段志凌，王偉奇

(1.湖南省人民檢察院，湖南 長(zhǎng)沙 410001；2.長(zhǎng)沙理工大學(xué)文法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410076)

一、法治理論中的辯護(hù)權(quán)和公訴權(quán)

(一)憲法中的辯護(hù)權(quán)價(jià)值

現(xiàn)代刑事法治的基石之一就是完善的辯護(hù)權(quán)制度。為此，世界各國(guó)憲法都對(duì)辯護(hù)權(quán)制度做了明確規(guī)定。在理論上，辯護(hù)權(quán)不能僅僅被看做是一種個(gè)人的防御性權(quán)利，還應(yīng)同時(shí)將其看做是一種社會(huì)性力量。只有這樣，辯護(hù)權(quán)的法治意義才能夠得到真正的認(rèn)識(shí)。①

我國(guó)憲法第125條明確規(guī)定“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)辯護(hù)。”如何認(rèn)識(shí)這一法律條文的含義呢？

首先，從立法結(jié)構(gòu)上看，被告人辯護(hù)權(quán)不是被規(guī)定在第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，而是規(guī)定在第三章“國(guó)家機(jī)關(guān)”的第七節(jié)“人民法院和人民檢察院”之中。因此，我們就必須追問：辯護(hù)權(quán)被規(guī)定在公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)體系中和被規(guī)定在司法制度體系中有何區(qū)別。第125條的第一句話規(guī)定的是公開審判的司法原則。因此，該條的第二句話即“被告人有權(quán)辯護(hù)”也應(yīng)該被理解為它主要是一項(xiàng)司法原則，即宣告司法機(jī)關(guān)不得剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)利。那么，接下來(lái)的追問就是，在實(shí)踐中，誰(shuí)來(lái)保障和監(jiān)督司法機(jī)關(guān)不得侵犯或剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)，也即，如何通過將這一司法原則轉(zhuǎn)化為公民的權(quán)利機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)以公民的權(quán)利來(lái)制約司法機(jī)關(guān)的權(quán)力這樣一種保障機(jī)制。

其次，從比較的角度來(lái)看，我國(guó)憲法對(duì)辯護(hù)權(quán)的規(guī)定顯得非常簡(jiǎn)潔和簡(jiǎn)單，不像西方發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)定那么復(fù)雜。比如，日本憲法首先在第34條規(guī)定“任何人，未直接告知理由，并未直接給予聘請(qǐng)辯護(hù)人權(quán)利時(shí)，不受拘留或者拘禁。”然后又在第37條進(jìn)一步明確規(guī)定“刑事被告人不論在任何場(chǎng)合都可以聘請(qǐng)有資格的辯護(hù)人。被告人自己不能委托之時(shí)，由國(guó)家提供之。”

從以上兩層意思來(lái)看，我國(guó)憲法對(duì)辯護(hù)權(quán)的規(guī)定與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)定確實(shí)有差異。但是，這種差異不存在根本性的區(qū)別。因?yàn)?，我?guó)憲法條文的規(guī)定雖然簡(jiǎn)單，但在憲法的指導(dǎo)之下，我國(guó)的刑事訴訟法、律師法等法律，以及相應(yīng)的司法解釋，都在不斷地將我國(guó)的辯護(hù)權(quán)制度予以完善和發(fā)展。因此，可以說，這種差異更多地體現(xiàn)為一種在不同文化背景下的立法結(jié)構(gòu)的差異。②所以，那種建議通過修改憲法的方式來(lái)加強(qiáng)對(duì)公民辯護(hù)權(quán)的保護(hù)的觀點(diǎn)，并無(wú)太多的意義。事實(shí)上，在憲法中，公民許多的基本權(quán)利都規(guī)定得比較簡(jiǎn)單和概括，其具體化的任務(wù)都交由其他法律來(lái)完成的。只不過是作為第一代人權(quán)的被告人權(quán)利在西方的法治發(fā)展歷史中占有特別的地位，所以西方的憲法才特別給予比較詳細(xì)的規(guī)定。

