□王 駿 [武漢大學 武漢 430072]

巨額財產(chǎn)來源不明罪若干訴訟問題探討

□王 駿 [武漢大學 武漢 430072]

巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在證明責任轉(zhuǎn)移的問題，犯罪嫌疑人提供證據(jù)說明其財產(chǎn)來源是在履行實體義務。初始的責令說明只是處于尚未立案的初查階段。只有檢察機關才具有刑法所要求的責令說明權。判決生效后查明財產(chǎn)來源的，仍應維持原判。

巨額財產(chǎn)來源不明罪; 訴訟; 證明責任; 立案; 原判

巨額財產(chǎn)來源不明罪自其設置以來，在司法實踐中得到了一定程度的適用，懲罰了一批腐敗分子。但是，該罪在理論與實務上仍存在很多爭議點。對于其實體方面，學界研究頗為全面和深入，但對該罪在訴訟中所涉及的一些疑難問題則研究不夠。本文擬對此展開探討。

一、證明責任

巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責任問題，是該罪在刑事訴訟中遇到的一個重要問題，也是學者們爭議較大的一個問題。具體來講，學界主要是在巨額財產(chǎn)來源不明罪在實際運作中是否改變了由公訴機關承擔證明責任的證明規(guī)則方面存在爭議。持否定意見的學者認為，在巨額財產(chǎn)來源不明案中證明規(guī)則并沒有改變，仍然由檢察機關負舉證責任[1]。要證明被告人是否犯有本罪，只要證明該被告人是否屬于本罪的主體范圍內(nèi)，其擁有和支出的財產(chǎn)為多少，其實際合法收入及查清的犯罪行為所得為多少就行，因為這兩者之差便是來源不明的財產(chǎn)；而要證明這些事實，司法機關完全有能力搜集到有關證據(jù)進行證明，根本沒有必要實行證明責任倒置[2]。而持肯定觀點的學者認為，被告人在巨額財產(chǎn)來源不明案中應當承擔證明責任，并認為這是一種證明責任的倒置，它是傳統(tǒng)刑事證據(jù)理論中被告人不承擔證明責任的例外，是對我國傳統(tǒng)證據(jù)理論的一個突破[3]。

在巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的問題上，一直存在“不作為說”與“持有說”的尖銳對立。而這正是理解與適用該罪的關鍵，幾乎所有關于本罪的爭議，莫不發(fā)端于此，證明責任問題也不例外。筆者認為，該罪是純正不作為犯罪，“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”和“責令說明來源”都是本罪成立的前提，“拒不說明”才是該罪的實行行為。說明義務在這里是以實體義務的面目出現(xiàn)的，行為人的說明不是在承擔證明責任，而是在履行實體上的義務。相較而言，巨額財產(chǎn)來源不明罪需要用證據(jù)證明的案件事實的范圍比貪污罪和受賄罪狹窄而且簡單，易于證明，但這是由該罪的犯罪構成決定的，客觀上的確減輕了檢察機關的證明責任。然而，這里并不存在司法運作中的證明責任轉(zhuǎn)移問題,而是一開始就從立法上減輕了司法機關的證明責任。認定巨額財產(chǎn)來源不明罪，只需證明國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大且來源不明，行為人又拒不說明差額部分來源；這就明顯降低了檢察機關的起訴證明責任，可以節(jié)約司法資源。

