馬衛(wèi)軍

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

·經(jīng)濟(jì)刑法·

論刑法中的二重抵押

馬衛(wèi)軍

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

對(duì)于二重抵押行為，在日本，針對(duì)不同的情況，可分別按照詐騙罪和背信罪來處理。而我國刑法沒有規(guī)定背信罪，加之在民事法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有效性上，因抵押客體是動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)而又有不同的規(guī)則，因此，應(yīng)按照具體情況，分別以詐騙罪和侵占罪進(jìn)行處理。

二重抵押；背信罪；詐騙罪；侵占罪

一、問題的提出

在合同行為中，為了保證交易的安全，確保合同的正常履行，擔(dān)保制度應(yīng)運(yùn)而生。有些合同當(dāng)事人，為了獲得最大化的利益，可能會(huì)在同一物上設(shè)定多個(gè)抵押。在抵押物的價(jià)值能夠保證合同履行的情況下，一般不會(huì)出現(xiàn)因合同履行不能，各抵押權(quán)人會(huì)受到損失的情況。如，甲與乙訂立合同，合同標(biāo)的價(jià)值為100萬，甲以自己價(jià)值300萬的財(cái)產(chǎn)作為抵押。之后，甲又與丙訂立買賣合同，合同標(biāo)的價(jià)值為100萬，甲又以該財(cái)產(chǎn)作為抵押。如果甲不能履行以上兩個(gè)合同，由于有足夠的擔(dān)保，無論如何乙、丙都不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)的損失。但是，如果甲的財(cái)產(chǎn)僅價(jià)值100萬或者更少，則在甲發(fā)生了履行不能的場合，乙、丙就有可能受到損失。再假如上例中，甲分別在和乙、丙訂立合同時(shí)，均在合同中約定以自己價(jià)值100萬的房產(chǎn)作為抵押，但是，甲和丙到登記部門進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)抵押登記，此后，發(fā)生履行不能，基于抵押權(quán)效力順位的規(guī)定，乙無法就抵押財(cái)產(chǎn)得到清償?！啊吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第54條對(duì)同一物上數(shù)個(gè)抵押權(quán)的順位的規(guī)定表明，立法者已經(jīng)考慮到后順位的抵押權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)或不能完全實(shí)現(xiàn)的可能，否則，如果所有抵押權(quán)均能順利實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)順位的規(guī)定就毫無意義”。1民法關(guān)于抵押權(quán)順位的規(guī)定，是基于民事上交易安全、迅捷的需要，但是這就為一些利用規(guī)則來掩飾不法活動(dòng)的人提供了可乘之機(jī)。雖然民法可能會(huì)對(duì)某些行為給予否定性的評(píng)價(jià)，但是，在獲得清償?shù)牡盅簷?quán)人和未獲清償?shù)牡盅簷?quán)人均為善意之時(shí)，民法不可能損害一方的權(quán)利來填補(bǔ)另一方的損失。

在日本刑法上，對(duì)典型的二重抵押行為，該國判例有一個(gè)從詐騙罪到背信罪的變遷。學(xué)界也有諸多觀點(diǎn)，有人認(rèn)為成立詐騙罪；有人認(rèn)為對(duì)前一抵押權(quán)人成立背信罪，對(duì)后一抵押權(quán)人成立詐騙罪，二者屬于觀念競合；有人認(rèn)為對(duì)前一抵押權(quán)人成立背信罪，對(duì)后一抵押權(quán)人成立詐騙罪，二者屬于法條競合（擇一關(guān)系）；還有人認(rèn)為對(duì)前一抵押權(quán)人成立背信罪，對(duì)后一抵押權(quán)人不成立犯罪。2而我國刑法學(xué)界對(duì)二重抵押的反應(yīng)相當(dāng)冷淡，沒有予以足夠的重視，然而二重抵押所具有的嚴(yán)重的法益侵害值得用刑法加以評(píng)價(jià)，對(duì)二重抵押行為的深入研究，無論在刑法理論上還是在司法實(shí)踐中，都有著積極的意義。

以下，筆者擬在對(duì)二重抵押內(nèi)涵進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法如何解決二重抵押問題進(jìn)行探討。

二、二重抵押的界定

抵押，是為了確保債務(wù)的清償，在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的，以不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有為特征的擔(dān)保措施。一般而言，大多數(shù)國家法律規(guī)定，抵押客體限于不動(dòng)產(chǎn)。但在日本，作為抵押權(quán)客體的可為不動(dòng)產(chǎn)（主要包括土地和建筑物以及一些可以適用不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)規(guī)則的借地權(quán)、永佃權(quán)）和一些特殊動(dòng)產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)用動(dòng)產(chǎn)、汽車、飛機(jī)和建筑機(jī)械）。3

對(duì)于何者可以成為抵押權(quán)的客體，我國與日本的規(guī)定較為一致。按照《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第180條的規(guī)定，可以成為抵押客體的有不動(dòng)產(chǎn)（主要包括：建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)等）和一些特殊動(dòng)產(chǎn)（主要包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器、交通運(yùn)輸工具等）。

