王敏

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097）

最高人民法院最近下發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，將對刑事審判工作產(chǎn)生重大影響，并促進法學(xué)界深化對量刑問題的研究。其中，如何確定基準(zhǔn)刑，過去較少有人關(guān)注，今后將成為研究重點。1本文對基準(zhǔn)刑確定中的標(biāo)準(zhǔn)作初步探討，以求教于理論和實務(wù)界同仁。

一、什么是基準(zhǔn)刑

以往刑法學(xué)界對“基準(zhǔn)刑”的定義未作過專門探討。在《嚴格程序 規(guī)范量刑 確保公正——最高人民法院刑三庭負責(zé)人答記者問》（以下簡稱《答記者問》）中，基準(zhǔn)刑首次被界定為：“所謂基準(zhǔn)刑，是針對具體犯罪而言，在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰?！痹摱x重點在于基準(zhǔn)刑的根據(jù)上，雖然涉及到諸多要素，但進一步細究時，還存在著欠明確之處。第一，在依據(jù)方面，基準(zhǔn)刑如果“不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)考慮什么？僅僅考慮“犯罪事實”，那是就事論事。衡量事實是否犯罪及其程度輕重需要一定的標(biāo)準(zhǔn)，否則既不能定罪也同樣不能量刑。如果基準(zhǔn)刑的確定排除“法定”情節(jié)，會有悖于十余年來形成的依法量刑的原則以及由此形成的思維習(xí)慣，使司法人員無所適從。當(dāng)然，該定義的本意可能是認為基準(zhǔn)刑的確定不需要考慮其他的量刑情節(jié)，如“從重、從輕、減輕或免除”之類，但沒有明確這么說，卻規(guī)定為排除“各種”，明顯擴大了范圍。況且基準(zhǔn)刑也是一種量刑，有關(guān)的法定情節(jié)是必須要考慮而不能排除的。定義著眼于“量刑情節(jié)”，也許意在與定罪情節(jié)相區(qū)別，但至今對于“量刑情節(jié)”是什么，如何將它們與其他情節(jié)區(qū)分開來，并未有規(guī)定，學(xué)理上也不清晰，事實上也難以嚴格區(qū)分。第二，將“基本犯罪事實”與“既遂狀態(tài)”置于一起易產(chǎn)生歧義，以至不能確定是事實本身的“既遂”還是可能的“既遂”。比如在面臨盜竊小學(xué)生書包中的100元財物與盜竊大公司財務(wù)機構(gòu)保險柜得款100元案件時，就有兩種認定思路：一種是將兩案獲利100元都看作是“基本犯罪事實”的“既遂狀態(tài)”；另一種認為前者為既遂，后者是未遂。前一種思路依據(jù)的是“事實本身的既遂”。后一種思路需要借助于主客觀相統(tǒng)一的行為理論分析：盜竊保險柜時，盜竊者是為了盜竊更大數(shù)額的錢財才盜竊保險柜，假如保險柜有更多的錢，盜竊犯不會僅取100元，盜竊的數(shù)額可能是巨大；之所以得手100元而不是更多，是因為意志以外的原因。這種“未遂”其實是一種估計，不完全是已然的現(xiàn)實“事實”，加進了“可能”性的推理。定義將“基本犯罪事實”與“既遂狀態(tài)”規(guī)定在一起，就使得司法人員難以擺脫“事實”上的既遂與“可能”既遂的矛盾，極易引導(dǎo)司法人員重視“事實”中的既遂，而排除“可能”的既遂，定義本身所強調(diào)的“既遂”就難以落實。因此，只要強調(diào)“犯罪事實”，就無須再強調(diào)“既遂”，反之亦然。第三，“基本犯罪事實”中的“基本”二字不易理解。它究竟是指符合基本罪狀（與從重或減輕、免除處罰相對應(yīng)的罪狀）的犯罪事實，或是指符合罪狀中基本內(nèi)容的犯罪事實，還是指犯罪事實中基本的部分——所有的犯罪事實還需要劃分為基本的和非基本的。罪狀與犯罪事實中哪些是基本的，哪些不是，在認識上至今未形成共識。“事實”是個客觀事件，“基本犯罪”與“非基本犯罪”是一種認識或設(shè)定，由于理論上從未作過討論，就需要作出說明，否則司法人員不知如何區(qū)分。