但是，如果堅持持有說，就會導致完全不同的結論。持這一觀點的代表人物當屬儲槐植教授?！拔艺J為法條第一句已表明了此罪的基本要件，即（國家工作人員）持有（或擁有）超過合法收入的巨額財產(chǎn)（罪名）。主體是國家工作人員，他們應當為政清廉，公眾對擁有超過合法收入的巨額財產(chǎn)的國家工作人員持否定態(tài)度是無疑的，這一事實本身就有損政權聲譽，具有危害性。法律設此罪與設非法持有毒品罪出于同一考慮。……法條所寫‘可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的’，是工作程序，絕非實體上的構成要件。而且從本質(zhì)上看，這是多余的。承辦這類案件時都必然會這樣做。如果被告人‘能說明其來源是合法的’，當然不成立犯罪。其實其他案件也如此，例如受賄罪案，如果被告人能說明其接受的財物是合法的，也不成立犯罪。這多余的寫法還給人以主體負有說明義務的錯覺。此罪在控告時公訴人已證明了被告人現(xiàn)有財產(chǎn)大大超過了其合法收入，如果被告人不舉證反駁，則罪名成立。所以這里并沒有特別規(guī)定被告人的證明責任，也說不上什么證明責任轉(zhuǎn)移的問題”[4]。筆者暫且假定該罪就是持有型犯罪，那么，控方所要證明的有哪些事實呢？如果持有對象是不明財產(chǎn)，那就是差額部分來源不明。試問，查出“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”，控方的證明責任就履行完了么？這個時候，控方有差額部分是來源不明的確鑿證據(jù)了嗎？顯然沒有。如果有，還有什么必要去責令說明？事實上，本罪與真正意義上的持有型犯罪的根本區(qū)別即在于此：該罪持有對象“不明財產(chǎn)”的確定需要持有人作出說明，而像毒品就不同，它的性質(zhì)是不證自明的。而這正是在刑事實體法中不得不寫入“責令說明來源”這一所謂“程序性規(guī)定”的內(nèi)中奧秘！既然控方不能單獨證明差額部分“來源不明”，那么，要求持有人說明來源，其不能說明的，才能確定是“來源不明”，這不是轉(zhuǎn)移證明責任是什么？沒有持有人的“不能說明”，又焉有控方指控“來源不明”？這實際上就等于讓被告人承擔了自證無罪的義務！如果持有對象是非法財產(chǎn)，那么司法機關就更不能完全履行證明責任了。“不明”都有賴于被告人的不能說明佐證，更何況“非法”？能證明是非法來源，本罪也就沒有存在余地了。儲教授舉出受賄罪的例子，來論證本罪的證明方式與其他罪并無二致，其實也是值得商榷的。在受賄罪中，控方所承擔證明責任的事實范圍就是刑法第385條的規(guī)定內(nèi)容，至于被告人能說明其接受的財物是合法的，從而不成立犯罪，這屬于被告方承擔提出證據(jù)的責任，即在控方已經(jīng)履行完其證明責任后，被告方恐有被定罪之虞而據(jù)理反駁，這里當然無所謂證明責任轉(zhuǎn)移問題。非法持有毒品罪也是一樣：法律只要求控方證明被告人確實占有毒品即可，并不要求其證明被告人不具有合法持有的理由。

但是，否定巨額財產(chǎn)來源不明罪存在證明責任轉(zhuǎn)移問題的學者大多認為被告人提供證據(jù)說明其財產(chǎn)來源的行為，是被告人行使辯護權的行為[5]。筆者認為這種說法不妥。首先，提供證據(jù)說明其財產(chǎn)來源的行為是履行實體義務的行為，而不是什么行使辯護權這一訴訟權利的行為；其次，對犯罪嫌疑人的指控，是從其不履行說明義務時才開始，而不是查出其擁有明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)就可以對其指控，而辯護權是針對指控犯罪而言的，還沒到指控之時，何來辯護權的行使？最后，辯護權可以行使，也可以放棄，并不會因此產(chǎn)生相應的法律責任，換言之，辯護權只是一種權利。但在該罪，如果不說明財產(chǎn)來源，就會招致不利于己的后果，這就不能算是辯護權的行使了。

二、立案條件

我國刑事訴訟法第86條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。”據(jù)此，我國多數(shù)學者認為刑事案件的立案條件是“有犯罪事實需要追究刑事責任”。具體來說，“有犯罪事實”是立案的事實條件，是指有一定證據(jù)證明因而有理由相信有犯罪事實發(fā)生。這不意味著證實犯罪的證據(jù)需要確實充分，但也不是辦案人員憑估計、猜測得出的結論。這里所指“有犯罪事實”，主要是指犯罪事件已經(jīng)發(fā)生，即有犯罪的客體和客觀要件；而對犯罪主體和犯罪主觀方面的查明則不是立案的必要條件，而是立案后需要進一步查清的問題?！靶枰肪啃淌仑熑巍?，是立案的法律條件，指根據(jù)上述事實條件，依照刑事法律的有關規(guī)定應當追究作案人的刑事責任[6]。

