的基礎是不平等的，但作為有獨立主權(quán)的中國政府，仍然要為這些不平等的條約負責任。這些條約是領事法庭存在的理論基礎和法律依據(jù)，這些法庭在這一時期可以說是恪守本分的，它們在此階段嚴格按照領事裁判權(quán)的內(nèi)涵和外延的要求執(zhí)行領事裁判權(quán)。在這些法庭中一些法庭伴隨著條約的失效而被取消，英美兩國的特別法庭專門審理以英美人為主的案件。但不論領事法庭還是英美特設法庭，都對糾紛的程度有所限制。

（二）難以為繼的“領事公堂”（Cour ts of Foreign Consul）

領事公堂系根據(jù)1863年《上海土地章程》（Shanghai Land Regulation）于1882年設立，該章程第27款中明確：“凡控告公局及其經(jīng)理人等者，即在西國領事公堂投呈控告，系于西歷年首有約各國領事會同公議，推有幾位，名曰領事公堂，以便專審此等控案?！鳖I事公堂每年由領事團選出領事三人組成，至1931年5月時改為五人，設書記官一人。公堂主要受理以工部局為被告的民事案件。

領事公堂與領事法庭的主要區(qū)別在于設立依據(jù)，領事法庭的設立是解決一個有條約國的國民在中國租界內(nèi)的民刑事糾紛。領事公堂是在工部局設立后設立的，由于工部局是一個各國人民共同組織的行政管理機構(gòu)，不受任何一國的領事法庭管轄，然而工部局也可以成為民事被告的機構(gòu)，因此當工部局成為民事被告時也必須有一審判機構(gòu)予以管轄，領事公堂作為此種情況下的混合法庭應運而生。

然而領事公堂的設立于法無據(jù)，處于一種尷尬的法理地位，工部局的各位董事都有其所在國的領事裁判權(quán)的權(quán)力，作為一個民間的特定行政事務管理機關，雖然其設立后各有約國、無約國和中國均對其接納，但其畢竟是一個民設機構(gòu)，沒有專門的條約對其約定；而且隨著華董的加入，工部局并沒有因此而放棄其手中的領事裁判權(quán)，相反地，工部局在行政和司法事務的管理上變本加厲地運用領事裁判權(quán)。這使得領事公堂成為一種處境尷尬的審判機關，并且領事公堂的尷尬的法理地位使得它在審判時所依據(jù)的法律選擇尤為艱難。在此情形之下，許多案件都盡可能地分散到各領事法庭、英美特設法院或設立在租界內(nèi)的名義上沒有領事裁判權(quán)的審判機關審判。

由此可見，在根據(jù)條約而形成的擁有領事裁判權(quán)的審判機關中，因其屬于專屬管轄的特別審判機關，在審判過程中尚不存在由于管轄權(quán)屬而產(chǎn)生的主權(quán)紛爭，這些審判機關的審判權(quán)限僅集中于領事裁判權(quán)限定的范圍內(nèi)。

二、上海公共租界內(nèi)審判主權(quán)的被侵蝕

租界內(nèi)依據(jù)不平等條約的領事裁判權(quán)而設立的審判機構(gòu)僅限于對有約國的國民解決相對簡單的糾紛，而對于租界地理范圍內(nèi)無約國和中國本國國民的糾紛沒有權(quán)力解決。因此，對于無約國和中國國民在租界地域范圍內(nèi)的糾紛也需要有解決的機制。而許多事實上跨越領事裁判權(quán)的審判行為都是在這樣的審判機構(gòu)中產(chǎn)生。東西方對審判權(quán)力的爭奪在這里發(fā)生得更加頻繁和尖銳。

