司法官遴選制度比較研究—兼論中國(guó)司法官遴選制度的構(gòu)建

李湘剛

“法不只是單純的思想，而是有生命的力量。因此，正義之神一手提著天平，用它衡量法；另一手握著劍，用它維護(hù)法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。只有正義之神操劍的力量和掌握天平的技巧并駕齊驅(qū)時(shí)，完美的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位?！盵1]“司法公正是人類進(jìn)入文明社會(huì)以來，為解決各類社會(huì)沖突而追求的一種法律理想和法律評(píng)價(jià)?！盵2]司法公正與司法權(quán)威是法院的有力武器，二者相輔相成，缺一不可，缺一是單刃刀，齊備是雙刃劍。司法公正與司法權(quán)威需要完善立法，更需要精英化司法官隊(duì)伍?，F(xiàn)代各國(guó)普遍把抬高司法官準(zhǔn)入門坎，建立嚴(yán)格的司法官遴選制度，作為實(shí)現(xiàn)司法公正第一關(guān)口。中國(guó)司法改革10多年，立法基本完善，而司法官隊(duì)伍令人堪憂，司法官整體素質(zhì)偏低是制約依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的瓶頸。保障司法官精英化是中國(guó)司法改革的關(guān)鍵。司法考試制度的確立表明中國(guó)司法官遴選制度正走向規(guī)范化、科學(xué)化和現(xiàn)代化。在司法官遴選制度比較研究基礎(chǔ)上，提出中國(guó)司法官遴選制度構(gòu)建的設(shè)想。

一、司法官遴選制度比較研究

（一）三種司法官遴選模式

現(xiàn)代法治國(guó)家法律無處不在，絕大多數(shù)情況下法律被自覺遵守，當(dāng)事人難以自行解決的疑難問題才納入司法軌道。法官是疑難問題解答者，素質(zhì)高于普通人，否則司法判決無權(quán)威。故現(xiàn)代法治國(guó)家一般建立嚴(yán)格的司法官遴選制度，確立司法官職業(yè)一體化、專業(yè)化和精英化原則，實(shí)現(xiàn)司法官逐級(jí)晉升制，是司法官遴選制度通用規(guī)則。因各國(guó)歷史傳統(tǒng)、政治制度、法律制度不同，有三種各具特色的司法官遴選模式：英美為代表的英美法系國(guó)家注重司法官經(jīng)驗(yàn)化；法德為代表的大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)司法官專業(yè)化；日本為代表的混合型實(shí)行法律職業(yè)一體化。

1.英美法系國(guó)家模式

英美法系國(guó)家司法官遴選一般采用“經(jīng)驗(yàn)”、“精英”、“年長(zhǎng)”原則。公民當(dāng)司法官，先受大學(xué)教育，獲得法學(xué)學(xué)位，然后擔(dān)任律師，經(jīng)長(zhǎng)期鍛煉，積累司法職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，最后從律師中選任司法官。在英國(guó)，公民先受3年大學(xué)法學(xué)教育，獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位，然后申請(qǐng)考試，通過者到英國(guó)律師公會(huì)所屬四大法學(xué)院之一學(xué)習(xí)1年，合格者獲得四大法學(xué)院律師學(xué)位，見習(xí)1年后為法官資格。經(jīng)一定年限律師生涯（除治安法院法官外，一般見習(xí)1年后為正式律師，高等法院法官有出庭律師經(jīng)驗(yàn)10年以上）才被提名為法官。法官產(chǎn)生方式是任命制，中央統(tǒng)一行使任命權(quán)，以英王名義任命。身兼立法、行政、司法三職務(wù)的上議院議長(zhǎng)即大法官，由首相提名，英王任命；上議院法律議員、副大法官、上訴法院法官和高等法院法官等，經(jīng)大法官推薦，由首相提名，英王任命；巡回法官、記錄法官和領(lǐng)薪治安法官由大法官提名，英王任命；治安法官由大法官以英王名義直接任命。[3]

