楊 異，張鐵男，殷 健

(大連理工大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，遼寧 大連 116024)

論網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

楊 異，張鐵男，殷 健

(大連理工大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，遼寧 大連 116024)

研究網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由是重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人和公眾之間利益平衡的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由與一般著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由有較大差別，應(yīng)適當(dāng)縮小網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用范圍。中國目前尚沒有默示許可存在的必要性，應(yīng)適當(dāng)運用安全港原則，在保護(hù)著作權(quán)人利益的同時促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)音樂作品；免責(zé)事由；合理使用；安全港原則；默示許可

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)改變了人們生活的方方面面，逐漸成為音樂作品傳播的最主要渠道。隨著技術(shù)的進(jìn)步，著作權(quán)人對其作品的控制能力越來越弱，這種變化必然會打破原有的著作權(quán)人與使用者之間的利益平衡。而如果限制人們從網(wǎng)絡(luò)獲取音樂作品，那么人們就無法享受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)步所帶來的便捷。如何才能重新平衡著作權(quán)人和社會公眾之間的利益分配，保證著作權(quán)人利益最大化的同時使公眾能夠獲得音樂作品?正確設(shè)計、運用著作權(quán)使用中的一項重要制度——著作權(quán)侵權(quán)免責(zé)事由能夠有效實現(xiàn)這一點。傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)免責(zé)事由包括合理使用、法定許可，但是就像大多數(shù)傳統(tǒng)著作權(quán)制度一樣，傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)免責(zé)事由也毫不例外地受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的挑戰(zhàn)。

《著作權(quán)法》是調(diào)整著作權(quán)的基本法律，網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由仍應(yīng)遵循《著作權(quán)法》的基本規(guī)定。涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)，《著作權(quán)法》在修訂時增加了一個信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但由于規(guī)定較略，2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)成為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的最主要法規(guī)。根據(jù)《條例》的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由主要有合理使用和安全港原則。另外當(dāng)前有不少學(xué)者提出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下音樂作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由應(yīng)包括默示許可原則。以下對合理使用原則、安全港原則、默示許可原則進(jìn)行分析。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用制度述評

合理使用是傳統(tǒng)著作權(quán)法中維護(hù)著作權(quán)使用者權(quán)利的重要機(jī)制。著作權(quán)的首要立法精神是促進(jìn)知識傳播，推動社會進(jìn)步，由此決定了著作權(quán)要保障和促進(jìn)社會分配的正義，保障對精神資源的公正分配。著作權(quán)人在享有專有權(quán)利的同時，也承擔(dān)促進(jìn)其作品更廣泛地被社會利用的義務(wù)。所以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理設(shè)計并運用著作權(quán)的合理使用制度能夠有效地重新平衡著作權(quán)人和社會公眾之間的利益分配，從而維護(hù)著作權(quán)的首要立法目的。

1.合理使用制度的立法分析

法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的秩序。[1]隨著信息傳播技術(shù)的不斷進(jìn)步，法律對于著作權(quán)人的保護(hù)水平也不斷提高。為了維持著作權(quán)人與使用者之間的利益平衡，目前許多國家對合理使用范圍的確定都變得比以前更為嚴(yán)格，許多過去被認(rèn)為屬于合理使用的個人使用行為、為教學(xué)目的而使用的行為等，如今都不在必然是合理使用所包含的范圍內(nèi)。這主要是因為，作品一旦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，僅憑著作權(quán)人個人的能力是很難控制他人的復(fù)制行為的。正因為如此，各國都加強(qiáng)了法律對著作權(quán)的保護(hù)。

目前，對于合理使用制度國際上存在著兩種立法模式。一種是以美國為代表的“因素主義模式”[2]，即以立法的形式確認(rèn)合理性的判斷規(guī)則，采納“四個因素”判定是否屬于合理使用范圍，即使用的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度、對原作品的潛在市場價值產(chǎn)生的影響。另一種是以大陸法系國家為代表的“規(guī)則主義模式”，即指在著作權(quán)法中明確列舉各類合理使用的方式。我國采取的是“規(guī)則主義模式”，在《著作權(quán)法》第22條直接列舉出12種合理使用的方式。而《條例》以著作權(quán)法中的相關(guān)法規(guī)為基礎(chǔ)，在不低于相關(guān)國際公約最低要求的前提下，規(guī)定了為介紹評論、時事新聞報道、教學(xué)科研、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)、時事性文章、公眾上的講話及館藏需要等合理使用具體情形。“規(guī)則主義模式”在實踐中運用時主要存在著如下幾個弊端：一是賦予法官的自由裁量權(quán)較小，法官判定是否構(gòu)成合理使用時，依據(jù)的是具體的法律條文而不是一些指導(dǎo)性的原則，使得法官在實際操作中往往難以達(dá)到較好的審判結(jié)果；二是隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，《著作權(quán)法》中條文式的規(guī)定沒有合理的延展而面臨著新的挑戰(zhàn)，難以適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展和國際公約的規(guī)定。