就“基準(zhǔn)刑”概念來說，“刑”才是中心詞。前述定義主要缺陷還在于沿用了以往“量刑基準(zhǔn)”、“根據(jù)論”的界定方式?；鶞?zhǔn)刑的根據(jù)固然是基準(zhǔn)刑確定過程的重要內(nèi)容，但不能作為定義的主體部分。對基準(zhǔn)刑的定義除了說明其形成根據(jù)或來源外，還應(yīng)考慮本身所具有的性質(zhì)特征。

第一，基準(zhǔn)刑是作為基準(zhǔn)之用，這是設(shè)定基準(zhǔn)刑的目標(biāo)或功能?；鶞?zhǔn)，源于自然科學(xué)。所謂基準(zhǔn)，指測量時的起算標(biāo)準(zhǔn)，如一幢建筑物，在需要測量其具體高度時，必須找到測量高度的基準(zhǔn)點。基線也是如此。2國際法中用的“基線”概念，是指“地圖上沿海國海岸線上的線，以此線為基準(zhǔn)測算該國的領(lǐng)海，并劃定內(nèi)水或國家水域范圍”。3就是說，不論領(lǐng)海的限定距離有多寬，都須有起測點及相連而成的線。設(shè)立基準(zhǔn)刑的意義同理。對法官來說，基準(zhǔn)刑常不是最終判決（宣告刑），而是整個量刑思維過程中的最初階段。在量刑實踐中，審判人員會經(jīng)常碰到斟酌計量的難題，最常見的是如何“從重、從輕和減輕”。我國刑法規(guī)定了“從重、從輕”須在法定刑之內(nèi)，“減輕”須在法定刑以下，這種“內(nèi)”、“下”的規(guī)定就預(yù)示著某種起點，這一起點刑量就是“基準(zhǔn)刑”。如果沒有基準(zhǔn)刑或者基準(zhǔn)刑總是飄忽不定，其后的“從輕、從重、減輕”就難以確定，若出現(xiàn)多重要素，量刑的搖擺幅度就會加大，可能“失之毫厘，謬以千里”。

第二，基準(zhǔn)刑是點，而不是幅（或域），這是基準(zhǔn)刑的表現(xiàn)形式。點或幅是以往“量刑基準(zhǔn)”理論中“刑量論”的分歧所在。持“點”論的學(xué)者認為，量刑根據(jù)的點性（主要是責(zé)任理論）決定了量刑基準(zhǔn)的點性，因此，在一個完善的刑事司法制度下，量刑基準(zhǔn)應(yīng)是一個點，而不是一個幅度。4而“幅”論學(xué)者堅持說，“量型基準(zhǔn)”由于受事實和法律的不確定影響，不可能是一個精確的數(shù)值或“點”，在很多情況下，它仍然可能是一個幅度（法定刑為絕對刑的除外），量刑基準(zhǔn)的這種幅度與法定刑幅度頗為相似，只是量刑幅度的“域”的范圍較為緊縮而已。5筆者認為，法官在具體案件審判中確定的基準(zhǔn)刑肯定是點，不可能是幅度，這是由法官量刑邏輯決定的，如同測量物體一樣，基準(zhǔn)只能是點，否則其后的測量無法進行。如果法官需要考慮“從輕或從重”，就必須知曉在此前的點位。如果沒有從輕或從重的因素，此點即為宣告刑，點位的性質(zhì)并未改變。我們規(guī)范量刑要克服的是“估堆”量刑，就需要使每一階段、每一步驟的量刑精確化，而起點處更是如此。如果每一階段都是有較大范圍的幅度，經(jīng)過量刑不同階段的積累，就會愈加模糊，與“估堆”無異。當(dāng)然，點是從幅度中產(chǎn)生的，法定刑的幅度是基準(zhǔn)刑的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)，這是幅度論存在的緣由，但它是對基準(zhǔn)刑根據(jù)的討論，不是基準(zhǔn)刑本身。