（一）案件審判權(quán)的初步喪失

在《上海土地章程》中，明確了在租界內(nèi)犯罪的管轄和司法依據(jù)。租界內(nèi)犯罪管轄除享有領事裁判權(quán)國人民為被告之案件外，均移送上海縣府，由上海道8管轄。而案件審判的司法依據(jù)，在《上海土地章程》的條款中則明確了“照例辦理”，此中的“例”即為按照《大清律例》辦理，可見在《土地章程》簽訂之初，僅局限于將租界土地租賃給洋人居留，并不涉及在此土地內(nèi)的司法權(quán)問題，司法權(quán)仍屬中國所有，租界內(nèi)發(fā)生的糾紛仍依照中國法律管轄。

道光二十六年（1846年），由于租界事務日益繁重，由江蘇督撫會奏移駐蘇松海防同知至上?？h內(nèi)，設一專門理事衙門，有理事委員一人，專理華洋訴訟事件。凡有上?？h向租界內(nèi)傳提人犯，均由其管理，凡華人官員至租界拘拿人犯，無須通知租界當局。

由此可以看出，至此階段，雖然已經(jīng)設立租界，但是租界的司法權(quán)尚完全由我國政府控制，不受外人干涉。

至咸豐三年（1853年），小刀會起事，上?？h被小刀會攻陷，中國官吏棄職潛逃，許多華人因避禍逃入租界。于是，英、法、美三國領事代理地方的治安管理，訂立了華人居住條例。該條例規(guī)定，英、法、美三國領事可自行處理租界內(nèi)所有刑事輕微案件及違警案件，唯有情節(jié)較重者送上?？h審辦。至此時，英法美三國開始不滿足于僅管轄本國人的糾紛，由于感受到其在租界內(nèi)的行為無法管理，對違法事件難以掌控，同時由于清政府官員在法律適用及案件審理上與其格格不入，他們開始將手伸向租界內(nèi)的華人及無約國人，試圖通過擴大審判管轄，來擴大控制其在租界內(nèi)的影響，增加其在租界內(nèi)對行政管理的掌控力度。

同治元年（1862年），英領致上海道函中寫有“歷年以來，本領事館與貴官廨早經(jīng)諒解，凡貴國官廨對于居住租界內(nèi)之華人行使管理權(quán)時，須先經(jīng)本領事同意”。9

同年，上海道與美領署訂立美租界章程，其中第三條明確規(guī)定：“有拘票者，必須由美領事簽字方可在租界內(nèi)拘捕。”無約國人民，凡事均應受美國領事的處置。至此，1846年設置的理事委員在租界內(nèi)逕提犯人之權(quán)完全喪失。

（二）從“洋涇浜北首理事衙門”開始正式喪失糾紛解決權(quán)

同治二年（1863年），英、美、俄、葡、法五國領事團集議，在租界內(nèi)設立警務廳，由工部局推薦中國承審官辦理違警案件，由于在語言上的諸多障礙，致使案件在翻譯、供詞、證據(jù)、傳證租界內(nèi)人犯等方面皆有困難。同年，英國領事巴禮主張組設華洋會審機關。次年（1864年），上海道于5月1日起派同知一人。

有資料記載：“每晨赴英領事館，與英領事組織法庭，稱曰洋涇浜北首理事衙門。內(nèi)設違警庭，審理界內(nèi)一切違警事件；刑庭，審理洋原華被及無約國為被告之刑事案件。后又添設民庭，審理洋原華被及無約國人民為被告之民事案件。由英美派領事觀審。彼時判決之權(quán)操之中國委員，陪審領事如有不服，得上訴于上海道。如此種案件與外人利益有關，則由領事會審，但該理事衙門所審理之民刑事案件，僅限于輕微之案件，重大者仍送上?？h審辦?！?0

洋涇浜北首理事衙門由此設立，理事衙門是第一個在租界內(nèi)實行中外會審的混合法庭。主要審理三類案件：華人與無約國人的違警案件；洋人為原告人或為被告及無約國人為被告的刑事案件；洋人為原告華人為被告及無約國人為被告的民事案件。凡陪審領事對原判決有不同意見時，可以上訴至上海道衙門。1869年公共租界會審公廨設立，洋涇浜北首理事衙門完成了其過渡階段的歷史使命，被裁撤。