(二)刑事法治：無(wú)罪推定原則下的辯護(hù)權(quán)與公訴權(quán)

公訴權(quán)是國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)力，以國(guó)家的名義行使。而辯護(hù)權(quán)則是被追訴對(duì)象的一種防御性權(quán)利，一般被認(rèn)為是一種個(gè)人的權(quán)利。因此，辯護(hù)權(quán)并不能獲得絕對(duì)的對(duì)抗公訴權(quán)的地位。按照赫伯特·帕克對(duì)刑事訴訟模式的分類理論，犯罪控制模式必然要求對(duì)刑事辯護(hù)施加較多的限制，而即使在重視律師辯護(hù)權(quán)的正當(dāng)程序模式中，辯護(hù)權(quán)也同樣受到某些限制。

我國(guó)的刑事法制更傾向于采取犯罪控制模式。我國(guó)刑事訴訟法第35條規(guī)定“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@樣的規(guī)定看似在保護(hù)被追訴人的權(quán)利和打擊犯罪兩方面做了較好的協(xié)調(diào)，但實(shí)際上，它卻在刑事法治理論內(nèi)部造成了沖突，即它與無(wú)罪推定原則的辯護(hù)價(jià)值發(fā)生了沖突。在無(wú)罪推定原則的支配下，“由于是控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人就沒有自證其罪的義務(wù)。……辯護(hù)權(quán)盡管也包含對(duì)辯護(hù)意見的證明性，例如無(wú)罪辯護(hù)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)提出證明被告人無(wú)罪的事實(shí)與根據(jù)。但辯護(hù)人不負(fù)無(wú)罪的證明責(zé)任，在沒有證明被告人無(wú)罪的事實(shí)與根據(jù)的情況下，推翻控訴方的有罪控訴，使其在法律上不成立，同樣也可以使被告人無(wú)罪”。[1]但是，我國(guó)刑事訴訟法第35條的規(guī)定卻給辯護(hù)人施加了較大的證明責(zé)任。因此，刑事訴訟法對(duì)辯護(hù)權(quán)功能和責(zé)任的原則性規(guī)定，使得它未能較好地將憲法所規(guī)定的司法原則——保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)——予以實(shí)現(xiàn)。正是因?yàn)槿绱?，刑事訴訟法的具體規(guī)定中就未能有效地將這一司法原則轉(zhuǎn)化為公民的權(quán)利機(jī)制，未能在各個(gè)訴訟階段中較好地實(shí)現(xiàn)以公民的權(quán)利來(lái)制約司法機(jī)關(guān)的權(quán)力這樣一種監(jiān)督和保障機(jī)制。

二、提起公訴階段辯護(hù)權(quán)與公訴權(quán)的互動(dòng)

在審查起訴階段，辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中存在的主要問題是：受限制的辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)和通信權(quán)、有限的閱卷權(quán)、不充分的調(diào)查取證權(quán)、審查起訴階段中的法律援助缺位等。新修改的律師法賦予了律師更加充分的辯護(hù)權(quán)，但由于刑事訴訟法還沒有進(jìn)行相應(yīng)的修改，因此，律師法的進(jìn)步之處如何得到落實(shí)還有一個(gè)過程。在該階段，比較容易忽視的是以下兩個(gè)程序中的辯護(hù)權(quán)保護(hù)問題。

(一)不起訴裁量：應(yīng)聽取辯護(hù)方意見和保障其申訴權(quán)

我國(guó)存在絕對(duì)不起訴(法定不起訴)、存疑不起訴(證據(jù)不足不起訴)和相對(duì)不起訴(酌定不起訴)三種不起訴制度。在國(guó)外還有一種暫緩起訴制度，它與后兩種不起訴制度一起成為公訴自由裁量權(quán)的主要表現(xiàn)方式。我國(guó)當(dāng)前并未規(guī)定暫緩起訴制度，但司法實(shí)踐中開始了實(shí)驗(yàn)。