2.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的制度設(shè)計

在歐美等發(fā)達(dá)國家，著作權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)日漸繁榮并逐漸成為經(jīng)濟(jì)增長的支柱之一?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展使得那些控制著大量著作權(quán)作品的錄音制品公司、出版商、制片廠等著作權(quán)人的商業(yè)利益受到極大威脅。為了避免巨大經(jīng)濟(jì)利益在互聯(lián)網(wǎng)空間喪失，著作權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張的態(tài)勢，著作權(quán)保護(hù)的天平向著作權(quán)人傾斜，導(dǎo)致個人用戶在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的合理使用范圍不斷縮小。最為明顯的是，美國1995年《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書中規(guī)定了大量的著作權(quán)擴(kuò)張的內(nèi)容，相反，關(guān)于合理使用的內(nèi)容只有兩條。由于白皮書過于重視保護(hù)著作權(quán)人的利益，引起了廣大使用者的不滿，所以在之后的《數(shù)字千年版權(quán)法》中立法者采取了較為和緩的做法，即在基本維持現(xiàn)有的著作權(quán)體系的前提下，對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度作出補充規(guī)定。與此相對，以進(jìn)口著作權(quán)產(chǎn)品為主的發(fā)展中國家，其著作權(quán)保護(hù)的側(cè)重點在于保護(hù)使用者的利益，盡量擴(kuò)大使用者可以自由使用的范圍。有些學(xué)者提出，應(yīng)在法律上適度擴(kuò)大對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的限制，增加其“合理使用”的內(nèi)容，[3]可以包括個人瀏覽時進(jìn)行的復(fù)制、用離線瀏覽器下載作品、ISP提供服務(wù)所進(jìn)行的暫時復(fù)制，以及對數(shù)據(jù)庫的特殊保護(hù)等。

在我國構(gòu)建合理使用制度，首先應(yīng)采用“因素主義模式”和“規(guī)則主義模式”相結(jié)合的混合立法模式，在提出一個具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，列舉最重要的合理使用情形；在規(guī)定合理使用的范圍時，應(yīng)當(dāng)通過作品使用的目的、被使用作品的性質(zhì)、所使用部分在作品中的質(zhì)量及所占比例、對潛在市場價值的影響等因素綜合考慮。同時，因為互聯(lián)網(wǎng)的特點，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的合理使用必然會比現(xiàn)實中著作權(quán)的合理使用寬松，對此應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情作出有利于我國現(xiàn)實需要的規(guī)定。著作權(quán)的最終目的是傳播文化和知識，對其過分限制只會適得其反。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的不應(yīng)只是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，也應(yīng)該是最大限度地鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和文化傳播。

二、安全港原則的引入及適用分析

1.安全港原則的引入

“安全港原則”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要證明自己遵循了預(yù)先確定的程序和規(guī)則，就可以證明自己對侵權(quán)行為的發(fā)生沒有過錯，從而不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知或未參與侵權(quán)行為，則可以“安全港原則”來抗辯從而免責(zé)。安全港原則是一個典型的舶來品，最早提出安全港原則條款的美國在該原則的法律適用上曾經(jīng)有許多經(jīng)典案例，其中最著名的一個是Netcom案。這個案例認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于其用戶的侵權(quán)行為在“知道”該侵權(quán)行為存在的情況下，要承擔(dān)一定的刪除或者阻止接觸這些信息的義務(wù)，否則要承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。[4]1998年美國通過了著名的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法在很大程度上吸收了Netcom案判決中所體現(xiàn)出的精神。美國學(xué)者指出，美國電信產(chǎn)業(yè)能夠有機(jī)會改變著作權(quán)人的嚴(yán)格責(zé)任主要來自于兩個方面的影響：一是Netcom案，該案件拒絕對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加以嚴(yán)格責(zé)任；另一個是在討論《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的外交會議上，大多數(shù)國家拒絕了美國代表所提出的要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的建議。之后，包括歐盟和我國在內(nèi)的很多國家都采納了這樣的思想，即對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供安全港保護(hù)，并要求其承擔(dān)“通知-刪除”義務(wù)和責(zé)任。