至此時，列強開始正式，并且公然地將手伸向租界內(nèi)全部糾紛的解決權(quán)上。

（三）幾乎淪為外國法院的“會審公廨”

1869年4月20日《上海洋涇浜設官會審章程》（以下簡稱《會審章程》）公布，成立了上海會審公廨（The Mixed Cour t），取代洋涇浜北首理事衙門。依照此章程，公共租界內(nèi)設立司法機關，建立正式法庭，即“會審公廨”，又稱“會審公堂”，管轄租界范圍內(nèi)民事錢債交易及刑事竊盜斗毆等案件?！稌徴鲁獭穼徆莸娜藛T任用、管轄范圍、審判權(quán)限、會審制度等均有明確規(guī)定。

會審公廨的審判權(quán)限包括錢債、交易等方面的民事案件，以及斗毆、盜竊等刑事案件，“發(fā)落枷杖以下罪名”的案件。罪至軍、流、徒以上的案件及人命案，仍歸當?shù)氐闹袊俑畬彅?。如果案件涉及“有約國”的人員，讞員須與該國領事官或他所派出的官員共同審理“會審”。如“無約國”的人員涉訟，讞員可“自行審判”，但須邀一名外國官員“陪審”。審判中給外國人酌擬的罪名，應該報上海道等上級官員核查，并與一名領事“公商酌辦”。如果是外國人雇傭、延請的華人涉訟，領事官或其所派的官員可到場“聽訟”。

在會審公廨成立后，列強不滿足于既得的特權(quán)，千方百計地逾越《洋涇浜設官會審章程》的規(guī)定，擅自擴大會審公廨的管轄范圍，進一步侵奪中國在這些租界中的司法權(quán)。通過多次的交涉，會審公廨擴大了審判權(quán)限，獲得判處5年以下徒刑的權(quán)力，而在事實上甚至擅自判處無期徒刑。到了辛亥革命期間，駐滬領事團非法接管上海公共租界、法租界的會審公廨，使這兩個中國法庭與中國的司法體系完全脫鉤，處于駐滬領事團的控制之下。在此期間，這兩個會審公廨有權(quán)審判任何案件，甚至是死刑案件。而華人的民事案件也須洋人陪審，公廨判決，并不得上訴。至此，會審公廨已經(jīng)完全悖離了領事裁判權(quán)的意義，幾乎成為了一個外國法院。

《會審章程》使得外國領事在上海租界內(nèi)取得會審權(quán)的司法機構(gòu)合法化，也就是賦予了會審公廨以合法的地位。會審公廨雖為中國政府設在上海租界內(nèi)的地方司法機關，但租界當局在會審公廨內(nèi)派駐外國領事觀審會審，對同時涉及華洋的爭訟案件，領事不能勸息的，由中國地方官與領事會同審理，被告所屬國的領事或官吏得在法庭上觀審，以便監(jiān)督訴訟進行。如觀審員認為辦理不當，可以逐條辯論，并得添傳復訊，承審員對觀審員應當以禮待之。11在此情況下，一方面外國領事越來越積極地參與到訴訟中，并從觀審、會審的位置漸漸地變?yōu)橹鲗гV訟；另一方面，中國審員在各案件的審判中，由于語言和審判程序的差異，逐步放棄了在審判中的主導地位。由此，雖然中方稱這些領事為“陪審”，但實際上，他們更像是“主審”。外國領事對于公廨內(nèi)一切民刑案件都享有觀審和會審權(quán)。錢端升對此作過一番評論:“雖中國地方官力求公允，而外官吹毛求疵，盡力發(fā)揮私意，必達其意而后快。名為華官審理，外官觀審，而實等于外官主審，華人備位而己?！?2

“會審公廨的生成，即已超脫于中外‘國與國’約章乃至領事裁判權(quán)的解釋范圍，實際上更偏向于一個上海租界自治政體與界外帝國政體的‘地方代理人’相互妥協(xié)后的法制產(chǎn)物”。13章程原定有效期為一年，卻一直延續(xù)至臨時法院成立。