一般情況下，不起訴制度是對(duì)被起訴人有利的。但恰恰是這種傾向，容易導(dǎo)致對(duì)被不起訴人正當(dāng)利益的忽視或侵害。

比如酌定不起訴，它依然是對(duì)被不起訴人的“有罪認(rèn)定”，并且，檢察機(jī)關(guān)還可以建議有關(guān)機(jī)關(guān)給予被不起訴人以行政處罰和行政處分。因此，當(dāng)被不起訴人認(rèn)為自身無(wú)罪時(shí)，就會(huì)對(duì)這種不起訴決定有不同意見。因此，此時(shí)就需要充分保護(hù)被不起訴人合法擁有的“申訴”權(quán)利。

而在存疑不起訴中，法律并未明確規(guī)定被不起訴人的申訴權(quán)。這就出現(xiàn)了一個(gè)問題：當(dāng)證明無(wú)罪的新證據(jù)出現(xiàn)以后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理。對(duì)此，有學(xué)者就建議：“在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明被不起訴人無(wú)罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)給予被不起訴人申訴的權(quán)利，撤銷不起訴決定，使被不起訴人無(wú)論從法律上還是事實(shí)層面上均被宣告無(wú)罪。”[2]

至于暫緩起訴制度，我國(guó)還處在摸索實(shí)驗(yàn)的階段。在該制度中，公訴機(jī)關(guān)、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人三方之間存在著一種比較復(fù)雜的利益沖突關(guān)系。③就犯罪嫌疑人利益的保障來(lái)說，“附條件不起訴雖然不留犯罪記錄，但也并非全部有利，如果犯罪嫌疑人事實(shí)上是無(wú)罪的，而受到了不實(shí)指控，再作附條件不起訴，他就可能被剝奪了由檢察官作絕對(duì)不起訴或者由法院作無(wú)罪判決的機(jī)會(huì)，更何況在附條件不起訴期間，檢察官不但施加強(qiáng)制命令和行為規(guī)則，還保留了起訴權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人享有選擇起訴權(quán)和選擇審判權(quán)，犯罪嫌疑人有權(quán)不同意附條件不起訴決定”。[3]此外，如果犯罪嫌疑人方對(duì)暫緩起訴決定有其他不同意見，比如對(duì)考察期限長(zhǎng)短有不同意見，也應(yīng)該賦予其“申訴”的權(quán)利。

從以上分析來(lái)看，在各種不起訴制度的完善中，最重要的就是公訴機(jī)關(guān)是否能真正聽取被追訴人及其辯護(hù)人的各種陳述和意見，并賦予其申訴的權(quán)利。當(dāng)前我國(guó)有些地方正在實(shí)驗(yàn)“不起訴聽證制度”。④這種聽證形式是一個(gè)重要發(fā)展。但是，在此需要明確的是，無(wú)論采取何種聽取辯護(hù)意見的形式，公訴機(jī)關(guān)的意志不應(yīng)受任何非法的干預(yù)。

(二)刑事和解：保障監(jiān)督權(quán)和申訴權(quán)