二重抵押，顧名思義，就是在一個(gè)（項(xiàng)）財(cái)產(chǎn)上設(shè)定兩個(gè)抵押權(quán)。4如，A與B簽訂標(biāo)的100萬的合同（以下簡稱前合同），約定以自己價(jià)值100萬的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作為抵押。后A與C簽訂標(biāo)的100萬的合同（以下簡稱后合同），又以該財(cái)產(chǎn)作為抵押。5

按照《日本民法典》第177條及日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第1條的規(guī)定，抵押合同的生效不以登記為必要，即登記是抵押合同的對(duì)抗要件而非生效要件。6也就是說，抵押合同一經(jīng)簽訂，即屬有效，抵押權(quán)人在抵押合同簽訂后就對(duì)抵押客體享有抵押權(quán)，只是該抵押權(quán)不能對(duì)抗在該物上另外所設(shè)定的其他已經(jīng)經(jīng)過登記的抵押權(quán)。

雖然我國對(duì)于何者可以成為抵押權(quán)的客體，在范圍上與日本較為一致。但是，按照《物權(quán)法》第187條、第188條的規(guī)定，以不動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立；以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自合同成立起設(shè)立。仔細(xì)分析該規(guī)定，可以看出，當(dāng)?shù)盅嚎腕w為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，在抵押權(quán)生效的時(shí)間上，兩國明顯不同。在我國，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，該抵押權(quán)非經(jīng)登記，不為生效，即采登記生效主義。相反，日本采登記對(duì)抗主義。換言之，在我國，抵押權(quán)人要享有在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)，僅僅訂立合同是不夠的，還需在相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記部門進(jìn)行登記后，抵押合同才能生效，抵押權(quán)人方可擁有抵押權(quán)。而在日本，抵押合同一經(jīng)訂立，抵押權(quán)人就享有在該不動(dòng)產(chǎn)上所設(shè)定的抵押權(quán)。于動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的規(guī)則，兩國則沒有多大區(qū)別，都是合同訂立生效后，抵押權(quán)人就享有抵押權(quán)。

一般而言，對(duì)于抵押物價(jià)值足夠的場合，二重抵押不大可能進(jìn)入刑法的視野。因此，在刑法上有意義的二重抵押，是指本來抵押客體的價(jià)值不足以清償兩個(gè)債務(wù)而設(shè)定抵押的情況。但是，即便存在抵押客體不足以清償兩個(gè)債務(wù)的情況，也不能馬上可以得出刑法就會(huì)介入其中的結(jié)論。因?yàn)椋绻麄鶆?wù)人及時(shí)履行了所有合同，債權(quán)人就沒有任何損失?；蛘?，在訂立合同時(shí)，雖然存在二重抵押，但債務(wù)人有足夠的其他財(cái)產(chǎn)，能夠確保合同的履行，刑法對(duì)此也不會(huì)給予更多的關(guān)注。因此，能夠進(jìn)入刑法視野的二重抵押只能是那些在訂立合同之時(shí)，明知抵押物的價(jià)值不能清償債務(wù)，事實(shí)上又沒有用其他方式來清償債務(wù)，而在特定的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定了二重抵押致使債權(quán)人受到或可能受到財(cái)產(chǎn)損失的場合。

三、對(duì)二重抵押行為的處理

如上所述，由于我國在抵押客體分屬于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)不同的場合，對(duì)抵押合同的生效采取不同的規(guī)則，這可能會(huì)影響刑法對(duì)此類問題的處理。因此，以下筆者針對(duì)在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定二重抵押和不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定二重抵押兩個(gè)方面分別進(jìn)行探討。

（一）動(dòng)產(chǎn)的場合

在動(dòng)產(chǎn)的場合，又可分為對(duì)前合同相對(duì)方有利的情況和對(duì)后合同相對(duì)方有利的情況，以下分別加以討論。

1.對(duì)前合同相對(duì)方有利的情況

如案例中，A對(duì)兩個(gè)合同中的抵押客體均未進(jìn)行登記，或者對(duì)前合同中的抵押客體進(jìn)行了登記。這種場合，在出現(xiàn)履行不能時(shí)，無論如何，受損失的只能是C。因?yàn)锽的抵押權(quán)要么設(shè)定在前，要么既設(shè)定在前又有登記。按照抵押權(quán)受償順序，B能夠就抵押物而受償，從而沒有任何損失。C則不同，其損失是顯而易見的。在這種場合，由于A在與C訂立合同時(shí)，沒有如實(shí)告知已經(jīng)在抵押客體上設(shè)有抵押的事實(shí)，C因此受騙，而實(shí)施了合同行為（可以評(píng)價(jià)為處分行為）導(dǎo)致自己受到損失，A因此獲得了合同利益，成立詐騙罪是沒有問題的。