三、中國收回被侵占的審判主權(quán)

（一）通過“臨時法院”的建立開始試圖收回被侵占的審判權(quán)

上海臨時法院是會審公廨移滬就地交涉的直接產(chǎn)物。1926年8月31日江蘇省政府與駐滬領事團領袖領事美總領事克銀漢赴交涉公署簽字，中方代表丁文江、許沅二人在協(xié)定條文上簽字蓋章，并交換相關照會。9月25日，克銀漢再度赴交涉公署和丁文江、許沅二人商議協(xié)定的正式公布問題。經(jīng)雙方議定，9月27日，協(xié)定向社會公布，全名為《收回上海會審公廨暫行章程》。暫行章程共計九條，改會審公廨為臨時法院（先譯為臨時法庭，正式換文時改為臨時法院），并定于次年元旦為雙方正式交接日期。任命會審公廨檢察員惠勒為新法院的書記官長。同年11月中旬，孫傳芳、陳陶遺委任原山西高等審判廳廳長徐維震為臨時法院籌備主任，會同丁文江、許沅二人籌備收回公廨各種手續(xù)及接洽事宜。14

1927年1月l日，中外雙方在會審公廨原址舉行交接儀式，臨時法院正式成立，由徐維震擔任院長，胡飴谷、謝永森、徐謨、吳經(jīng)熊等9人為推事。至此，長達15年的收回會審公廨交涉終于拉下帷幕，臨時法院名義上收回了長期游離中國政府之外的會審公廨。上海公共租界臨時法院，專門審理租界內(nèi)發(fā)生的屬領事裁判權(quán)案件之外的各種刑民事案件和違警案件。

臨時法院設立后，對于租界內(nèi)純粹華人間的民事案件由臨時法院單獨審理。領事觀審會審的權(quán)限受到一定的限制，然而臨時法院在其實際運作中難以達到建立的根本目的。作為試圖收回領事裁判權(quán)而長期交涉的產(chǎn)物，臨時法院建立之初的目的是為了收回會審公廨。費成康先生在這個問題上認為:“根據(jù)這一章程，中國雖然收回了在上海公共租界內(nèi)的一些司法權(quán)，但是該章程尚未能恢復到《洋徑浜設官會審章程》規(guī)定的狀況，外人仍把持了比接管該公廨前更多的侵略權(quán)益。”15因此，在臨時法院存在的三年多時間里，法權(quán)問題仍然是比較嚴重的。在司法行政及司法管轄權(quán)問題、領事觀審會審等問題上表現(xiàn)尤其突出。

在會審公廨中表現(xiàn)尤其突出的觀審會審問題上，在臨時法院設立后，變化卻也并不很大，這點可以從《收回上海會審公廨暫行章程》中看出。該暫行章程第一條丙款規(guī)定:“凡與租界治安直接有關之刑事案件，均得由領事派委員一人觀審?！蔽炜钣忠?guī)定:“凡初審時領袖領事派員觀審之案件，上訴時該領袖領事得另派員觀審……至華洋訴訟之刑事案件，亦照同樣辦法，由領事易員出庭?！卑凑者@兩款規(guī)定，不僅僅與外國人有關的華人案件領事有觀審和會審權(quán)，即使是純粹華人間的訴訟，以及無領事裁判權(quán)國和無國籍的外人案件，領事也有觀審和會審權(quán)?？梢娕c《洋涇浜設官會審章程》相比，臨時法院領事觀審會審的權(quán)限擴張之大，較會審公廨有過之而無不及。