第三，基準(zhǔn)刑是在具體犯罪中確定的，這是基準(zhǔn)刑的存在領(lǐng)域。理論上所謂“具體犯罪”，常指分則中規(guī)定的具體犯罪類型或罪狀，其實是指具體犯罪標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中的“具體犯罪”是指訴訟中的具體犯罪案件事實?！洞鹩浾邌枴范x中的“針對具體犯罪而言”，當(dāng)指具體犯罪案件事實，這樣基準(zhǔn)刑就是在具體案件中確定的?？梢酝茢嗟氖牵煌缸锇讣鶞?zhǔn)刑可能不同，不同的罪犯，甚至同一罪犯所犯的不同罪行，確定的基準(zhǔn)刑也可能不同，沒有所有犯罪都通用的基準(zhǔn)刑，也沒有固定不變的基準(zhǔn)刑點，如同物體的測量的基準(zhǔn)與物體的性質(zhì)特征相聯(lián)系一樣。因此基準(zhǔn)刑只能是在具體犯罪中對具體的罪犯確定。簡要地說，基準(zhǔn)刑就是法官在具體案件的審理中對罪犯需要最先確定的刑點。

二、把握刑法標(biāo)準(zhǔn)是確定基準(zhǔn)刑的前提

基準(zhǔn)刑的確定需要考慮罪量與刑量要素并將兩者相結(jié)合繼而才能得出刑點?！洞鹩浾邌枴分姓摷盎鶞?zhǔn)刑中罪量與刑量的根據(jù)時寫道：“根據(jù)基本犯罪事實在法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑”，其中規(guī)定了“基本犯罪事實”和“法定刑”兩類。從量刑的直接依據(jù)上看，這兩點是勿庸置疑的，先不論“法定刑”這一點，僅就根據(jù)中的罪量來說，任何具體案件的判決針對的都是具體犯罪事實，其根據(jù)直接來源于具體的案件內(nèi)容，此外不可能有其他的東西。然而需要思考的并不是案件事實本身是否是依據(jù)，而是如何看待案件事實，以便尋找其中可以作依據(jù)的東西。如何認定“基本犯罪事實”、如何將“基本犯罪事實”與某一類“法定刑”對應(yīng)，這是個標(biāo)準(zhǔn)問題，需要司法人員在案件前掌握。比如說，一個流竄犯張某在某三級甲等醫(yī)院內(nèi)盜竊就醫(yī)者一萬元并已揮霍用完，還導(dǎo)致了病人延誤治療，另一個本地人王某是為母親治病而在某居民區(qū)盜竊富商鄰居兩萬元后自首又退回贓款，如何評價這兩個案件、確定其中的“犯罪”或“基本犯罪”事實，就需要事先有標(biāo)準(zhǔn)。即使法官面對獨立的個案，也存在評價的標(biāo)準(zhǔn)問題。

對刑事案件事實作評價的依據(jù)并不是事實本身，而在法律中。我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”在這一規(guī)定中，列舉的前四種要素，即“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”應(yīng)當(dāng)屬于“事實性要素”。其后的“依照本法的有關(guān)規(guī)定”則是“法律標(biāo)準(zhǔn)要素”。事實要素各式各樣、千差萬別、絕無一致，但標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是相同的，就是刑法規(guī)定的內(nèi)容，刑法是評價或衡量事實是否是犯罪及其程度如何的標(biāo)準(zhǔn)尺度，指導(dǎo)著從事實中尋找罪素，并確定刑的輕重范圍。同理，確定“基本”犯罪事實的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是基本犯罪標(biāo)準(zhǔn)，即刑法中規(guī)定的基本犯罪標(biāo)準(zhǔn)要素。不知曉這一點，就無從認定“基本犯罪事實”，同樣也無從查詢基準(zhǔn)刑的范圍。

人們常重視刑法中的定罪標(biāo)準(zhǔn)，實際上刑法中也存在著量刑標(biāo)準(zhǔn)。量刑是自然與社會事物測量中的一種，并不與其他測量有根本的差別。在研究測量時，通常并不討論具體事物的有無，也無須議論是否以具體事物為測量依據(jù)，而更注重測量的標(biāo)準(zhǔn)和方法。量刑的標(biāo)準(zhǔn)及方法當(dāng)在刑法中，別無他處。

三、基準(zhǔn)刑中的罪量標(biāo)準(zhǔn)