2.對(duì)后合同相對(duì)方有利的情況

如案例中，A對(duì)后合同中的抵押客體進(jìn)行了登記。這是典型的二重抵押。對(duì)此，在我國，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪的規(guī)定來追究A的刑事責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為，民法上出于保護(hù)交易的考慮，設(shè)立了公示公信原則和善意取得規(guī)則，但不可否認(rèn)這一制度是以犧牲實(shí)質(zhì)權(quán)利人的一定的權(quán)利為前提的。但是，這一點(diǎn)并不能否認(rèn)行為人的詐騙行為的定性，因此，民法與刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)分別加以判斷。在二重抵押中，“詐騙者隱瞞了實(shí)際上其并不具有對(duì)房屋的處分權(quán)的事實(shí)，以非法占有為目的，基于詐騙的故意詐騙當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，其顯然構(gòu)成詐騙罪”。7并且，“在雙重抵押及買賣中，……詐騙者以一種合法形式掩蓋非法目的，法律的公示公信制度也成為行為人利用的工具?！袨槿嗽p騙行為導(dǎo)致了受害人的財(cái)產(chǎn)損失，此財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)理解為直接意義上行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵害，可以看到，在這些案例中，受害人看似沒有損失，實(shí)際上卻是基于第三人對(duì)該損失的承擔(dān)（或補(bǔ)救）。這種對(duì)損失的承擔(dān)和補(bǔ)救是基于物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，登記的抵押權(quán)優(yōu)于未登記的抵押權(quán)的民法或其他法律根據(jù)的，……也就是說，后一抵押權(quán)人實(shí)際上已經(jīng)受到了財(cái)產(chǎn)損失，因?yàn)榈盅喝瞬⒉痪哂新男心芰Γ劣谄淙阅茉跓o抗辯理由的情況下取得財(cái)產(chǎn)，這是法律本身對(duì)抵押權(quán)人的財(cái)產(chǎn)損失的保護(hù)”。8同時(shí)，該觀點(diǎn)認(rèn)為否定二重抵押成立詐騙罪的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的?！皩?shí)際上，這一觀點(diǎn)（即否定詐騙罪的觀點(diǎn)——引者注）是從民法的角度評(píng)價(jià)這一行為所得出的結(jié)論，即認(rèn)為基于公示公信原則，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，被騙方通過已辦理登記的抵押或者買賣行為實(shí)際上已經(jīng)獲得了等價(jià)物，故以此認(rèn)定該行為不為詐騙”。9

無獨(dú)有偶，在日本，也有觀點(diǎn)認(rèn)為二重抵押成立詐騙罪。按照該說，A的行為之所以成立詐騙罪，是因?yàn)锳負(fù)有將對(duì)該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)設(shè)立了抵押之事告知C的義務(wù)。但是，A違反該義務(wù)，對(duì)C有欺騙行為，B因此失去了第一順位的抵押權(quán)人的地位，成為被害人。日本也有判例認(rèn)為，在詐騙罪中，不需要被騙人和受害人屬于同一個(gè)人，因此，在這種情況下，C是被騙人，B是受害人。所以，A的行為成立詐騙罪。10

筆者贊同民法與刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)分別加以判斷的觀點(diǎn)，換言之，刑法應(yīng)當(dāng)具有自己獨(dú)立的品格，而不是民法、行政法等法律的附庸。筆者也同意在詐騙罪中，存在被騙人和財(cái)產(chǎn)損失人不是同一個(gè)人的情況。但是，筆者不敢茍同A的行為成立詐騙罪的觀點(diǎn)。

成立詐騙罪，“除了行為對(duì)象與行為人的故意與目的之外，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使得第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”。11因此，筆者認(rèn)為，要認(rèn)定A的行為成立詐騙罪，必須具備的最低限度的條件是：第一，要有詐騙行為；第二，要有詐騙對(duì)象；第三，詐騙對(duì)象具有處分財(cái)產(chǎn)的資格；第四，行為人要有詐騙的故意。至于對(duì)方是否陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分（或交付）財(cái)產(chǎn)，行為人取得或者使得第三人取得財(cái)產(chǎn)，則是判斷詐騙罪是否能夠既遂的問題。在中國，認(rèn)為A的行為成立詐騙罪的理由是，A對(duì)C實(shí)施了詐騙行為，導(dǎo)致了C的損失，所以A成立詐騙罪。而在日本，認(rèn)為A的行為成立詐騙罪的理由是，A對(duì)C實(shí)施了詐騙行為，導(dǎo)致了B的損失，所以，A成立詐騙罪。無論如何，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為A對(duì)C實(shí)施了詐騙行為。筆者以為，A與C簽訂合同之時(shí)的確有隱瞞事實(shí)真相的行為，似乎有一定的欺騙因素在內(nèi)，但是，該行為是否能夠被評(píng)價(jià)為刑法上的詐騙罪的實(shí)行行為，不無疑問。其實(shí)，即便在訂立合同之時(shí)，A有欺騙C的行為，但是，該欺騙行為的指向是為了訂立合同，并非是為了通過該“欺騙行為”詐取C能夠處分的任何財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，因此，該“欺騙行為”充其量是一個(gè)民事意義上的欺騙行為，將之上升到刑法來規(guī)制，則有用刑過廣的嫌疑。并且，由于最終A將抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了登記，客觀上使得該欺騙行為沒有任何實(shí)質(zhì)的意義，因此，A的行為，針對(duì)C而言，在刑法上的意義似乎不大。