對于臨時法院在獨立審判等方面的作為，民國時期著名學者邱培豪指出:“公共租界，則有直接聽命于江蘇省政府而間接受領團牽制之臨時法院。一個獨立國家領土內(nèi)，司法事權(quán)如此四分五裂，受外人侵略，真為世界各國聞所未聞，而由此種法權(quán)旁落的怪現(xiàn)象，所生種種惡果，當?shù)匚覈姓C關辦事之受其障礙，國民權(quán)利之被其剝削，實際固已難枚舉。五卅喋血未干，而租界上我國獨立自主之法院，迄今尚不克實現(xiàn)，民刑案件審理之受外領干預也如故，法庭判決執(zhí)行之受捕房阻擾也又如故，凡稍有血氣之同胞，寧不為之同聲一哭。”16邱培豪對臨時法院的不滿在當時的社會頗有代表性。

（二）“江蘇上海第一特區(qū)地方法院”與全面收回領事裁判權(quán)

按照《收回上海公共租界會審公廨暫行章程》的規(guī)定，上海公共租界臨時法院于1929年12月31日有效期滿。1929年5月8日，國民政府外交部與駐華公使討論上海公共租界司法機關設置辦法，前后討論28次，至1930年2月簽訂了《關于上海公共租界內(nèi)中國法院之協(xié)定》。按照協(xié)定，1930年4月江蘇上海特區(qū)地方法院改組成立。作為國民政府司法機關，負責審理公共租界內(nèi)發(fā)生的刑民事案件以及違警案件。1931年8月1日，法租界設立租界特區(qū)地方法院。由此，公共租界的江蘇上海特區(qū)法院更名為“江蘇上海第一特區(qū)地方法院”，以示區(qū)別。法租界特區(qū)法院定名為“江蘇上海第二特區(qū)地方法院”，管轄法租界內(nèi)相關民刑事案件。

《關于上海公共租界內(nèi)中國法院之協(xié)定》的有效期限為三年，經(jīng)過三次有效期延展，至1941年12月太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)，第一、第二特區(qū)法院被日偽占領，并被漢奸接管。1942年，日偽政權(quán)將兩個特區(qū)地方法院合并為上海地方法院。1943年，國民黨政府外交部長與各國公使協(xié)商希望戰(zhàn)后收回各租界的同時收回相關司法機構(gòu)，得到各國公使的同意。1945年，日本投降后，國民黨政府司法行政部接收上海各級法院組織，并派查良鑒為上海地方法院院長。由此上海的各級法院收回了獨立司法權(quán)。

從上海臨時法院的存在狀態(tài)可知，所謂收回會審公廨不過是名義上的收回，上海臨時法院充其量不過是會審公廨在公共租界內(nèi)的過渡替代機關。在臨時法院成立的3年內(nèi)，租界內(nèi)的審判狀況并沒有什么太明顯的改觀，特區(qū)法院是在臨時法院改組的基礎上成立，依據(jù)中外雙方簽訂的《關于上海公共租界內(nèi)中國法院之協(xié)定》，于1930年4月1日在公共租界內(nèi)設立特區(qū)地方法院及其上訴院江蘇高等法院第二分院。和臨時法院相比，特區(qū)法院雖然挽回了一系列失去的審判權(quán)，但是特區(qū)法院并沒完全擺脫租界當局的牽制。

在改組法院的過程中，領事觀審會審的問題是重中之重。王寵惠在關于上海公共租界法院交涉情形的報告中提到：“從前上海臨時法院承會審公廨之弊，每有外國官員列座法庭與我國法官抗衡，甚至侵越權(quán)限，當堂發(fā)表反對法官之言論，其有損法院威信，莫此為甚?！?7因此在該問題上，中方主張完全收回，絕不讓步。談判伊始，中國代表提出領事觀審會審于“條約上并無明文規(guī)定，力主取消”。18外國代表主張：“對華洋訴訟案，凡有直接各僑民者，不論民事、刑事，須由關系國領事承審。”19經(jīng)過雙方代表的激烈交涉，最終，建立了特區(qū)法院。雖然一方面特區(qū)法院有效地挽回了領事裁判權(quán)在租界司法上的影響，但在另一方面，由于特區(qū)法院與租界的千絲萬縷的聯(lián)系，使得特區(qū)法院無法徹底擺脫領事裁判權(quán)在審判上的影響。