罪量標(biāo)準(zhǔn)在確定基準(zhǔn)刑的標(biāo)準(zhǔn)中是主要內(nèi)容。以現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論看，涉罪要素的范圍極其寬廣。以四要件構(gòu)成理論為據(jù)，犯罪不僅包括客體、客觀、主體、主觀諸方面以及內(nèi)部各要素，還涉及犯罪形態(tài)、共同犯罪以及正當(dāng)化事由等內(nèi)容，它們都與犯罪有關(guān)。但是，它們與基準(zhǔn)刑的確定并不全部相關(guān)。這就需要對這些要素進行篩選，以確定哪些應(yīng)當(dāng)列入基準(zhǔn)刑罪量標(biāo)準(zhǔn)的范圍。該篩選應(yīng)遵循其固有的路徑。

第一，區(qū)分基準(zhǔn)刑與調(diào)節(jié)刑的條文類型。我國刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)要素，之間有一定的層次劃分。一類是直接與法定刑對應(yīng)的要素，表現(xiàn)為分則中的罪狀。另一類是與刑罰的“從輕（重）”、“減輕”相關(guān)的要素，總則中多見，如正當(dāng)防衛(wèi)、未成年人等，這些要素需要等到分則罪素認定后才予以評價，繼而引起刑罰上的變化，屬于調(diào)節(jié)刑。因此，總則中的從輕（重）、減刑是在分則基礎(chǔ)上展開的，基準(zhǔn)刑的罪量標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)在分則罪狀中。

第二，區(qū)分基準(zhǔn)刑罪狀與調(diào)節(jié)刑罪狀。作為“從”、“減”調(diào)節(jié)刑的罪量不僅在總則中有，一部分罪狀中也有，如“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，它意味著滿足該款罪量條件時，在“三年以上十年以下有期徒刑”中“從重”，這時“從重”就需要有起點，這一起點時的罪量必然在“以強奸論”即以“強奸罪”的標(biāo)準(zhǔn)確定。因而這兩個罪狀具有邏輯上的先后關(guān)系，帶有“從輕（重）”、“減輕”刑的罪狀，是基準(zhǔn)刑上調(diào)節(jié)刑的根據(jù)，基準(zhǔn)刑罪量僅在與具體法定刑對應(yīng)的罪狀中。

第三，區(qū)分罪狀中的單純定性要素與罪量要素。在基準(zhǔn)刑罪狀中，有一些要素僅是供入罪定性所用，并不與法定刑量的高低掛鉤。如“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”中，“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告”是定性要素，與刑量的變化無關(guān)，“造成嚴重后果”（程度）才是在“三年以下有期徒刑或者拘役”中確定刑點的關(guān)鍵變量，屬于基準(zhǔn)刑罪量要素。

第四，考察罪量標(biāo)準(zhǔn)的具體表現(xiàn)。雖然體現(xiàn)基準(zhǔn)罪量標(biāo)準(zhǔn)的罪狀因法定刑而明晰，但在內(nèi)部卻有著較為豐富復(fù)雜的表現(xiàn)形式。按照它引起法定刑變化的關(guān)系方式，主要有以下幾種類型。