筆者認為，這樣理解刑訴法關于立案條件的規(guī)定是值得商榷的?！罢J為有犯罪事實需要追究刑事責任”才應當是刑事案件的立案條件。從認識論的角度來看，立案尚處于刑事訴訟程序的發(fā)動階段，遠未到查清案件事實，證據(jù)確實、充分的程度，在這個階段，怎么能要求辦案人員肯定有犯罪事實發(fā)生？一種行為構不構成犯罪，只能由人民法院依法裁判，在此之前，我們決不能稱該行為為“犯罪行為”，頂多也就是個“犯罪嫌疑事實”。通說還認為，“有犯罪事實”，主要是指犯罪事件已經(jīng)發(fā)生，即有犯罪的客體和客觀要件，這同樣令人難以茍同。發(fā)生的事件的確很有可能是“犯罪事件”，但經(jīng)過偵查，完全有可能發(fā)現(xiàn)根本不是“犯罪事件”，例如起初以他殺立案，后查明系自殺的情況，怎么能說“犯罪事件已經(jīng)發(fā)生，即有犯罪的客體和客觀要件”？因此，“認為”二字對于立案條件來說必不可少。簡言之，只要認為有犯罪嫌疑、需要追究刑事責任就可立案。

初看起來，本罪的成立是以司法機關的責令為前提的，行為人在此基礎上拒不履行說明義務，那么，本罪豈不是成立在訴訟過程之中？有論者據(jù)此稱本罪為“追訴之罪”，因為“就案件起源來說，可能先是由紀檢或監(jiān)察部門介入，但最終都會轉(zhuǎn)入檢察機關，由他們進行立案偵查，進一步確認犯罪事實，在偵查階段，行為人針對檢察部門的責令說明，不能說明其來源合法的，檢察部門將視其為犯罪進而提起控訴……所以本罪具有明顯的追訴性”[7]。這樣一來，本罪的立案豈不違反了刑事案件的立案條件？法律豈不是在制造犯罪行為，而不是在評價客觀行為？

筆者認為，上述稱該罪為“追訴之罪”的認識實是一種曲解。僅僅國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，尚不能作為立案的理由。這個時候還不能認為財產(chǎn)擁有者有構成犯罪的嫌疑，除非有一定證據(jù)證明此財產(chǎn)可能系貪污受賄等所得，才可以貪污受賄等犯罪嫌疑立案；也不能認為有構成該罪的嫌疑，因為尚未責令擁有者說明差額財產(chǎn)來源，怎能說擁有者有拒不說明的犯罪嫌疑？換言之，未經(jīng)責令，檢察機關是不能立案的。筆者注意到，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第6章第2節(jié)專門規(guī)定了“初查”階段，置于第3節(jié)“立案”之前，這兩節(jié)與第1節(jié)“受案”一起，構成了一套完整的檢察機關的立案工作程序。該規(guī)則第128條明確規(guī)定：“……初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。”可見，該罪中的責令說明，正是在此階段進行的，被責令人如拒不說明，這才予以立案的。國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，這只能作為初查的線索，還只是處于受案階段，而不是立案的理由。說白了，巨額財產(chǎn)來源不明罪的立案條件與其他罪并沒什么兩樣：犯罪嫌疑出現(xiàn)在初查階段，此時尚未立案，也就是訴訟過程還未開始，與刑事訴訟立案的基本原理沒有沖突。

而在司法實踐中，往往是這樣來對巨額財產(chǎn)來源不明罪進行立案的：在偵查貪污、受賄等案件的過程中，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人擁有巨額的并未涉及所偵案件的財產(chǎn)，且無法查實來源，于是責令所偵案件的嫌疑人說明，其不能說明，然后以巨額財產(chǎn)來源不明罪立案。這樣，所謂的該罪成立于訴訟過程中，其實是指的其他案件的訴訟過程，而不是該罪的訴訟過程，這正如偽證罪的成立時間一樣。某一個具體犯罪行為的成立，一定是在追訴之前的，巨額財產(chǎn)來源不明罪也不例外。

三、有權責令說明的機關

我國刑法并未明確規(guī)定有權責令說明的機關，而責令說明是認定本罪的一個重要環(huán)節(jié)，因此，如何理解有權責令說明的機關，就直接影響到對是否成立本罪的判斷，很有必要加以界定。

目前，關于責令說明的主體，學界有如下幾種觀點：

第一種，監(jiān)察機關和檢察機關是責令說明的主體。根據(jù)行政監(jiān)察法第19條第2項、第20條第3項以及第21條的規(guī)定，監(jiān)察機關享有責令就監(jiān)察事項涉及的問題作出解釋和說明的權力、進行“雙規(guī)”的權力以及查詢、提請凍結有關存款的權力。因此，監(jiān)察機關可以成為責令主體。根據(jù)憲法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，因而檢察機關是當然的責令主體[8]。