特區(qū)地方法院有著那個時代租界地中國法院的典型特點，它在中國司法體系和外國政治控制的夾縫中尋求生存，在努力保有中國的主權(quán)和司法基本制度的基礎上，還要盡可能地適用租界地國家的政治習慣。與此同時，第一特區(qū)地方法院還有著其他租界法院，譬如法租界法院所沒有的典型特點，這就是，上海公共租界法院是一個在英美共管租界中設立的法院，它在長期形成演變過程中，不可避免的受到英美國家法律的影響，因此具有一定的英美法特征。

四、結(jié)論

傳統(tǒng)中國在審判上一直沿用有罪推定的模式，在這種模式下，審判的目的為了懲罰，從中國古代“刑”與“法”的造字含義便可明白這一點。另外，傅柯指出“懲罰權(quán)是君主對其敵人宣戰(zhàn)權(quán)利的一個層面”，20因而在傳統(tǒng)中國司法中，對審判的強調(diào)和注重，不僅僅是對百姓的懲戒意義，更多地是國家宣示主權(quán)的一種方式。審判作為司法權(quán)的重要部分，對于一國主權(quán)而言，其意義及價值是不言而喻的。

縱觀整個上海百年租界史，審判機構(gòu)在各種紛繁復雜的政權(quán)斗爭中，始終處在斗爭的漩渦中，在舊制度與西方政權(quán)的權(quán)力角逐中沉浮。一般認為，雖然殖民主義罪孽深重，但它從某種意義上推動了中國法制近代化的進程。然而，在廣袤的中國大地上，在幾千年帝制傳統(tǒng)的國家，區(qū)區(qū)彈丸之地的租界內(nèi)的審判機關，即便其司法程序再先進，從形式上說，很難對數(shù)千年的中華法制產(chǎn)生深遠的影響。

然而在實際應用上，恰恰是強加在這彈丸之地的司法制度卻對中國法制產(chǎn)生了巨大的影響。殖民主義在侵蝕中國司法主權(quán)的同時，加速了中國傳統(tǒng)司法行政合一體制的瓦解，在為了保全清政府統(tǒng)治地位而進行的司法改革開始了司法與行政的剝離。這種剝離是體面且緩慢的。然而當殖民者占領租界，并以自己熟悉的生活模式——行政格局來管理租界時，他們迫切希望通過在租界內(nèi)建立一種自己熟悉的模式來管理控制租界內(nèi)的一切。此時，與傳統(tǒng)行政權(quán)密切相關的司法審判權(quán)被殖民者逐步重視起來，他們通過強力手段，試圖在租界內(nèi)建立一個似乎表面上公允無私的審判機構(gòu)。這一過程，強行加速了司法與行政的脫離進程。這一在外力作用下的脫離是屈辱且痛苦的。

正是由于中國當時統(tǒng)治集團對租界內(nèi)案件審判的忽視，使得殖民者在侵奪中國司法審判權(quán)初期的進程異常順利。直至民國初建后，對于新建國家獨立主權(quán)的要求才開始關注了租界內(nèi)審判權(quán)的回歸問題，而此時，租界內(nèi)審判權(quán)幾乎為列強掠奪殆盡，重新強調(diào)爭取原本屬于自己的審判權(quán)是漫長而復雜的過程。這一漫長的過程卻從客觀上加速了司法獨立的進程。

在租界這樣一個既特殊又敏感的區(qū)域內(nèi)，存在于審判機關內(nèi)的不同的權(quán)力的紛爭、競逐與糾纏演繹出當時統(tǒng)治集團在外部強權(quán)勢力的影響下，既渴望獨立掌控政權(quán)，又希冀依賴外部強權(quán)勢力的糾結(jié)心情。而正是這種糾結(jié)的心情，決定了中國在百年近代化的過程中，在政治上不停地往復，既渴望學習西方的政權(quán)管理模式，又難以舍棄繼承數(shù)千年的傳統(tǒng)方法。