安全港原則將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的證明方法和證明內(nèi)容規(guī)范化，從而減輕了他們的舉證責(zé)任，讓誠實經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不必再為無謂的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險擔(dān)心。安全港原則本質(zhì)上體現(xiàn)了法律要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的公平原則，即通過區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型及行為等來確認(rèn)他們的責(zé)任，并讓其在有證據(jù)證明的情況下免除或減輕責(zé)任。這種公平取向在目前各國的立法和司法實踐中均有體現(xiàn)。我國在《條例》中也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)事由。

2.安全港原則適用中的問題分析

我國現(xiàn)行法律中安全港條款體現(xiàn)在《條例》第23條中，從本質(zhì)上來看，安全港原則是著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間所達(dá)成的妥協(xié)，著作權(quán)人一方免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接侵權(quán)的責(zé)任，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則要以合理的注意來與著作人合作阻止侵權(quán)的發(fā)生，履行所謂“善良管理人”的義務(wù)。但該條法律在實踐中被運用時造成了不少誤解，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能認(rèn)為只要不主動參與侵權(quán)行為就應(yīng)該得到保護(hù)。但是，仔細(xì)研究安全港原則產(chǎn)生和發(fā)展的過程可以發(fā)現(xiàn)，所謂安全港原則是相對于著作權(quán)權(quán)利人曾經(jīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，而在著作權(quán)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間所達(dá)成的妥協(xié)，免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責(zé)任，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一個安全港。因此，作為對價則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行善良管理人的義務(wù)，積極配合著作權(quán)權(quán)利人制止、打擊侵犯著作權(quán)的行為。

在具體運用中，我國在《條例》中規(guī)定的關(guān)于適用安全港原則的5個免責(zé)條件過于嚴(yán)格，比美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定還要嚴(yán)格，這使得在具體適用安全港原則時門檻過高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能很好地獲得安全港所應(yīng)提供的保護(hù)，進(jìn)而對我國的網(wǎng)絡(luò)及信息技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生一定影響。另外，在《條例》中對適用安全港原則的具體程序規(guī)定尚不夠明確，最突出的就是“通知與移除規(guī)則”表述不夠具體，比如著作權(quán)人應(yīng)以何種形式通知，怎樣判斷通知已經(jīng)到達(dá)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如何認(rèn)定通知到達(dá)后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“已知”或“應(yīng)知”。這些問題都需要進(jìn)一步明確。

三、關(guān)于默示許可制度

網(wǎng)絡(luò)音樂作品的默示許可，是指網(wǎng)絡(luò)音樂作品的著作權(quán)人本人將數(shù)字化作品上傳到網(wǎng)絡(luò)后，即應(yīng)推定為其對作品在網(wǎng)絡(luò)中的某些使用已經(jīng)默示同意。在對含有著作權(quán)作品的文件進(jìn)行上載、傳播和下載的過程中，存在著許多使用者使用作品而未經(jīng)著作權(quán)人許可授權(quán)，但也未被著作權(quán)人追究侵權(quán)責(zé)任的情形，通常把這種情形理解為著作權(quán)人的默示許可。沉默即是同意，這一看法要在法律上成立，必須是在法律有明文規(guī)定的情形下，但至今為止，在國際公約、國際條約和各國國內(nèi)立法中均未對著作權(quán)的默示許可作出過任何明確的規(guī)定，我國法律法規(guī)也從未規(guī)定其為網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)的免責(zé)事由。

1.默示許可制度的內(nèi)涵

默示許可制度的核心是從著作權(quán)人的行為中推定其愿意通過網(wǎng)絡(luò)散布、傳播其作品，是作者主觀意志的一種反映。但就作品在網(wǎng)上的傳播，即使可以推定著作權(quán)人的默示許可，也不能推定著作權(quán)人將其作品的著作權(quán)作為公有領(lǐng)域的財產(chǎn)無條件提供給大眾，使用者可以對其進(jìn)行以營利為目的的下載或復(fù)制行為，在此種情況下仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)為使用者侵害了著作權(quán)人的著作權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)音樂作品的傳播，相對于一般文學(xué)作品帶有更明顯的營利性目的[5]，而以營利為目的使用他人作品無論如何也不能成為著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，顯然，這種情況下侵權(quán)行為是成立的。正因為“默示許可”的觀點并未得到我國《著作權(quán)法》的認(rèn)可，因此在法無明文規(guī)定的情況下推定著作權(quán)人放棄其著作權(quán)是不合理的，也是有違法律精神的。