如何借鑒美國(guó)的辯訴交易制度或西方的刑事和解制度是當(dāng)前我國(guó)司法改革研究中的一個(gè)重要問題。一般認(rèn)為，我國(guó)最先嘗試運(yùn)用辯訴交易制度的是牡丹江鐵路運(yùn)輸法院2002年審理的一宗故意傷害案。此后，辯訴交易制度就在中國(guó)得到廣泛的關(guān)注，同時(shí)也引起了較大的爭(zhēng)論。其中一個(gè)非常重要的質(zhì)疑就是，辯訴交易制度可能導(dǎo)致檢察官或辯護(hù)律師濫用交易權(quán)，損害公共利益或受害人的合法利益。比如，即使比較接受辯訴交易制度的意大利也在移植該制度時(shí)對(duì)其適用范圍作了嚴(yán)格限制。在意大利，辯訴交易可適用的案件主要有兩類：一類是“考慮各種具體情況并在減少1/3量刑后監(jiān)禁刑不超過單處或與財(cái)產(chǎn)刑并處的5年有期徒刑或拘役”的案件。第二類是適用于犯罪事實(shí)的性質(zhì)較為嚴(yán)重或者犯罪嫌疑人較為危險(xiǎn)的案件。但立法者對(duì)辯訴交易在此類案件的適用條件進(jìn)行了較為苛刻的限制，即在 “考慮各種具體情況并在減少1/3量刑后監(jiān)禁刑不超過單處或與財(cái)產(chǎn)刑并處的2年有期徒刑或拘役”的前提下方可適用。除此之外，意大利立法者還將未成年人作為被告的案件以及某些案情特別輕微的案件排除在辯訴交易的適用范圍之外。[4](P110)

從實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)似乎更傾向于借鑒西方的刑事和解制度，當(dāng)然這也是因?yàn)樵撝贫雀哂斜就良嫒菪浴?/p>

但是，就刑事和解制度而言，除了對(duì)其必要性、正當(dāng)性等存在爭(zhēng)論以外，在實(shí)踐中也受到許多質(zhì)疑。比如，如果檢察機(jī)關(guān)因?yàn)楦鞣N原因而主持和解或通過施加壓力來(lái)促成和解的話，“這可能導(dǎo)致雙方當(dāng)事人不能表達(dá)自己意愿。犯罪嫌疑人有的被羈押，刑事和解通常由雙方近親屬協(xié)商，加害人意思表示不充分，而且和解是否自愿也難以監(jiān)督”。[5]

因此，刑事和解制度中如何實(shí)現(xiàn)公訴方、辯護(hù)方以及受害人三方之間的制衡關(guān)系，就是該制度成功與否的關(guān)鍵。為此，從公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)的互動(dòng)關(guān)系來(lái)說，應(yīng)該注意這樣兩個(gè)方面的制度建設(shè)：一是應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)和解的監(jiān)督權(quán)。二是賦予雙方當(dāng)事人以申訴權(quán)。

三、庭審階段公訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)的關(guān)系

(一)完善當(dāng)庭宣判制度，平等重視公訴意見和辯護(hù)意見

在司法審判過程中，辯護(hù)方的意見不被法院重視是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。為什么會(huì)如此？除了部分可以歸咎到辯護(hù)律師的能力因素原因外，更根本的原因是相關(guān)司法制度共同導(dǎo)致的。首先，憲法雖然規(guī)定了辯護(hù)權(quán)，但刑事訴訟法第35條對(duì)辯護(hù)律師的責(zé)任的規(guī)定卻限制了辯護(hù)權(quán)的完全發(fā)揮。因此，辯護(hù)意見就自然容易被司法機(jī)關(guān)所排斥。而檢察機(jī)關(guān)不僅享有公訴權(quán)，同時(shí)還具有憲法賦予的法律監(jiān)督權(quán)。因此，多種權(quán)力集合于一身并混同使用的檢察機(jī)關(guān)在行使公訴職權(quán)的時(shí)候，它的地位自然不可能與辯護(hù)權(quán)主體處于同等位階的。其次，“中國(guó)的法庭審理程序?qū)τ诜ㄔ翰门薪Y(jié)論的產(chǎn)生并不具有實(shí)質(zhì)性的意義，很大程度上屬于一種帶有象征意味的法律儀式”。[6]由于“定期宣判”形式的普遍化，以及案卷移送制度等的影響，使得律師的庭審辯護(hù)自然失去強(qiáng)有力的制約作用。所以，完善當(dāng)庭宣判等具體制度，就非常有利于促進(jìn)辯護(hù)制度的發(fā)展。