其一，單一要素。這類要素在罪狀中各個部分都有表現(xiàn)，主要有：（1）主體作用。如我國刑法第103條規(guī)定：“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”該條三檔法定刑與主體的作用程度（是首要分子還是積極參加、一般參加）對應(yīng)，它們是基準(zhǔn)刑的罪量標(biāo)準(zhǔn)。（2）犯罪時的條件。如“在公共交通工具上搶劫”的，處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”（第236條第3款），這里的“公共交通工具”（指公共性程度6）條件就是基準(zhǔn)刑罪量標(biāo)準(zhǔn)要素。（3）犯罪的方式方法。搶劫、強奸罪中有“暴力、脅迫以及其他方法”的規(guī)定，依照這些方法對被害人人身危險的性質(zhì)及程度（尚未達到惡劣和其他嚴重后果）處三年至十年有期徒刑（刑法第263條、236條），這些方法的危險程度就是基準(zhǔn)刑罪量標(biāo)準(zhǔn)要素。（4）對象。如強奸罪中婦女、幼女的人數(shù)（刑法第236條第3款第2項）、搶劫軍用、救災(zāi)、救濟等物品的性質(zhì)（刑法第263條第8項）、盜竊、貪污的數(shù)額（如第264條的盜竊罪）等，它們引起法定刑的變化，成為基準(zhǔn)刑罪量標(biāo)準(zhǔn)。（5）結(jié)果。這一類較為普遍。通常有人身傷亡程度（如刑法第234條傷害罪）、損失的大小（第397條玩忽職守罪）、逃繳的稅額（如刑法第201條）等要素，許多學(xué)者將數(shù)額犯也劃歸這一類。（6）情節(jié)。情節(jié)是刑法立法的一種概括（情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、情節(jié)較輕等），沒有指明具體情形，而是留待司法作出解釋。解釋時需要依賴大量的經(jīng)驗，甚至要考察古今中外的法案或解釋。如我國刑法中規(guī)定一般情節(jié)（非情節(jié)較輕）的故意殺人（刑法第263條），應(yīng)處“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。這里的“一般情節(jié)”是基準(zhǔn)刑的罪量標(biāo)準(zhǔn)，但具體程度是什么，并未直接寫明。可以排除的是被殺的人數(shù)、殺人的手段，它們與法定刑的范圍無關(guān)，不是基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)要素。中國古代有“六殺”、現(xiàn)時歐美有“一級謀殺、二級謀殺、激憤殺人”等規(guī)定，都是以“殺人決意程度”（或者說是殺人“故意”持續(xù)的時間長短）來決定的。根據(jù)這些史實或比較法的理解，“殺人決意程度”是故意殺人罪一般情形的基準(zhǔn)刑罪量標(biāo)準(zhǔn)。

其二，選擇性要素。當(dāng)兩個或兩個以上的罪量要素并列在罪狀中（通常用“或者”或“情形之一”連接），與特定法定刑相配套時，就構(gòu)成了基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)中的選擇性要素。如盜竊罪中的“數(shù)額較大”或者“多次”，就是兩項選擇要素，搶劫罪重刑的八種情形就是多項選擇性要素，它們中的每一項單獨構(gòu)成基準(zhǔn)刑的罪量標(biāo)準(zhǔn)。

其三，組合性要素。有時僅單一要素尚不足以衡量罪的輕重，罪狀中會設(shè)定兩個或者兩個以上的要素作組合，再與相應(yīng)的法定刑配套。這時，基準(zhǔn)刑的確定就必須以組合后的要素群為標(biāo)準(zhǔn)。如貪污罪中“個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。這就表示若在貪污罪中處死刑（基準(zhǔn)刑）的，必須有十萬元以上的“數(shù)額”和特別嚴重的“情節(jié)”兩個要素。

總之，基準(zhǔn)刑的罪量標(biāo)準(zhǔn)是與具體法定刑變化直接相關(guān)的罪狀要素。由于這些要素或隱或顯，相當(dāng)復(fù)雜，因此需要進行充分的探究。

四、基準(zhǔn)刑中的刑量標(biāo)準(zhǔn)

基準(zhǔn)刑確定中的另一根據(jù)是刑量。相對于罪量，刑量標(biāo)準(zhǔn)易于發(fā)現(xiàn)，就是刑法分則中與罪量對應(yīng)的標(biāo)明具體刑種和刑度的法定刑。它的確定應(yīng)依據(jù)如下思路。