在司法審判上，伴隨著司法體制的弱政治性，使得其較行政體制更明確地顯現(xiàn)出這種矛盾，而傳統(tǒng)與現(xiàn)代的拉鋸在此處表現(xiàn)得更為尖銳。也就是既渴望更有效更獨立的審判模式，又懼怕公平與民主；既渴望傳統(tǒng)獨裁的審判模式，又止步于拖沓、冗長與混雜。這一時期的傳統(tǒng)審判制度便在這種矛盾又復雜的心情中往返前進，中國的政治逐步由傳統(tǒng)開始走向現(xiàn)代。

可以說租界審判權(quán)被侵蝕以及回歸的過程，是一種歷史的“暗合”，其背后的客觀必然性是難以用制度架構(gòu)來進行解釋的。也許這正是二律背反規(guī)律在中國歷史上帶來的必然結(jié)果。

注：

1公共租界設立經(jīng)歷了一個過程，1845年英國人在上海設立了英租界，1852年美國根據(jù)《望廈條約》在上海英租界旁邊設立了美租界，英、美租界在1863年開始合并為公共租界，并一直沿用至1945年，因此在許多著述中談及公共租界的歷史，多從1845年英租界開始。

2徐公肅、邱瑾璋：《上海公共租界制度》，收于《民國叢書》第四編第24冊，上海書店根據(jù)中國科學公司1933年版影印，1992年版，第127頁。

3此20國為：英國、美國、法國、德國、俄國、比利時、丹麥、意大利、日本、巴西、荷蘭、挪威、西班牙、葡萄牙、瑞典、瑞士、秘魯、奧地利、匈牙利、墨西哥。資料來源于上海檔案館編：《上海租界志》，上海社會科學院出版社2001年版，第293頁。

4參見“法權(quán)討論會”編：《列國在華領事裁判權(quán)志要》，《法學評論》第140期、第147期、第148期，1926年3月。同時可參見注2。

5、6、7史梅定主編：《上海租界志》，上海社會科學院出版社2001年版，第292頁，第294頁，第294頁。

8所謂“上海道”，或“上海道臺”僅為別稱，此職位的正式稱謂為“分巡蘇松太兵備道”，監(jiān)督管理蘇州、松江、太倉兩府一州的地方行政事務及軍事力量，其地位高于府衙。雍正八年（1730年），隨著松江地區(qū)港口地位的重要性日益突出，蘇松太兵備道官衙整體從蘇州移駐上海，“上海道”的別名才由此而來，而且比正式官名叫得還響亮。因此，在本文中仍沿用“上海道”這一稱謂。

9上海檔案館，Q180-1-2，第2頁甲面。

10上海檔案館，Q180-1-2，第3頁甲面、乙面。

11葉祖灝：《廢除不平等條約》，臺北中正書局1967年版，第42頁。

12錢端升：《錢端升學術(shù)論著自選集》，北京師范學院出版社1991年版，第438頁。

13楊湘鈞：《帝國之鞭與寡頭之鏈》，北京大學出版社2006年版，第217頁。

14鄧克愚、顧高地：《列強在上海侵奪我國司法權(quán)的史實》，中國文史出版社1992年版，第42頁。

15費成康：《中國租界史》，上海社會科學院出版社1991年版，第153-154頁.

16邱培豪：《收回臨時法院問題》，《社會科學雜志》第二卷第一期，1930年3月。

17《王寵惠等關于上海公共租界法院交涉情形的報告》（國民政府行政院檔案），中國第二歷史檔案館編，《中華民國史檔案資料匯編》第五輯第一編外交（一），江蘇古籍出版社1994年版，第57頁。

18《臨時法院會議繼續(xù)討論雙方提案》，《申報》1929年12月14日。

19《臨時法院會議外委允向本國請示》，《申報》1929年12月13日。

20傅柯：《規(guī)訓與懲罰——監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠嬰譯，桂冠圖書公司1992年版，第46頁。