在美國(guó)，除治安法官外，任何法官須獲得法學(xué)學(xué)位，然后通過律師資格考試，一般要求律師經(jīng)驗(yàn)6年以上。聯(lián)邦法官由總統(tǒng)提名，參議院以簡(jiǎn)單多數(shù)票通過。州最高法院以下各級(jí)法院法官選任一般由首席行政長(zhǎng)官授權(quán)司法部長(zhǎng)或副職進(jìn)行?？偨y(tǒng)提名是美國(guó)律師公會(huì)（ABA）的聯(lián)邦司法委員會(huì)15名成員在起作用，該委員會(huì)對(duì)所有被總統(tǒng)提名的聯(lián)邦法官素質(zhì)進(jìn)行評(píng)估，通常6～8個(gè)月內(nèi)完成，并將結(jié)果WQ（非常合格）、Q（合格）、NQ（不合格）提交司法部長(zhǎng)，然后總統(tǒng)依據(jù)結(jié)果決定正式提名者，不合格者被提名機(jī)會(huì)很少，一般不推薦無出庭經(jīng)驗(yàn)的律師，候選人要有12～15年法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。最高法院首席大法官的意見對(duì)總統(tǒng)提名也有一定影響。實(shí)行聯(lián)邦制的美國(guó)，聯(lián)邦法院系統(tǒng)分最高法院、上訴法院和地區(qū)法院三級(jí)，約1 500名聯(lián)邦法官全部由總統(tǒng)提名，經(jīng)聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)，再由總統(tǒng)任命。[4]各州設(shè)法官培訓(xùn)和研究中心，負(fù)責(zé)對(duì)新任法官進(jìn)行上崗教育，對(duì)現(xiàn)任法官進(jìn)行知識(shí)、觀念和方法論更新教育。除接受法律專業(yè)繼續(xù)教育外，法官要在法官培訓(xùn)和研究中心接受個(gè)人品德、職業(yè)道德、紀(jì)律教育及各種社會(huì)科學(xué)理論、有關(guān)科學(xué)技術(shù)課程教育。美國(guó)憲法規(guī)定“合眾國(guó)的司法權(quán)屬于最高法院及國(guó)會(huì)隨時(shí)制定與設(shè)立的下級(jí)法院”；法院縱向設(shè)置在地域上可與行政區(qū)劃基本一致，也可不一致，一切以需要為原則；層級(jí)以審級(jí)而不以行政層級(jí)劃分，表明司法轄區(qū)與行政轄區(qū)無必然聯(lián)系。英美法系國(guó)家法院分初審法院、上訴法院、終審法院三級(jí)，表明法院是根據(jù)審級(jí)而非行政層級(jí)設(shè)置。法院經(jīng)費(fèi)預(yù)算列入國(guó)家預(yù)算，由中央財(cái)政統(tǒng)一劃撥。通常由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)獨(dú)立編制全國(guó)各級(jí)司法機(jī)關(guān)總預(yù)算，再由行政機(jī)關(guān)匯總，交立法機(jī)關(guān)審議批準(zhǔn)，最后由最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)預(yù)算在全國(guó)司法系統(tǒng)內(nèi)部統(tǒng)一分配使用。聯(lián)邦各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)都由聯(lián)邦政府撥給，由聯(lián)邦最高法院統(tǒng)一分配使用，中央統(tǒng)一負(fù)擔(dān)各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)，表明地方各級(jí)法院都是國(guó)家設(shè)立在地方的法院，代表國(guó)家行使司法權(quán)，不受地方干涉。[4]相比之下，中國(guó)地方各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)由地方財(cái)政負(fù)擔(dān)，使地方政府掌握下級(jí)司法機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)命脈，司法權(quán)受制于地方。英美法系國(guó)家實(shí)行法官任職終身制或長(zhǎng)期任期制；生活待遇采取高薪制；人事管理采取不可更換制，即法官一經(jīng)任用，不得隨意更換，只有依照嚴(yán)格的法定條件，才予以彈劾、撤職、調(diào)任或提前退休；等等。這些制度有助于司法官獨(dú)立行使國(guó)家司法權(quán)，不受地方及其他勢(shì)力影響。

上述經(jīng)驗(yàn)表明，確保國(guó)家司法權(quán)統(tǒng)一，必須在人財(cái)物方面加強(qiáng)中央對(duì)司法機(jī)關(guān)的垂直管理，排除地方勢(shì)力干擾，使法院真正成為國(guó)家設(shè)在地方的法院，從而獨(dú)立行使司法權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法公正，樹立司法權(quán)威。

2.大陸法系國(guó)家模式

大陸法系國(guó)家法官遴選強(qiáng)調(diào)初任法官任前專業(yè)知識(shí)，“以幾近嚴(yán)酷的專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其提出要求?！狈ü僮鳛榉陕殬I(yè)者，是專門培養(yǎng)的，一般不從律師中選任，即所謂法官選任制度的二元制，稱生涯制或官僚法官制。[4]