退一步說，即便承認(rèn)A與C簽訂合同之時(shí)的隱瞞真相的行為就是詐騙罪中的詐騙行為，B的財(cái)產(chǎn)因而受到損失，也不能馬上得出A的行為成立詐騙罪的結(jié)論。因?yàn)?，C是否具有處分B的財(cái)產(chǎn)的資格，存在疑問?！叭绻或_人與財(cái)產(chǎn)處分人不是同一人，就缺乏‘基于錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)’這一詐騙罪的本質(zhì)要素?！?2“受騙人雖然產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但倘若不具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位時(shí)，……行為人的行為也不成立詐騙罪?！薄霸谑茯_人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實(shí)上具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，對(duì)方的行為也成立詐騙罪?！?3在實(shí)際生活中，要對(duì)某物行使處分行為，處分行為人要么占有該物，要么擁有權(quán)利人的委托授權(quán)，要么基于其他事實(shí)具有一定的權(quán)利。案例中，C既沒有B的委托授權(quán)，又沒有足夠的理由擁有B就該物所享有的抵押權(quán)，因此C并不具有處分的資格。既然沒有處分權(quán)限，故A的行為就不能成立詐騙罪。14

再則，成立詐騙罪，還需要有素材的同一性，即行為人或第三人所獲得的財(cái)物與被害人損失的財(cái)物具有同一性。15在訂立合同之時(shí)，A的確有欺騙C的行為，但是，該欺騙行為的指向是為了訂立合同，目的是為了使對(duì)方履行合同，自己獲得與C之間成立的合同上的利益，并非是為了通過該“欺騙行為”詐取C能夠處分的任何財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，換言之，A獲得的利益的性質(zhì)是因債而產(chǎn)生的利益，而B的損失則是因抵押權(quán)這一物權(quán)被侵害而產(chǎn)生的，二者在性質(zhì)上顯然不同。

此外，就A騙C而言，C本身是否有損失呢？在中國，有人認(rèn)為，后一抵押權(quán)人實(shí)際上已經(jīng)受到了財(cái)產(chǎn)損失。其理由是，雖然C看似沒有損失，實(shí)際上卻是基于B對(duì)該損失的承擔(dān)（或補(bǔ)救）。這種對(duì)損失的承擔(dān)和補(bǔ)救是以物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，登記的抵押權(quán)優(yōu)于未登記的抵押權(quán)的民法或其他法律為根據(jù)的。

的確，C獲得清償，是基于民法上的規(guī)定。但是，A與C訂立合同，C基于合同行為取得合法有效的抵押權(quán)。并且，在合同成立后，又因?yàn)閷?duì)該抵押客體進(jìn)行了登記，C獲得了優(yōu)先順序的抵押權(quán)，從而，該抵押權(quán)本身就具有了獨(dú)立的保證合同履行的意義，并非基于B的承擔(dān)而具有了擔(dān)保的意義。換句話說，C的抵押權(quán)的內(nèi)容完全是獨(dú)立于B的抵押權(quán)而存在的，其并不依賴于B的任何作為與不作為。并且，由于進(jìn)行了抵押登記，B的損失，完全是其抵押權(quán)的“受償力”不能夠?qū)笴的抵押權(quán)的“受償力”所致，并非什么“承擔(dān)或補(bǔ)救”。故而，C在這等場合，并沒有任何損失?！瓣P(guān)于同一不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)的順位是由登記的順位來決定的，既然后一抵押權(quán)人以第一順位獲得了抵押權(quán)的登記，那么，實(shí)際上就沒有遭受任何財(cái)產(chǎn)上的損害，因此，認(rèn)為相對(duì)于后一抵押權(quán)人成立詐騙罪就是不妥當(dāng)?shù)摹薄?6因此，詐騙罪說存在問題。

而日本通說認(rèn)為，對(duì)這種典型的二重抵押，行為人A成立背信罪。17理由是以下幾點(diǎn)。

首先，A是為他人處理事務(wù)的人。在合同生效后，作為抵押人的A，就有幫助B進(jìn)行登記的義務(wù)，該履行登記的義務(wù)就是一種處理事務(wù)的行為，但是，這種事務(wù)究竟是A的事務(wù)還是B的事務(wù)？平野龍一認(rèn)為，登記義務(wù)人即抵押人的任務(wù)是設(shè)定抵押權(quán)，該為自己的財(cái)物而設(shè)定抵押的行為，具有自己事務(wù)的特征。18因此，從平野龍一的觀點(diǎn)出發(fā)，A不屬于為他人處理事務(wù)的人，所以A的行為不能被評(píng)價(jià)為背信行為。但是，從B的角度來看，如果沒有作為抵押人的A的幫助，就不可能完成抵押權(quán)的設(shè)定登記和保全財(cái)產(chǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)說，A的履行義務(wù)的行為，是實(shí)施B的保全抵押權(quán)的行為之一部分，照此看來，認(rèn)為A的抵押權(quán)登記行為，屬于為他人處理事務(wù)的看法是可以成立的。19