2.默示許可制度的取舍

依照默示許可的理論，公眾在互聯(lián)網(wǎng)上對作品合理使用的權(quán)利空前擴(kuò)張，而著作權(quán)人的權(quán)利則被不合理地縮小，其著作權(quán)無法得到有效的保障。這無疑不利于提高著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性，也不利于保持著作權(quán)人與使用者之間利益的平衡。作品在互聯(lián)網(wǎng)上的隨意傳播必將導(dǎo)致著作權(quán)人的利益受到損害，而在網(wǎng)上對作品隨意變更、刪改也會對著作權(quán)人的權(quán)利造成其他不良影響。因此，在互聯(lián)網(wǎng)上也應(yīng)嚴(yán)格保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，不得無限制地適用默示許可制度。默示許可的范圍同合理使用的范圍基本上是一致的，即僅限于對于公眾合理的瀏覽及以個人使用為目的的復(fù)制等。除此之外，默示許可至少還應(yīng)有兩個方面的限制。一方面，必須有充足理由，如著作權(quán)人聲明或行為表明網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)人真實的意思表示，愿意將其作品上傳網(wǎng)絡(luò)，在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，此時才應(yīng)當(dāng)推定著作權(quán)人對他人使用其作品的默示許可。另一方面，即便在默示許可狀態(tài)下使用者也不得侵犯著作權(quán)人的其他相關(guān)權(quán)利。例如，著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)作品采用加密等技術(shù)措施時，就應(yīng)推定為該作品的使用未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)許可，他人擅自解密使用就構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)；在任何情況下，以營利為目的的下載或其他復(fù)制行為，都應(yīng)被認(rèn)定為侵害了著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)而應(yīng)追究侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，依照我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》和比照我國目前的數(shù)字音樂著作權(quán)的保護(hù)水平，默示許可制度并不適合我國現(xiàn)階段的國情，不宜適用。

四、結(jié) 語

由此可見，應(yīng)該在正確把握知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立目標(biāo)的基礎(chǔ)上，以利益平衡為根本出發(fā)點，借鑒相關(guān)國家的成熟立法，充分考慮我國的現(xiàn)實需要，對網(wǎng)絡(luò)音樂作品著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由進(jìn)行構(gòu)建，并根據(jù)國際規(guī)則適當(dāng)調(diào)整相應(yīng)立法保護(hù)的水平，重新平衡著作權(quán)人、傳播者、使用者三方利益，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)音樂作品健康發(fā)展。

[1]博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：252.

[2]劉茂林.知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：法律出版社，1996：240.

[3]陳智倫.計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)問題探析[J].四川大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，1999(3)：101.

[4]KUESTER J R, MCCLURE D R. Internet service providers face contributory infringement suits from software copyright owners based on the infringing activities of service subscribers[EB/OL].(2009-01-10)[2009-12-05].http://www.tkhr.com/docs/kmspa1.pdf.

[5]陳美章，劉江彬.數(shù)字化技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2000：105.

Onexemptionsofnetworkmusiccopyrightinfringementliability

YANG Yi, ZHANG Tie-nan, YIN Jian

(College of Humanities and Social Sciences, Dalian Univ. of Technology, Dalian 116024, China)

Researching the exemptions of network music copyright infringement liability is the key issue to rebuild the interests balance between the copyright owners and the public under the network environment. As there are big differences between network copyright infringement liability exemptions and general copyright infringement liability exemptions, the reasonable scope of usage shall be narrowed down under the network environment. Currently, there is no need for the existence of implied license in China, while the safe harbor principles should be propely used to protect the interests of copyright owners and promote the healthy development of Internet.

network music; exemptions; intelligent use; safe harbor principles; implied license

1671-7041(2010)04-0075-04

D923.41

A*

2010-02-26

遼寧省教育廳高等學(xué)?？蒲许椖坑媱?2009B046)

楊 異(1977-)，女，貴州人，博士研究生，講師