在法國(guó)，未來的法官讀完4年大學(xué)法律課程后，通過由政府組織的考試，合格者到國(guó)立法官學(xué)校進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，接受細(xì)致指導(dǎo)以深化法律知識(shí)，參加法院所有活動(dòng)以增強(qiáng)司法工作感性認(rèn)識(shí)。各級(jí)法院法官由中央統(tǒng)一任命，體現(xiàn)司法權(quán)的中央性。法院組織體系設(shè)置體現(xiàn)司法與行政、立法不同的工作性質(zhì)。聯(lián)邦和州各法院系統(tǒng)內(nèi)部，只分聯(lián)邦和州最高法院和下級(jí)法院，討論聯(lián)邦政府與州政府關(guān)系時(shí)，才在不嚴(yán)格意義上將聯(lián)邦法院系統(tǒng)視為中央法院系統(tǒng)，將州法院系統(tǒng)視為地方法院系統(tǒng)。約6 000名法官理論上全部由總統(tǒng)任命。事實(shí)上，最高法院和上訴法院法官由成員包括總統(tǒng)和司法部長(zhǎng)在內(nèi)的11人組成最高司法委員會(huì)選定，其他低級(jí)法院法官人選由司法部長(zhǎng)征求最高司法委員會(huì)的意見后決定。

德國(guó)實(shí)行法律職業(yè)一體化，法律從業(yè)者、企業(yè)或法律部門法律專家任法官、檢察官、私人開業(yè)律師、文職官員，都要經(jīng)過相同的法律培訓(xùn)。首先受正規(guī)大學(xué)教育，最短學(xué)期3.5年，實(shí)質(zhì)是第一次司法考試，通過者為見習(xí)法官，見習(xí)兩年，被當(dāng)作公務(wù)員有政府薪金，從事5個(gè)領(lǐng)域的工作，分別花3～9個(gè)月時(shí)間，即民事法庭、刑事法庭、檢察官辦公室、某種類型行政機(jī)構(gòu)、私人律師事務(wù)所，或在經(jīng)批準(zhǔn)的法律行業(yè)或政府部門挑選的5個(gè)地點(diǎn)實(shí)習(xí)。兩年后參加第二次司法考試（各種書面考試），再由一個(gè)從不同法律職業(yè)部門選出的4人小組進(jìn)行口試，通過者為候補(bǔ)法官，可從事法律職業(yè)任何部門。候補(bǔ)法官轉(zhuǎn)法官須向州司法部提出申請(qǐng)，申請(qǐng)被接納后，由州司法部人事部門面試，并搜集過關(guān)者第二次司法考試成績(jī)、品格鑒定及其他個(gè)人材料，由人事部門負(fù)責(zé)人審查，對(duì)合格者寫出推薦書連同全部檔案材料，送交司法部長(zhǎng)決定。司法部長(zhǎng)向被錄取者發(fā)任命通知書，并附最初工作分派。初任法官分派到地區(qū)法院（初審法院），試用期3年，試用期滿令人滿意，被任命為終身法官。申請(qǐng)落選者，可先加入律師行業(yè)，1～2年后再重新提出申請(qǐng)。參加培訓(xùn)是德國(guó)法官的義務(wù)，法官進(jìn)修學(xué)院每年有100多個(gè)培訓(xùn)班，提前半年將所有課程的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、授課教師等印制成冊(cè)，向全國(guó)法官公布，供法官挑選、決定和報(bào)名。[5]