其次，A的行為屬于違背任務(wù)的行為。在B已經(jīng)擁有了就對(duì)于合同項(xiàng)下之物上設(shè)定的抵押權(quán)的場合，A就負(fù)有不再采取其他行為損害B之抵押權(quán)的義務(wù)，并且，如果要進(jìn)行抵押物登記的話，A仍然負(fù)有幫助B完成抵押權(quán)的設(shè)定登記和保全財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，該義務(wù)是基于合同的誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的，而誠實(shí)信用是民事領(lǐng)域里的“帝王條款”，如果A違背該義務(wù)，與C又設(shè)定抵押并且進(jìn)行了登記，A的行為違背誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)是沒有問題的。在已經(jīng)就特定的財(cái)產(chǎn)設(shè)定了抵押的情況下（假設(shè)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值僅僅足夠本抵押，而沒有多余），除非抵押權(quán)人同意，債務(wù)人（抵押權(quán)設(shè)定人）本來是沒有設(shè)定第二個(gè)抵押權(quán)的權(quán)限，因此，這種超越權(quán)限的行為，可以被評(píng)價(jià)為背信行為。

再次，A的行為造成了他人財(cái)產(chǎn)上的損失。背信罪是結(jié)果犯，必須出現(xiàn)由于背信行為給他人的財(cái)產(chǎn)造成了損失的情況下方為既遂。在抵押人出現(xiàn)了不能履行合同的情況下，由于抵押人的行為，導(dǎo)致抵押權(quán)人喪失了就抵押物受償?shù)臋C(jī)會(huì)，就此而言，抵押權(quán)人存在損失。至于該損失，可能是積極的財(cái)產(chǎn)損失，也可能是消極的財(cái)產(chǎn)損失。

最后，A具有加害或?yàn)樽约褐\取利益的目的。從A與B訂立合同后，顯然，其能夠在合同的履行中得到一定的利益。同時(shí)，A為了達(dá)到自己利益的最大化，又與C簽訂合同，為了保證與C簽訂的合同的履行，A又以作為其與B履行合同的抵押物作為其與C之合同的抵押擔(dān)保，并且予以登記，在主觀上具有為自己謀取利益的目的自不待言。

但問題是我國刑法沒有規(guī)定背信罪，對(duì)這種情況，似乎無法處理。早在1997年修訂刑法前，就有學(xué)者呼吁我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立背信罪對(duì)此類行為進(jìn)行規(guī)制，但也有相反的觀點(diǎn)。20事實(shí)上，我國1997年修訂的刑法及此后的修正案中也規(guī)定了一些特別的背信罪，如刑法第169條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，第185條之一規(guī)定的背信運(yùn)用受托資產(chǎn)罪，第186條的違法發(fā)放貸款罪等。筆者以為，我國刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般的背信罪。由于探討應(yīng)當(dāng)設(shè)立背信罪，牽涉到對(duì)背信罪的詳盡的論述，一些特別背信罪是否有規(guī)定的必要，以及對(duì)背信罪刑罰的設(shè)計(jì)等，在此不加論述。

在日本，關(guān)于背信罪的本質(zhì)，歷來有濫用權(quán)限說和背信說之爭。21

濫用權(quán)限說認(rèn)為，背信罪的本質(zhì)是濫用法律上的代理權(quán)限而侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，只有法律行為才能成立背信罪，事實(shí)行為不成立背信罪，而成立侵占罪，因此，背信罪與侵占罪二者屬于互不相干的并列關(guān)系。22

背信說認(rèn)為，背信罪是違反誠信義務(wù)而侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，背信行為不限于法律行為，事實(shí)行為也可以成立，該說為日本的判例和通說所采取。作為通說的背信說認(rèn)為，背信罪與侵占罪是一般和特殊的關(guān)系，侵占罪為背信罪所包含。23

筆者認(rèn)為，日本通說的見解可資借鑒。因此，在我國，如果能夠?qū)⑶终甲镒龊侠淼慕忉?，?duì)這種二重抵押行為就可以按照侵占罪進(jìn)行處理，即在我國刑法沒有規(guī)定背信罪的現(xiàn)實(shí)情況下，可以按照侵占罪來追究A的刑事責(zé)任。

按照我國刑法第270條規(guī)定，侵占罪，是將代為保管的他人財(cái)物、遺忘物及埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。因此，要認(rèn)為A的行為屬于侵占罪，就必須將A占有的設(shè)定了抵押權(quán)的物評(píng)價(jià)為“他人財(cái)物”、“遺忘物”或“埋藏物”。同時(shí)，還要將A的后一個(gè)抵押登記行為評(píng)價(jià)為將他人的財(cái)物“占為己有”的行為。

首先，該設(shè)定了抵押權(quán)的物，顯然不屬于“遺忘物”或“埋藏物”，因此，問題在于，對(duì)A保管的設(shè)定了抵押權(quán)的物，如何能夠評(píng)價(jià)為“他人之物”？