第二種，只有檢察機關是責令說明的主體。責令說明屬于刑事訴訟活動，涉及國家工作人員職務犯罪的案件依法應由檢察機關立案偵查。檢察機關具有立案偵查權，并且能夠采取一定的強制措施，而本人所在單位、主管機關、監(jiān)察機關則不具備這些權力。同時，如果這些機關責令嫌疑人說明后，打草驚蛇卻又不能采取強制措施，往往導致嫌疑人有充足的時間做手腳而逃避罪責。因此，從法律上和實踐中來看，檢察機關有責令權，而本人所在單位、主管機關、監(jiān)察機關只能向檢察機關舉報或?qū)⒂嘘P證據(jù)材料移交檢察機關[9]。

第三種，應從兩階段來確定責令說明的有權機關：在進入刑事訴訟以前，責令說明的有權機關包括本人所在單位、主管機關、監(jiān)察機關等機構；而進入刑事訴訟程序以后，責令說明的有權機關包括公安機關、檢察機關與審判機關。在論證本人所在單位、主管機關、監(jiān)察機關等機構有責令權時，該觀點主要是從相關行政法規(guī)、政策性文件的規(guī)定出發(fā)的；而認為公安機關也有責令權，則是出于公安機關在偵查其他案件時可能會發(fā)現(xiàn)嫌疑人擁有來源不明的巨額財產(chǎn)，所以有權責令說明；人民法院有責令權則兼有訴訟法與實體法的雙重根據(jù)[10]。

筆者認為，只有檢察機關才具有刑法所要求的責令說明權。首先，責令說明是本罪成立的前提，讀者可能也已經(jīng)看出，筆者這里所探討的，是實體法意義上的責令說明，而絕不是程序上的諸如審判過程中法院的要求說明；其次，其他機關在訴前的責令，如果是對差額部分在30萬元以上的，就應當移交檢察機關處理。這個時候，這類機關不宜繼續(xù)責令說明。此前的責令行為，充其量只能算是初步的查詢，而不是刑法上所要求的作為成立本罪前提的責令說明；再次，依照本罪犯罪主體的特點，仍應劃歸檢察機關管轄；最后，本罪之客體要件之一為司法機關的正?；顒?。對其他非司法機關的責令拒不說明，肯定不能符合這一要件。而這里所謂的司法機關，就是指檢察機關。

四、說明財產(chǎn)來源的時間

在司法實踐中，有的犯罪嫌疑人或被告人為逃避罪責，對一項財產(chǎn)的來源先后作出不同的說明，特別是提出虛假說明被查證否決后又提出新的說明，以拖延時間，司法機關為此耗費大量的人力、物力和時間，使司法機關似乎被犯罪嫌疑人或被告人“牽著鼻子走”；有的在檢察機關不能說明而在法院審判期間已予說明；還有的在判決生效后才予以說明。因此，司法部門很多同志主張應限定行為人在一定期限內(nèi)對自己的財產(chǎn)來源作出說明。具體應限定多長的時間，意見還不統(tǒng)一。有的認為應限制在法院對案件的受理上，也有的認為應限制在責令說明后的1個月。據(jù)此，學界有人主張，應該有一時間限制，凡超過時間限制的，檢察機關應該認定行為人構成巨額財產(chǎn)來源不明罪，依法提起公訴。對于具體多長期限，一般在責令說明后1個月為宜，如果財產(chǎn)數(shù)量多、情況復雜的，不得超過3個月[9]。

在刑法條文中，并未規(guī)定說明財產(chǎn)來源的時限。而在一個具體的訴訟程序中，基于程序及時終結的原則，不可能耗費大量司法資源去應對拒不說明等行為，因而必須在程序上設定一個說明義務的履行期間。在這個問題上，本罪與刑法第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪、第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪很類似，在履行義務上必須有一個確定的期限。在此期限過后，即使履行了義務，也只能以撤銷案件、不起訴或者判決無罪等方式予以處理。前文已經(jīng)指出，本罪中的責令說明，是在檢察機關初查活動中進行的，被責令人如拒不說明，這才予以立案。國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，這只能作為初查的線索，還只是處于受案階段，而不是立案的理由。所以，一旦立案，即使履行了說明義務，也只能通過訴訟程序上的決定、判決等加以處理。至于說明時限的長短，結合初查的期限規(guī)定進行限制即可。