(二)罪名變更時(shí)的辯護(hù)權(quán)與公訴權(quán)

按照我國(guó)最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第351條的規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實(shí)不符的，可以要求變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴?！倍凑兆罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題的解釋》第176條第2項(xiàng)的規(guī)定，“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人世法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)做出有罪判決?！币虼耍瑥淖罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院的兩個(gè)司法解釋來(lái)看，在審判階段，存在著這樣兩種合法變更的情形：一是公訴機(jī)關(guān)變更起訴，二是法院在最終判決中變更起訴的罪名。

從制度規(guī)定來(lái)說，公訴機(jī)關(guān)和人民法院的變更權(quán)是合法的。但是，這種變更如果不受規(guī)制，不受正當(dāng)?shù)某绦蚣s束的話，必將極大地侵害被告人的利益，嚴(yán)重影響其辯護(hù)權(quán)的合法正當(dāng)行使。特別是當(dāng)法院隨意變更指控的罪名時(shí)，它既可能侵害被告人的辯護(hù)權(quán)，又可能侵害公訴方的公訴權(quán)，進(jìn)而打破控、辯、審三方原有的制衡機(jī)制。

因此，在這兩類訴訟變更的程序中，如何保障辯護(hù)權(quán)的有效行使就顯得極為重要。在西方國(guó)家，一般通過“告知—防御”程序來(lái)嚴(yán)格規(guī)制審判過程中的各種變更權(quán)。比如，在變更指控的罪名之前，法院必須將變更的罪名等事項(xiàng)通知被告人，給予被告人防御的機(jī)會(huì)。如日本刑事訴訟法第 312條第3、4兩款規(guī)定：“法院鑒于審理的過程認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以命令追加或者變更訴因或者罰條，法院在已經(jīng)追加、撤回或者變更訴因或者罰條時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速將追加、撤回或者變更的部分通知被告人”；“法院認(rèn)為由于追加或者變更訴因或者罰條可能對(duì)被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性不利時(shí)，依據(jù)被告人或者辯護(hù)人的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)裁定在被告人進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備所必要的期間內(nèi)，停止公審程序”。再比如德國(guó)，其刑事訴訟法第264條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“法院不受開始審判程序的裁定所依據(jù)的對(duì)行為的評(píng)斷之約束”；第265 條對(duì)在罪名變更的情況下如何保障被告人的辯護(hù)權(quán)進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，并在第1款明確規(guī)定：“如果先前未曾特別對(duì)被告人告知法律觀點(diǎn)已經(jīng)變更，并且給予他辯護(hù)的機(jī)會(huì)的，對(duì)被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決?！倍谟⒚绹?guó)家，基于其當(dāng)事人主義的訴訟制度，則更加強(qiáng)調(diào)對(duì)被告人防御權(quán)的保障。

因此，通過對(duì)西方制度的認(rèn)識(shí)，我們必須建立起在訴訟變更情形中的辯護(hù)權(quán)保護(hù)制度，充分保護(hù)被告方的防御權(quán)利。

(三)量刑領(lǐng)域中公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)的互動(dòng)

在我國(guó)當(dāng)前的司法體制改革過程中，雖然沒有引入英美國(guó)家的專門的量刑聽證環(huán)節(jié)，但是在探索公訴機(jī)關(guān)是否應(yīng)該作出量刑建議的過程中仍然引發(fā)了很大的爭(zhēng)論。從西方國(guó)家的量刑建議制度來(lái)看，雖然各有不同的特點(diǎn)，但一般來(lái)說，都對(duì)此持肯定態(tài)度。比如，英國(guó)的量刑建議可以由緩刑官提出。在美國(guó)，緩刑官和檢察官都可以提出量刑建議。而在大陸法系國(guó)家，“檢察官可以提出量刑建議，這不僅在多數(shù)大陸法系國(guó)家的刑事訴訟法上有明確的或隱含的依據(jù)，而且是大陸法系國(guó)家‘傳統(tǒng)上比較普遍的做法’”。[7]