3.日本模式

日本實(shí)行法律職業(yè)一體化，法官、檢察官和律師統(tǒng)稱為法曹，統(tǒng)一選任標(biāo)準(zhǔn)。季衛(wèi)東認(rèn)為“日本在現(xiàn)代法律的草創(chuàng)階段，重視提高法官和檢察官素質(zhì)，著手之初正是資格考試”，西方國(guó)家尤以日本司法考試競(jìng)爭(zhēng)最殘酷。[6]公民先正規(guī)大學(xué)法科本科畢業(yè)，然后參加極嚴(yán)格的司法考試，通過者再接受更難的由法務(wù)大臣任命的司法考試審查委員會(huì)主持的第二次考試。第二次考試極少數(shù)成功者為司法研修員，受最高法院管轄。司法研修員研習(xí)兩年后參加第三次司法考試，通過者為見習(xí)法官。見習(xí)法官至少累計(jì)10年作為候補(bǔ)法官、檢察官、律師或法律學(xué)教授的豐富經(jīng)驗(yàn)之后，才被任命為可單獨(dú)審理各種案件的法官。三次嚴(yán)格的司法考試后，只有1/60報(bào)考者最終成為法官。天皇根據(jù)內(nèi)閣提名任命最高法院院長(zhǎng)，內(nèi)閣任命最高法院其他法官，其任免由天皇認(rèn)證。最高法院提名高等法院院長(zhǎng)，內(nèi)閣任免。20世紀(jì)60年代以來，每年應(yīng)考人數(shù)增長(zhǎng)數(shù)倍，近年2.5至3萬人，但通過率長(zhǎng)期限定500人，其中只有10％至 15％為法官，其余都作檢察官或律師。如此苛刻的考試制度保障了法官法律專業(yè)水平，民眾對(duì)法官的信任感油然而生。[6]日本專設(shè)司法研修所負(fù)責(zé)法官繼續(xù)教育。司法研修所分三部，第一部培訓(xùn)法官，不斷提高法官水平；第二部培訓(xùn)司法研修員，使之成為未來司法官；第三部培訓(xùn)法院事務(wù)官，即司法行政人員。取得法曹資格者被任命為法官一般經(jīng)過10年左右司法實(shí)踐，在此期間必須重新回到司法研修所進(jìn)修4次。

（二）評(píng)價(jià)

1.共同特征。（1）對(duì)專業(yè)知識(shí)要求嚴(yán)格。各國(guó)要求初任法官具備豐富的專業(yè)知識(shí)，這是保證司法公正的前提。法律是調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系的龐雜技術(shù)性規(guī)則，長(zhǎng)期學(xué)習(xí)實(shí)踐才能掌握，正如漢密爾頓所說“由于人類弱點(diǎn)所產(chǎn)生的問題種類繁多，案件浩如瀚海，必須長(zhǎng)期刻苦研究始能窺其奧秘。所以，世界上只能有少數(shù)人具有足夠的法律知識(shí)，可以成為法官?！盵7]法官獨(dú)立在于法官素質(zhì)，法官素質(zhì)是司法公正的保障，是能否獨(dú)立行使審判權(quán)的前提。英美法官專家化，法官是精通法學(xué)理論和司法審判的理論家和實(shí)踐家已成為規(guī)范化制度。為了培養(yǎng)專家型法官，報(bào)考法學(xué)院的前提是已經(jīng)完成其他學(xué)科大學(xué)教育，法學(xué)院畢業(yè)后經(jīng)嚴(yán)格的資格考試取得法官資格。在日本，大學(xué)法律系培養(yǎng)一般法律人才，畢業(yè)后經(jīng)兩次考試且合格者為見習(xí)法官。這種嚴(yán)格的正規(guī)大學(xué)學(xué)歷教育和考試制度，培養(yǎng)了高素質(zhì)法官，這些經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。（2）對(duì)職業(yè)經(jīng)驗(yàn)很重視。三種司法官遴選模式很重視初任法官的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而英美法系國(guó)家比大陸法系國(guó)家更重視，因?yàn)榉刹皇抢碚摽茖W(xué)而是應(yīng)用科學(xué)，它不是解決自然知識(shí)問題，而是人類社會(huì)關(guān)系，因而不深刻理解社會(huì)就不能真正理解法律，正如美國(guó)大法官霍姆斯所言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯”，法官不是大眾化職業(yè)，而是精英化專門化職業(yè)。[8]司法機(jī)構(gòu)從國(guó)家機(jī)器中相對(duì)獨(dú)立出來，代表國(guó)家行使審判權(quán)，立法不斷完善，法律的社會(huì)作用日益加強(qiáng)，司法技術(shù)性程度越來越高，法律職業(yè)專門化就十分必要。司法技術(shù)性需要受過良好法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟運(yùn)用法律能力并具有高尚品格的人。雖然檢察官、律師對(duì)法律適用和裁判形成也有重大影響，但法官握有審判權(quán)，其權(quán)力運(yùn)用對(duì)人們生命、自由和財(cái)產(chǎn)具有直接影響，所以許多國(guó)家對(duì)法官職業(yè)經(jīng)驗(yàn)要求比律師、檢察官更高。英美法系國(guó)家絕大多數(shù)法官?gòu)膬?yōu)秀律師中選拔。英國(guó)地方法院法官必須不少于任出庭律師7年；高等法院法官必須任出庭律師10年以上。具備法官資格者經(jīng)由業(yè)余法官和法律界人士組成的專門委員會(huì)面試，才有可能被確定為法官候選人。在日本，志愿做法官的法學(xué)本科畢業(yè)生必須先過錄取率極低的國(guó)家司法考試，合格者任司法研修員至少實(shí)習(xí)兩年，期滿后取得法曹資格，然后任見習(xí)法官，若被任命為法官還要長(zhǎng)期的司法實(shí)踐。被任命為法官是漫長(zhǎng)而充滿障礙的擇優(yōu)過程，這確保法官不是大眾化職業(yè)群體，而是精英化職業(yè)群體。（3）要求具有高尚品格。各國(guó)要求初任法官具有高尚品格，正如日本學(xué)者大木雅夫所說“法官非有良知不能表現(xiàn)出正義”，“對(duì)他們的資質(zhì)不僅要求具有法律知識(shí)，而且特別應(yīng)有廣博的教養(yǎng)和廉潔的品質(zhì)?！盵9]司法官無內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，即使最完善的制度也無司法公正。法官行為塑造社會(huì)行為模式，精通法律外，還有高尚素質(zhì)及對(duì)公正正義始終不渝的追求精神。故要求法官較之檢察官、律師更精英化，必須具有很高的政治、道德、業(yè)務(wù)素質(zhì)而值得民眾信賴。（4）實(shí)行逐級(jí)晉升制。三種司法官遴選模式規(guī)定初任法官必須在初審法院任職，然后根據(jù)業(yè)績(jī)逐級(jí)晉升，確保法院級(jí)別與法官素質(zhì)相適應(yīng)，高級(jí)法院法官能充分了解低級(jí)法院法官的工作，保證裁判統(tǒng)一，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制鍛煉法官。法官素質(zhì)還需要豐富的生活閱歷。司法活動(dòng)是直接針對(duì)社會(huì)的具體活動(dòng)，一個(gè)合格法官具有精良法學(xué)專業(yè)知識(shí)外，還要深刻體驗(yàn)和理解社會(huì)，其他領(lǐng)域可能出現(xiàn)神童，司法官則越老越珍貴。許多國(guó)家規(guī)定法官下限年齡，而對(duì)法官退休不實(shí)行強(qiáng)制制度。