其一，如果認(rèn)為侵占罪的客體為有形的財(cái)物的話，那么，在A與C簽訂合同之前，就該抵押客體而言，A有占有權(quán)，B擁有抵押權(quán)，由于在該客體上設(shè)定了抵押權(quán)，可以認(rèn)為，A就負(fù)有基于信任關(guān)系妥善管理該抵押客體的義務(wù)，以保證B的債權(quán)得到有效的清償，在此意義上，可以認(rèn)為該抵押客體屬于B委托A所占有?；蛘哒f，這種場合，可以認(rèn)為B基于抵押合同，將自己能夠擁有的“有抵押權(quán)的物”委托給A占有。也就是說，A在這種場合，處于一種代為保管他人“擁有抵押權(quán)的物”的被委托人的地位，該地位同保管他人財(cái)產(chǎn)的地位沒有二致，只不過一個(gè)保管的是“他人的財(cái)產(chǎn)”，另一個(gè)保管的是他人擁有的“設(shè)定了抵押權(quán)的物”罷了。因此，在A違反義務(wù)，又將該抵押客體作為抵押，為C設(shè)定抵押并進(jìn)行登記，可以認(rèn)為，A是為了自己非法占有的目的，將原本“設(shè)定了抵押權(quán)的物”據(jù)為己有，符合了侵占罪的構(gòu)成，可以將其行為評(píng)價(jià)為侵占行為。

其二，如果認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為侵占罪的對(duì)象，那么，只需擴(kuò)大解釋我國刑法在本罪中規(guī)定的“財(cái)物”，即作為抵押權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益也可為本罪所規(guī)定的財(cái)物，問題亦可迎刃而解。也就是說，如果能夠?qū)⒇?cái)產(chǎn)性利益解釋為侵占罪中的“財(cái)物”，那就可以認(rèn)為，B將自己擁有的財(cái)產(chǎn)性利益——特定抵押物上的抵押權(quán)委托給A占有，由A代為保管。當(dāng)A為C在該特定抵押物上設(shè)定抵押時(shí)，由于事實(shí)上該物上只能設(shè)定一個(gè)抵押，可以認(rèn)為A是將B委托給自己保管的抵押權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益據(jù)為己有，符合了侵占罪的構(gòu)成。

按照《日本刑法典》關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)罪可分為財(cái)物罪和利益罪（即對(duì)財(cái)物的犯罪和對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪），一般認(rèn)為，盜竊罪、不動(dòng)產(chǎn)侵奪罪、侵占罪、贓物罪、毀棄罪等是僅就財(cái)物而成立，盜竊與侵占利益的行為不可罰。24而刑法分則有關(guān)條文第2款規(guī)定的兩款搶劫罪、兩款詐騙罪以及背信罪等都是財(cái)產(chǎn)性利益犯罪。因此，在日本，財(cái)產(chǎn)性利益不能成為侵占罪的對(duì)象。

雖然，在日本，財(cái)產(chǎn)性利益不能成為侵占罪的對(duì)象，但是，對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的侵占行為還是會(huì)以背信罪來加以規(guī)制的，因此不會(huì)存在處罰上的漏洞。我國則不同，由于沒有規(guī)定普通背信罪（雖然有其他特別背信罪的規(guī)定，但是這些特別背信罪的規(guī)定不適用于一般的背信行為），如果對(duì)于那些具有重大法益侵害的背信行為不予以規(guī)制的話，可能存在刑法處罰的漏洞?！柏?cái)產(chǎn)性利益是否可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，刑法并無明確規(guī)定，但是，財(cái)產(chǎn)性利益必須得到刑法的保護(hù)，這是沒有疑義的，所以，侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的行為，也可以成立相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪”，25因此，我國財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象也應(yīng)當(dāng)包括有形財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。對(duì)財(cái)物范圍的界定，有有體性說、管理可能性說及物理管理可能性說等學(xué)說。物理管理可能性說是當(dāng)今的通說。26財(cái)產(chǎn)性利益，是指財(cái)物本身以外的一切財(cái)產(chǎn)性利益，不僅指法律上的財(cái)產(chǎn)權(quán)（債權(quán)、抵押權(quán)等），還包括大體合法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或利益。

當(dāng)然，在我國，將對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的侵占行為按照侵占罪來加以規(guī)制，還有一個(gè)解釋學(xué)上的便利，由于我國刑法沒有明確區(qū)分有形財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)性利益，因此，在侵占罪中，將有形財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益均認(rèn)為屬于本罪中的“財(cái)物”范疇，不會(huì)有多大的問題。

其次，需要將A的后一個(gè)抵押行為評(píng)價(jià)為侵占行為，即評(píng)價(jià)為“占為己有”的行為。從民事法的角度來看，A在特定的財(cái)物上已經(jīng)設(shè)定了抵押的場合，如果該抵押物的價(jià)值僅能夠擔(dān)保前一個(gè)合同，那么，除非B、C同意，A在該財(cái)物上就不能再設(shè)定抵押。但是，A違反這一規(guī)則，又設(shè)定抵押，并進(jìn)行了登記，使得C享有了優(yōu)于B的抵押權(quán)。如果對(duì)不是“自己的”財(cái)物進(jìn)行登記，那么，該“登記”就有瑕疵。但是，事實(shí)上，從最終的結(jié)果上來看，該“登記”是有效的。所以，A在登記之時(shí)，就是對(duì)“占為己有”的財(cái)物所做出的登記。既然這樣的話，“登記行為”在客觀上具有兩個(gè)意義，一個(gè)是將他人擁有抵押權(quán)的物“占為己有”，一個(gè)是為后合同相對(duì)方提供擔(dān)保的“登記”行為。由于該“登記”行為使得B的抵押權(quán)成為虛置，從而事實(shí)上產(chǎn)生了“占為己有”的效果，在將他人擁有抵押權(quán)的物“占為己有”這一點(diǎn)上，和將他人委托保管物出賣從而成立侵占罪的道理是一樣的。所以，將“登記行為”理解為“占為己有”的行為也是可以的。故而，筆者以為，可以按照侵占罪來追究A的刑事責(zé)任。