客觀地說，我國(guó)那些反對(duì)引入量刑建議的人在論證其理由時(shí)，其理論根據(jù)是薄弱的，而支持者的論證卻具有強(qiáng)大的邏輯力量。同時(shí)，從實(shí)踐的角度來(lái)看，公訴機(jī)關(guān)提出量刑建議的做法具有很多的優(yōu)點(diǎn)。⑤

在當(dāng)前的定罪與量刑一體化程序模式下，由于沒有專門的針對(duì)量刑的庭審程序，所以被告方難以對(duì)量刑問題提出較為充分的辯護(hù)意見，難以真正實(shí)現(xiàn)控、辯、審三方之間的牽制與平衡。

有學(xué)者尖銳地指出：“在量刑種類和幅度的選擇問題上，法院由于不舉行專門的庭審程序，無(wú)論是公訴方、被害方還是被告方，都無(wú)法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，量刑幾乎完全成為法院自由裁量的對(duì)象。出庭支持公訴的檢察官盡管可以宣讀起訴書、發(fā)表公訴意見，卻無(wú)法在制度層面上就量刑問題發(fā)表意見，并與辯護(hù)方展開質(zhì)證和辯論。被告人、辯護(hù)人盡管可以在法庭辯論階段提出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護(hù)意見，卻無(wú)法就量刑問題向法庭施加全面有效的影響。特別是在被告方作出無(wú)罪辯護(hù)的情況下，辯護(hù)人更是處于左右為難的尷尬境地：如果不做從輕量刑的辯護(hù)，辯護(hù)律師就無(wú)法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情節(jié)；如果在法庭辯論中提出從輕量刑意見，又勢(shì)必與前面所作的無(wú)罪辯護(hù)意見相悖，以致大大削弱無(wú)罪辯護(hù)的效果?！盵8]

因此，在當(dāng)前的“量刑依附于定罪”的制度下，如何充分保障被告人的量刑辯護(hù)權(quán)就是一個(gè)非常重要的問題。首先，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，如果公訴機(jī)關(guān)不提出量刑建議的話，辯護(hù)方主動(dòng)提出量刑辯護(hù)意見就容易變成“無(wú)的放矢”。只有公訴機(jī)關(guān)率先提出了量刑建議，那么辯護(hù)方才可以有針對(duì)性地提出量刑辯護(hù)。因此，我們需要首先健全公訴機(jī)關(guān)的量刑建議制度。如此一來(lái)，就可以在公訴機(jī)關(guān)的量刑建議、辯護(hù)方的量刑辯護(hù)和法院的量刑決定之間形成一種制衡機(jī)制。但要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就必須要設(shè)立一種相對(duì)獨(dú)立的量刑程序機(jī)制。

其次，必須建立一套對(duì)公訴機(jī)關(guān)的量刑建議進(jìn)行有效監(jiān)督的機(jī)制。因?yàn)橛绊懝V機(jī)關(guān)作出量刑建議的因素有許多，所以，如果沒有有效的監(jiān)督機(jī)制，在公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)的互動(dòng)過程中，極有可能導(dǎo)致各種腐敗行為的發(fā)生，并進(jìn)而使得司法正義或受害方利益受到侵害。因此，西方國(guó)家特別重視對(duì)量刑建議制度的制約和監(jiān)督。而“中立法官的參與或?qū)彶椤币约啊奥蓭煹挠行⑴c”成為重要的保障機(jī)制。比如在法國(guó)，當(dāng)被告與控方進(jìn)行辯訴交易時(shí)，律師必須在場(chǎng)。并且，如果核準(zhǔn)法官基于“案件事實(shí)的本質(zhì)、利害關(guān)系人的人格、被害人的處境或者社會(huì)利益”等要素的考量而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行普通的輕罪庭審，則可拒絕檢察官的量刑建議。同樣，如果被害人的聲明使核準(zhǔn)法官對(duì)“實(shí)施犯罪的條件或者犯罪行為實(shí)施者的品格”產(chǎn)生新的看法，則核準(zhǔn)法官也可以此為由拒絕檢察官的量刑建議。[4](P110)