2.不同特征。（1）英美法系國(guó)家法官?gòu)穆蓭熤羞x任，而大陸法系國(guó)家和日本司法官?gòu)姆飘厴I(yè)生中，通過兩次以上國(guó)家司法考試成績(jī)合格者，再經(jīng)專門培訓(xùn)選任。（2）英美法系國(guó)家注重初任法官的司法經(jīng)驗(yàn)，而大陸法系和日本更注重初任法官專業(yè)知識(shí)。（3）大陸法系國(guó)家和日本強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)一體化，而英美法系國(guó)家一般實(shí)行律師、檢察官和法官各自不同的選拔機(jī)制和任命機(jī)制。出現(xiàn)不同特征的原因是：首先，歷史傳統(tǒng)不同。英美法系國(guó)家創(chuàng)立普通法和衡平法時(shí)，法官和律師起獨(dú)特作用而倍受尊敬，律師和法官有天然聯(lián)系，為法官?gòu)穆蓭熤羞x任奠定了基礎(chǔ)。大陸法系國(guó)家繼羅馬法之后，大學(xué)教授解釋和創(chuàng)立法律而極具聲望，法律又稱“教授法”，法官只是適用法律的工具而不被重視，出現(xiàn)“教授創(chuàng)造法官”現(xiàn)象。其次，法律傳統(tǒng)差異。英美法系國(guó)家是判例法，法官解釋法律、創(chuàng)造法律，“理想的法官不僅是英明的裁斷糾紛專家，而且是創(chuàng)造和發(fā)展法律規(guī)范，引導(dǎo)社會(huì)前進(jìn)的人?！盵10]正如美國(guó)大法官卡多佐所言“這就是那些偉大的衡平法官的方法，他們通過不斷地訴諸正當(dāng)理性和良知之學(xué)，建立衡平法體系，同時(shí)并沒有犧牲法律的一致性和確定性?！闭恰胺ü倬褪橇⒎ㄕ摺痹瓌t，法官不僅要學(xué)習(xí)已有法律知識(shí)，更要在長(zhǎng)期實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律，故非經(jīng)長(zhǎng)期實(shí)踐而不能成為法官，這就要求必須從具有長(zhǎng)期律師經(jīng)驗(yàn)的人中選任法官。大陸法系以制定法為主，法官僅僅是“神瑜的宣言者”（布萊克斯東語），必須嚴(yán)格地解釋和適用法律，不允許創(chuàng)造法律，這就要求法官嫻熟地掌握法律，對(duì)知識(shí)掌握程度最好的測(cè)試方法就是考試，因而用考試來選拔法官成為大陸法系國(guó)家的通用作法。[11]