（二）不動(dòng)產(chǎn)的場合

如前所述，由于我國物權(quán)法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)抵押采取登記生效主義，以下以是否進(jìn)行了登記為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)上所設(shè)立的二重抵押進(jìn)行討論。

1.沒有辦理登記的場合

由于《物權(quán)法》在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)行為的有效性上，采取登記生效主義，因此，如均未登記，則前后兩個(gè)抵押合同均沒有生效。所以，B、C二人對(duì)A所提供的抵押客體，都沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。按照民法上關(guān)于債權(quán)平等的原則，在A發(fā)生履行不能之時(shí)，B、C只能取得平等的清償。也就是B、C每人只得50萬的清償。

這種場合，一方面，對(duì)B而言，A存在類似于日本刑法當(dāng)中的背信行為，之所以說A存在類似于日本刑法當(dāng)中的背信行為，是因?yàn)樵摫承判袨榕c日本刑法處理該類背信行為上還存在不同之處。因?yàn)?，如前所述，在日本，?duì)于涉及不動(dòng)產(chǎn)抵押的，其抵押規(guī)則和動(dòng)產(chǎn)一樣，均采取登記對(duì)抗主義原則，也就是說，在抵押合同成立之時(shí)，抵押權(quán)人就取得該抵押客體上設(shè)定的抵押權(quán)。我國則不同，由于在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押的規(guī)則不同，在抵押客體為不動(dòng)產(chǎn)之時(shí)，采取登記生效主義，抵押合同雖然成立，但在就抵押客體登記前，抵押權(quán)人還沒有現(xiàn)實(shí)地享有在該不動(dòng)產(chǎn)上所設(shè)定的抵押權(quán)，認(rèn)為A有權(quán)處理他人的事務(wù)，似乎存在疑問。但是，事實(shí)上A在此場合負(fù)有積極主動(dòng)地協(xié)助B進(jìn)行登記的義務(wù)，其不但不履行該義務(wù)，反而又為其他行為，損害B所能夠按照預(yù)期所享有的抵押權(quán)，侵害B的權(quán)利自不待言。況且，相對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，抵押客體為不動(dòng)產(chǎn)的場合，在對(duì)B的關(guān)系上，A又多了一個(gè)協(xié)助辦理登記的義務(wù)。在理應(yīng)協(xié)助辦理登記，但又違背義務(wù)，導(dǎo)致重大損失的場合，如果刑法對(duì)此不予以否定性評(píng)價(jià)，恐怕是不合適的。因此，相對(duì)于B而言，將A的行為評(píng)價(jià)為背信行為理應(yīng)不存在疑問，故而，同前述動(dòng)產(chǎn)的場合一樣，在對(duì)B的關(guān)系上，A成立侵占罪。

然而，這里還存有疑問。如前所述，財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為侵占罪的對(duì)象，因此，這里存在如何將一個(gè)尚未現(xiàn)實(shí)生效的抵押權(quán)評(píng)價(jià)為侵占罪中的“他人的物（即財(cái)產(chǎn)性利益）”的問題。抵押權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，對(duì)已經(jīng)成立了的設(shè)定于不動(dòng)產(chǎn)上的抵押權(quán)，即便該抵押權(quán)還未生效，認(rèn)為其屬于財(cái)產(chǎn)性利益還是沒有疑問的。因?yàn)?，眾所周知，該抵押意思合意已成立，?shí)質(zhì)上已經(jīng)具備了抵押的性質(zhì)，只不過是在形式上需要國家進(jìn)行確認(rèn)而已（即進(jìn)行登記）。

另一方面，A隱瞞已經(jīng)就該抵押物設(shè)定了抵押的事實(shí)，欺騙C與之簽訂合同，獲得利益，C因此受到損失。故相對(duì)于C而言，A又是詐騙行為。同一個(gè)行為，觸犯了兩個(gè)不同的罪名，這屬于想象競合犯，按照想象競合犯從一重處理的原則，對(duì)于A的行為，可按照詐騙罪來處理。

2.辦理登記的場合

（1）對(duì)前合同設(shè)定抵押并辦理登記

如果出現(xiàn)履行不能，由于A與B就該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了抵押登記，B取得抵押權(quán)，而C擁有的只能是普通債權(quán)，因此，B能夠就自己的債權(quán)得到清償。在A與C的合同行為中，由于A采取欺騙的手段，使C產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)行了處分行為，A取得了合同的利益，并且事后又沒有辦理登記，其詐騙C的行為是顯而易見的，將其行為評(píng)價(jià)為詐騙罪也不存在疑問。