四、簡(jiǎn)單結(jié)論

在刑事法治的發(fā)展進(jìn)程中，偵查權(quán)、公訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)和審判權(quán)四者之間的良性互動(dòng)是核心，而辯護(hù)權(quán)和公訴權(quán)的良性互動(dòng)又是其基石之一。在進(jìn)一步完善我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟制度的過程中，通過對(duì)當(dāng)前的一些主要的探索性改革試驗(yàn)的分析，我們可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)的牽制和平衡是實(shí)現(xiàn)司法公正的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。并且，辯護(hù)權(quán)和公訴權(quán)的互動(dòng)關(guān)系不能籠統(tǒng)地以“控辯平等”來(lái)概括之。因?yàn)樵诓煌男淌略V訟階段，二者的具體關(guān)系有著不同的表現(xiàn)形式和目標(biāo)追求，各有其自身的特點(diǎn)。就當(dāng)前的改革來(lái)說，重點(diǎn)在于進(jìn)一步完善辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保障機(jī)制，從而使它與公訴權(quán)相互促進(jìn)，共同實(shí)現(xiàn)刑事法治的要求。

[注釋]

①西方有學(xué)者深刻地指出，應(yīng)該將辯護(hù)律師認(rèn)定為一司法機(jī)關(guān)，只有這樣才能充分保障律師辯護(hù)權(quán)的行使。參閱[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第150頁(yè)。

②當(dāng)然，目前我國(guó)的辯護(hù)權(quán)制度與西方國(guó)家的辯護(hù)權(quán)制度相比，還比較不成熟。同時(shí)，由于認(rèn)識(shí)上的不足，以及我國(guó)傳統(tǒng)法制文化的影響，憲法規(guī)定的辯護(hù)權(quán)制度在實(shí)際生活中并沒有得到很好的落實(shí)。比如偵查階段的辯護(hù)權(quán)如何有效行使的問題；重罪訴訟程序中的強(qiáng)制辯護(hù)制度問題；沉默權(quán)存在與否的問題；與證據(jù)采信相關(guān)的程序性辯護(hù)制度的建立問題，等等。

③對(duì)暫緩起訴制度，贊成者有之，反對(duì)者亦有之。比如有學(xué)者指出：站在被害人或者訴訟代理人的立場(chǎng)上看，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施暫緩起訴制度有放縱犯罪行為、漠視被害人的人權(quán)之嫌，會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定和安全；站在被告人的立場(chǎng)上看，檢察機(jī)關(guān)實(shí)施暫緩起訴制度是有意逃避審判，以避免受到證據(jù)排除法則的挑戰(zhàn)，并可能使無(wú)辜的被告人為避免進(jìn)入繁復(fù)的訴訟程序而同意認(rèn)罪，以換取刑事訴訟程序的盡早終結(jié)。肖萍：《暫緩起訴制度研究》，《法學(xué)雜志》2009年第3期，第26頁(yè)。

④各地不起訴聽證制度的形式比較多樣化。它可以由公訴方主持聽證，公開聽取犯罪嫌疑人、被害人、偵查機(jī)關(guān)等利益相關(guān)方的意見。有時(shí)候甚至還邀請(qǐng)人大代表、法學(xué)專家、律師或政協(xié)委員等擔(dān)任評(píng)議員，允許群眾旁聽和新聞采訪。

⑤雖然早在上個(gè)世紀(jì)末，我國(guó)地方檢察院開始“量刑建議機(jī)制”的試驗(yàn)，但直到今天，我國(guó)仍然沒有發(fā)展出類似于英美的量刑前調(diào)查和宣讀調(diào)查報(bào)告制度。不過，在未成年人刑事案件中，開始引入社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度。

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