第一，基準(zhǔn)刑的刑量標(biāo)準(zhǔn)是具體刑種和刑度的法定刑，不包括從輕、從重等調(diào)節(jié)刑。我們在面對“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”這樣的規(guī)定時，量刑具有三步思考：一是看其奸淫幼女時“暴力、脅迫或者其他手段”的性質(zhì)程度，依照“強奸罪”定罪并在“三年以上十年以下有期徒刑”中確定刑罰（如果達到刑法規(guī)定的五種特別情形的，另行確定刑的范圍）；二是按被害幼女的年齡“從重”，年齡越小越接近于十年；三是看其有無其他責(zé)任要素，如行為人是否是未成年人等，在上述刑罰確定后再進行調(diào)節(jié)。在上述步驟中，僅第一步是基準(zhǔn)刑，其他均是調(diào)節(jié)刑。在確定基準(zhǔn)刑的刑量標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)避免使用“結(jié)果加重”概念。理論上的“結(jié)果加重”，是指在具有罪狀基本條款規(guī)定的情形后，又產(chǎn)生了特別結(jié)果時應(yīng)予以加重處罰，如故意傷害“致人重傷”的情形，又稱“結(jié)果加重犯”。這一概念不當(dāng)在于：（1）如果說有結(jié)果加重，還應(yīng)有“結(jié)果減輕、結(jié)果從輕”，不能單說“加重”；（2）如果有不同結(jié)果導(dǎo)致刑罰的輕與重，應(yīng)當(dāng)還有其他的如工具、對象、情節(jié)等的加重、減輕、從輕，不應(yīng)只以“結(jié)果”概括；（3）從我國刑法規(guī)定來看，沒有抽象的“加重”，需要加重時都規(guī)定了具體刑種和刑度，如搶劫罪的八種特別情形，當(dāng)處十年以上有期徒刑直至死刑的重刑，不能僅用“結(jié)果加重”概括。而抽象規(guī)定的僅有“從重”，如“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰”（第245條第2款），屬于調(diào)節(jié)刑。從重的罪量中大多數(shù)并非是結(jié)果，因而也不能概括成“結(jié)果從重”。（4）由于這種概括，使得罪狀之間的區(qū)別簡單化，導(dǎo)致在閱讀條款或?qū)ψ餇钸M行理解時，以第一款為基本款，后面的罪狀都成為附屬，只是結(jié)果與加重的關(guān)系。比如認為“交通肇事罪”有四種情形（三檔刑罰），后三種均是“交通肇事”的“結(jié)果加重犯”，其主客觀等方面除了結(jié)果外其他基本要件勢必都與第一款的“交通肇事罪”一致。這種以第一款或者以“罪名”為標(biāo)準(zhǔn)的模式會產(chǎn)生誤導(dǎo)，因為后幾款的構(gòu)成可能與第一款迥異，如交通肇事另幾種情形的主客觀方面與第一款截然不同，“肇事后逃逸”就不再是過失而是故意，它不是不同“結(jié)果”的“加重”，而是不同的行為應(yīng)受到不同的刑罰處罰。因此，對于出現(xiàn)某結(jié)果后具體刑罰的變化，不能用“結(jié)果加重犯”概念，應(yīng)該對具體罪量和刑量作具體分析，對屬于基準(zhǔn)刑范疇的就不能說成是調(diào)節(jié)刑。

第二，應(yīng)對刑種和刑度進行輕重排列。排列的順序應(yīng)由輕到重或者由重到輕，無論何種順序，要輕重一致。在法條中，主刑或附加刑體系中不同刑種之間有“或者”連接的，類似于排列中的頓號。通常，刑種的輕重是不難分辨的，但對于拘役和管制兩種主刑（常以“或者”連接），由于性質(zhì)和時間上的差異，難以區(qū)分輕重。刑法規(guī)定強制措施一日可折抵拘役一日和管制二日，依此看管制等于拘役的兩倍，但最低刑中拘役為一個月，管制為三個月，這樣判決管制最低刑又會重于拘役，形成矛盾。筆者認為，以管制與拘役兩者的最低最高期限對比來看，拘役一日與管制三日對應(yīng)為妥，即如果判決拘役一個月，需要判更輕刑的情況下，才判決管制三個月。

第三，注意法定刑中刑種的選擇與合并。在我國刑法中，常出現(xiàn)主刑附加刑之間的選擇性規(guī)定。如出現(xiàn)在附加刑中的“或者單處”，是刑種上選擇，輕于主刑；如規(guī)定“可以并處”的，即或處罰或不處罰，雖然屬于刑種上的裁量，但也要做到與罪量相結(jié)合；如直接規(guī)定“并處”的，則是應(yīng)當(dāng)給予處罰，是對主刑后的附加處罰，不存在選擇，也不能進行折抵；還有規(guī)定“并處或者單處”的，賦予的裁量權(quán)更大，更要與罪量相一致。