（2）對(duì)后合同設(shè)定抵押并辦理登記

如果出現(xiàn)履行不能，由于A與C就該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了抵押登記，C取得抵押權(quán)，能夠獲得債的清償從而沒有損失。B則不同，由于沒有進(jìn)行登記，因此，B享有的抵押權(quán)還未生效，其債權(quán)變成了無擔(dān)保的普通債權(quán)，損失是顯而易見的。如前所述，針對(duì)B而言，可以將A的行為評(píng)價(jià)為侵占罪。

四、結(jié)語

對(duì)于二重抵押行為，在日本，針對(duì)不同的情況，可分別按照詐騙罪和背信罪來處理。而在我國，由于刑法沒有規(guī)定背信罪，加之我國民事法在擔(dān)保物權(quán)的有效性上，采取了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)不同的規(guī)則，因此，處理起來相對(duì)復(fù)雜。在抵押客體為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，如果沒有進(jìn)行登記，或者對(duì)在先的抵押進(jìn)行了登記，由于行為人采取了欺騙的手段，取得了他人的利益，則行為人與后一個(gè)合同的相對(duì)方訂立擔(dān)保合同的行為，屬于詐騙行為；由于基于前一個(gè)合同，行為人處于妥善保管他人的“已經(jīng)設(shè)定了抵押的財(cái)物”的地位，如果行為人又與后一相對(duì)方訂立合同，進(jìn)行抵押登記，則行為人成立侵占罪。

在抵押客體為不動(dòng)產(chǎn)的場合，如果行為人對(duì)前后兩個(gè)抵押均沒有進(jìn)行登記，相對(duì)于前一個(gè)合同相對(duì)方而言，行為人處于保管他人之物的地位，其為了自己非法占有的目的，將原本屬于他人的該“物”據(jù)為己有，符合了侵占罪的構(gòu)成。而相對(duì)于后一個(gè)合同相對(duì)方，行為人又隱瞞已經(jīng)就該抵押物設(shè)定了抵押的事實(shí)真相，欺騙對(duì)方與之簽訂合同，獲得利益，對(duì)方因此受到損失。故而，行為人成立詐騙罪。這種情況，屬于想象競合犯，按照想象競合犯從一重處理的原則，對(duì)于行為人，可按照詐騙罪來處理；如果對(duì)前一個(gè)抵押進(jìn)行了登記，行為人隱瞞事實(shí)真相，采取詐騙手段同后合同相對(duì)方訂立合同，并獲得利益，成立詐騙罪；如果對(duì)在先的抵押沒有進(jìn)行登記，而對(duì)在后的抵押進(jìn)行了登記，由于先合同相對(duì)方抵押權(quán)沒有生效，后合同相對(duì)方抵押權(quán)生效，在后合同相對(duì)方就該抵押物受償?shù)膱龊?，可以認(rèn)為，行為人將原本應(yīng)作價(jià)償債的該“物”據(jù)為己有，符合了侵占罪的構(gòu)成，成立侵占罪。

注：

1馬俊駒、陳本寒主編：《物權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第375頁。

2張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第258-259頁。

3、6[日]我妻榮：《新修訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第220-222頁，第214頁。

4當(dāng)然，在該財(cái)產(chǎn)上設(shè)定若干個(gè)抵押權(quán)也是可能的，其實(shí)，以下的分析，也適合多個(gè)抵押權(quán)并存的場合。

5以下筆者基于此假設(shè)的案例，區(qū)分各種情況進(jìn)行探討。如無特別說明，以下所稱“案例”，即為此假設(shè)的案例。

7、8、9徐琳：《雙重抵押、買賣中詐騙行為的認(rèn)定》，《商場現(xiàn)代化》2009年3月（下旬刊）總第570期。

10、16[日]大塚仁：《刑法概說（各論第三版）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第252頁。

11張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》，清華大學(xué)出版社2007年版，第574頁。

12張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第738頁，。

13、25、26周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第136頁，第96頁，第95-96頁。

14、18[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第218頁，第219頁。

15[日]山中敬一：《刑法各論I》，成文堂2004年版，第337頁。

17依據(jù)《日本刑法典》第247條的規(guī)定，為他人處理事務(wù)的人，意圖為自己或第三人謀取利益，或出于損害委托人利益的目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，從而給委托人造成財(cái)產(chǎn)上的損失的，是背信罪。因此，背信罪的成立要滿足以下幾點(diǎn)：首先，其主體限于為他人處理財(cái)產(chǎn)管理上的事務(wù)的人；其次，行為人違背信任關(guān)系，實(shí)施了背信行為；再次，行為人主觀上除了具有故意之外，還具有作為主觀構(gòu)成要件要素的獲利目的或加害目的；最后，有因背信行為而造成的財(cái)產(chǎn)上的損失。

19[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，第306頁。

20張明楷教授在1997年發(fā)表論文呼吁我國刑法應(yīng)規(guī)定背信罪，見張明楷：《關(guān)于增設(shè)背信罪的探討》，《中國法學(xué)》1997年第1期。相反的觀點(diǎn)，見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第409-411頁。

21[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2008年版，第276-277頁。

22、23[日]井田良等：《刑法各論》，ミネルヴァ書房，2006年版第278-279頁，第279頁。

24[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第107頁。

（責(zé)任編輯：文武）

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1005-9512（2010）12-0046-09

馬衛(wèi)軍，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。