五、判決生效后查明財產(chǎn)來源的處理

在司法實踐中，這個問題是不可避免的：以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪，實際上是在沒有查清巨額財產(chǎn)真實來源的情況下所作出的一種追究刑事責任的方式。而對行為人以本罪定罪判刑后，在服刑期間或刑滿釋放后，行為人又舉證說明了巨額財產(chǎn)的來源，或者司法機關又查清了巨額財產(chǎn)的真實來源，對此應當如何處理？這是個非常棘手的問題，在刑法學界仍存在很大爭論。1）維持原判說。該說認為，本罪該罰的行為是拒不說明巨額財產(chǎn)的真實來源，行為人是因為實施這一不作為行為而受罰的，原判決仍然有效。若查明或被告人說明巨額財產(chǎn)是系合法或違法所得，對原判不產(chǎn)生影響；若查明或被告人說明巨額財產(chǎn)系其他犯罪所得，如果原判刑罰尚未執(zhí)行完畢，應當根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，對原罪和新查出的罪實行并罰，如果原判刑罰執(zhí)行完畢，只對新查出的罪定罪量刑。這是因為行為人拒不說明巨額財產(chǎn)真實來源的行為已構成犯罪，已經(jīng)產(chǎn)生了相應的社會危害，應當予以懲處，判決生效以后查明巨額財產(chǎn)真正來源的某種具體的犯罪也有其自身的社會危害性，同樣應當懲處。前一種犯罪的社會危害性為后一種犯罪的社會危害性所不能包含，因而應當并罰[10]。2）分別處理說。該說認為，應該實事求是，區(qū)別不同情況，分別依法處理。第一，對判決生效后，重新查清了財產(chǎn)來源的，如果是屬行為人其他犯罪所得的，應重新起訴和審理，撤銷原判，依法對查清的所犯罪行進行判處，并將以前拒不說明真實來源的行為，作為量刑的情節(jié)考慮，對已服刑期可予折抵。第二，對判決生效后，重新查清了財產(chǎn)是被告其他違法所得，則應重新審理，撤銷原判，宣布無罪，違法所得予以沒收。第三，對判決生效后，重新查清或者行為人說明了財產(chǎn)屬于合法來源的，應重新審理，撤銷原判，宣布無罪，發(fā)還原判收繳的差額部分給本人[11]。

筆者贊同維持原判說。并分兩種情形：

第一種，行為人在判決生效后又說明了財產(chǎn)來源的處理。前面已經(jīng)論述到，說明義務的履行必須在一定期限內(nèi)，超過期限的說明不能改變原來犯罪的成立。就像拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪及拒不執(zhí)行判決、裁定罪一樣，難道判決生效后又提供了間諜犯罪證據(jù)或執(zhí)行了有關判決、裁定，就可以撤銷原判了？顯然不行。還應指出的是，如果行為人在服刑期說明了財產(chǎn)系其他犯罪所得，且該罪仍在追訴期限內(nèi)，就應與巨額財產(chǎn)來源不明罪一起數(shù)罪并罰，說明行為可以視為后罪的自首；如果是在服刑完畢后說明的，只按后罪處理即可。

第二種，司法機關查出財產(chǎn)真實來源的處理。如果查明系其他犯罪所得，且仍在追訴期限內(nèi)，原判執(zhí)行完畢的，只按后罪處理，未執(zhí)行完畢的，與前罪一起數(shù)罪并罰。如果查明系合法所得或一般違法所得，因為原判是針對“明顯超過公開收入”且未履行說明義務這一事實作出的，只要是對未申報的不明財產(chǎn)，都要責令說明。在義務履行期完結后，即便查明是合法或一般違法所得財產(chǎn)，也不能改變原已存在的不作為犯罪。原判并無錯誤，所以不能撤銷原判，而應加以維持。

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編輯 范華麗

A Research on Some Litigation Issues of the Crime of Holding a Huge Sum of Property with Unidentified Sources

WANG Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

There is no transfer of proof burden on the crime of holding a huge sum of property with unidentified sources.The suspect’s providing evidence to note the source of property is to fulfill entity obligation.The initial order to explain is in the preliminary investigation stage,not in the filing procedure.Only the prosecution has the power of ordering to explain which is required by criminal law.The original judgment should be maintained even if the source of property has been identified.

the crime of holding a huge sum of property with unidentified sources; litigation; proof burden;the filing procedure; the original judgment

F7

A

1008-8105(2010)06-0083-05

2010 - 06 - 09

王 駿（1975 -）男，武漢大學法學院博士研究生.