第四，設(shè)定程序來落實未定的刑度。罰金究竟應(yīng)是多少，這是長期爭議的問題，雖然刑法和司法解釋都有規(guī)定，但除了極少數(shù)有一定的標(biāo)準(zhǔn)外，多是原則性的。罰金問題不僅會涉及到罰量多少還會有折刑的擔(dān)憂。為避免“以罰代刑”的困境，折刑常被拒絕討論，但在實踐中常被采用?？傊P金會有計量與收繳上的難題。筆者認為，刑法未規(guī)定罰金標(biāo)準(zhǔn)的，可以由法院依據(jù)一定的程序按照一定的原則確定一定的標(biāo)準(zhǔn)，以備具體案件審判之用。

五、罪量標(biāo)準(zhǔn)與刑量標(biāo)準(zhǔn)的對應(yīng)方法

知曉了基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)中的罪量和刑量要素及其范圍，還需要了解兩者間的對應(yīng)關(guān)系，以提供確定基準(zhǔn)刑的標(biāo)準(zhǔn)尺度，如同設(shè)計溫度計一樣。當(dāng)然，對于規(guī)范量刑不可能提供度量衡那樣的器具，只是提供量化的科學(xué)方法。

在各種量化方法中，以數(shù)學(xué)方法最為精細，最被推崇。只要是量化活動都可以用數(shù)學(xué)方法來表示，數(shù)學(xué)方法在表現(xiàn)量化要素間的因果關(guān)系時，簡明而便于理解和應(yīng)用。但數(shù)學(xué)方法有多種，并非只要是數(shù)學(xué)方法都是合適的，要看能否科學(xué)反映出要素關(guān)系的本質(zhì)并有利于達到目標(biāo)。在以往研究中，學(xué)者曾提出過一些方案，如公式法、7中線法、平均刑法、表格法等，8但存在或多或少的缺陷，或者不全面、不科學(xué)、適用范圍有限，或者繁瑣不便。

實際上，數(shù)學(xué)可提供的不僅是精確而具體的運算數(shù)據(jù)，更重要的是提供因果關(guān)系的邏輯思維方式，特別是面對社會性事物時，就要求“以可能性的計算”代替“計算的精確性”。9筆者認為，使用圖形法，能夠滿足基準(zhǔn)刑計量方法上的需要且方便適用。

基準(zhǔn)刑方法中的圖形法，就是以基準(zhǔn)刑中罪量與刑量的相互關(guān)系建立一個平面圖形模式，供其后在具體案件中作基準(zhǔn)刑量刑之用。具體方法是：（1）設(shè)定一個平面，劃兩條直線呈直角交叉為兩軸。兩軸分別表示罪量（輕重程度）和刑量（輕重幅度），一般以橫軸表示罪量，縱軸表示刑量。如果存在著細分的可能，軸上標(biāo)明細化后的刻度。通常程度較輕的安排在近于交叉點（原點）的位置。（2）分析罪狀中罪量與刑量，尋找兩者的上下限對應(yīng)點。關(guān)于起點，首先應(yīng)當(dāng)依照各地方高級人民法院設(shè)定的起點。如沒有設(shè)定，審案法官（或刑庭）可以對基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)要素作解釋而設(shè)定起點，交由法院按照程序確認。上限點的確定亦如此。需要說明的是，有的基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)要素的另一端是開放式的，無法確定某端點的具體量值，就需要根據(jù)現(xiàn)實情形予以估計。對于組合要素，應(yīng)合并每個單獨要素的上下限。（3）將上下限對應(yīng)點分別標(biāo)在圖中。（4）連接兩對應(yīng)點成為線，如果一端是開放的，連線的延長一端就需要相應(yīng)的彎曲，漸漸平緩。如此可制成表現(xiàn)罪量和刑量對應(yīng)關(guān)系的基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)量刑圖。

（上圖的設(shè)計并不需要高深的數(shù)學(xué)造詣，具有數(shù)學(xué)常識的人均能作出，非常容易）

以盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)量刑為例，作基準(zhǔn)刑量刑標(biāo)準(zhǔn)線如下圖（其中的起點數(shù)額參考大部分地方高級人民法院制定的標(biāo)準(zhǔn)）。具體過程是：（1）設(shè)一平面并兩軸，橫軸表示數(shù)額，縱軸表示法定刑。為了簡明表達起見，這里將盜竊罪中三個檔次法定刑一并列入圖中。（2）確定盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)中“數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大”的上下限（1000元、10000元、60000元）和刑量的上下限即“管制或者拘役、3年有期徒刑，10年有期徒刑，無期徒刑”。“數(shù)額特別巨大”屬于開放式表述，難以規(guī)定上限，只能根據(jù)現(xiàn)實作一般推斷。（3）將上下限對應(yīng)點標(biāo)入平面圖中。（4）連接對應(yīng)點，形成的線段A、B、C即盜竊罪各檔次的基準(zhǔn)刑量刑標(biāo)準(zhǔn)線。

上圖是基準(zhǔn)刑確定標(biāo)準(zhǔn)中的罪量與刑量關(guān)系圖式，一旦繪制完成，便可以反復(fù)使用。在具體案件中確定基準(zhǔn)刑，還需要查明案件中的事實性要素。首先要查明是否具有基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的罪量，如盜竊的數(shù)額、交通肇事中有無傷亡等等，對于基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)中有選擇性要素的，如盜竊中的財物或次數(shù)、是否屬于銀行營運資金、是否是珍貴文物等，都需要一一查明。有組合型要素的，如貪污罪中的數(shù)額和情節(jié)，要一并查明。其次要查明這些犯罪要素的具體量或程度，如數(shù)額的大小、傷亡的人數(shù)等級、珍貴文物的級別等?？傊?，應(yīng)以基準(zhǔn)刑標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)。此后，依照標(biāo)準(zhǔn)圖形，將具體的罪量在橫軸上找到相應(yīng)位置，繼而找到基準(zhǔn)量刑線上的對應(yīng)點，再尋找縱軸上的對應(yīng)刑，就是基準(zhǔn)刑。以甲盜竊3萬元為例，根據(jù)橫軸3萬元的點位，在B線上找到對應(yīng)點，再通過該點，在縱軸上就會發(fā)現(xiàn)5.8年的對應(yīng)刑量，5.8年（約5年9個月）有期徒刑就是甲的基準(zhǔn)刑（見前圖中的標(biāo)記）。

對基準(zhǔn)刑的確定過程進行邏輯演繹，有助于尋找整個量刑的規(guī)律性。在大多數(shù)案件中，基準(zhǔn)刑的確定僅是量刑思維過程的最初部分，得出的還不是最終的宣告刑。宣告刑的作出，不僅與基準(zhǔn)刑有關(guān)，還涉及到調(diào)節(jié)刑。如果在基準(zhǔn)刑階段運用的方法是科學(xué)確當(dāng)?shù)?，對調(diào)節(jié)刑的確定也會有參考價值，盡管調(diào)節(jié)刑涉及到的刑法標(biāo)準(zhǔn)與犯罪事實會更加復(fù)雜。規(guī)范量刑包括規(guī)范每一階段每一步驟每一增減比例每一刑點的確定，將全部的思維過程通過一定理性的、明確有據(jù)的途徑展示出來，才能做到量刑的可說明的公正。作為量刑基礎(chǔ)的基準(zhǔn)刑的確定尤應(yīng)如此。

注：

1根據(jù)筆者的粗略查看，最高人民法院有關(guān)人士就量刑規(guī)范化試點文件答記者問中，十余次提及“基準(zhǔn)刑”，是除了文件主題詞“量刑規(guī)范”外出現(xiàn)頻率最多的專業(yè)詞。見《嚴格程序 規(guī)范量刑 確保公正——最高人民法院刑三庭負責(zé)人答記者問》，《人民法院報》2009年6月1日第2版。

2中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第585頁。

3《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版，第106頁。

4劉遠、路誠：《論量刑基準(zhǔn)》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第5期。

5周光權(quán)：《量刑基準(zhǔn)研究》，《中國法學(xué)》1999年第5期。

6最高人民法院2005年6月8日發(fā)布的司法解釋中排除小型出租車，其依據(jù)在此。

7張慶旭：《數(shù)量型犯罪的量刑基準(zhǔn)計量研究》，《人民檢察》2001年第8期。

8鄭昌濟：《刑法思維學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第138-155頁；段立文、陳殿福：《近年來標(biāo)準(zhǔn)量刑概覽》，《政法論壇》1991年第5期。

9[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。