二、中國(guó)司法官遴選制度的構(gòu)建

（一）理性分析

目前司法實(shí)踐中司法腐敗、司法不公及訴訟效率低等與司法官素質(zhì)有關(guān)，而司法官素質(zhì)低的主要原因是中國(guó)司法官遴選制度的嚴(yán)重缺陷?，F(xiàn)有體制下，司法官遴選多元化，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，大部分司法官由地方權(quán)力機(jī)關(guān)任命，國(guó)家司法官變?yōu)榈胤剿痉ü伲痉ü俚胤交?，缺乏?dú)立性、同質(zhì)化，素質(zhì)低下。司法官遴選按一般公務(wù)員選任標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行，缺乏特殊機(jī)制，違反司法官遴選規(guī)律，與世界司法官遴選制度一般趨勢(shì)相背離。在司法改革與司法現(xiàn)代化進(jìn)程中，提高司法官素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)司法官精英化至關(guān)重要。

1.對(duì)初任司法官專業(yè)知識(shí)要求低。中國(guó)歷來法官任職條件低，法院是各行業(yè)外行人較易進(jìn)入的機(jī)構(gòu)。1995年《法官法》規(guī)定初任法官學(xué)歷起點(diǎn)是“高等院校法律?？飘厴I(yè)或高等院校?？飘厴I(yè)具有法律知識(shí)”。鑒于該《法官法》規(guī)定初任法官學(xué)歷起點(diǎn)較低，2001年6月全國(guó)人大常委會(huì)修訂實(shí)施的新《法官法》提高了初任法官學(xué)歷起點(diǎn)，“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或高等院校非法律專業(yè)本科具有法律知識(shí)”，這是一個(gè)巨大進(jìn)步。但是，目前中國(guó)教育體制存在大量非正規(guī)高等教育，包括各種成人教育和自學(xué)考試教育，這對(duì)提國(guó)國(guó)民素質(zhì)有益，但其法律本科教育缺乏系統(tǒng)理論學(xué)習(xí)和整體法律素質(zhì)培養(yǎng)，成教畢業(yè)生與正規(guī)高等院校法學(xué)院本科畢業(yè)生素質(zhì)差異很大?！耙?yàn)樽鳛榉ü俨粌H僅在于掌握法律知識(shí)，而在于培養(yǎng)公正正義等思想為核心的法律習(xí)慣和法律理念?！狈钦?guī)高等教育及非法律專業(yè)本科畢業(yè)生從事司法官職業(yè)，會(huì)降低司法官素質(zhì)，因?yàn)閾碛衅渌R(shí)并不等于擁有法律知識(shí)，自學(xué)法律知識(shí)和正規(guī)教育獲得法律知識(shí)有重大區(qū)別，世界上許多國(guó)家規(guī)定初任法官最低學(xué)歷是正規(guī)法律本科畢業(yè)生。[9]

2.對(duì)司法官法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)要求低。新《法官法》規(guī)定：“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律知識(shí)，從事法律工作滿二年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿三年；獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律知識(shí)，從事法律工作滿一年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿二年。”雖然增加了法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)要求，但通常是大學(xué)畢業(yè)生直接被法院錄用（現(xiàn)在要過司法考試），最多作3年書記員或助理法官，然后經(jīng)法院同意、權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可晉升為法官，甚至不到 30歲就是最高法院大法官，導(dǎo)致司法官這一特殊職業(yè)嚴(yán)重缺乏法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，這是造成中國(guó)法官辦案能力差、效率低的主要原因之一。

3.缺乏司法官逐級(jí)晉升制。三種司法官遴選模式，一般實(shí)行司法官逐級(jí)晉升制。而中國(guó)司法官晉升是行政化模式，上下級(jí)法院法官調(diào)任是行政式調(diào)任，這種行政式晉升和調(diào)任方式?jīng)Q定法官級(jí)別，以最初任職法院級(jí)別來決定法官能力，被戲稱為“出生決定論”。這造成下級(jí)法院優(yōu)秀法官很難進(jìn)入上級(jí)法院任職。法官能力素質(zhì)與所在法院級(jí)別無必然聯(lián)系，上級(jí)法院法官不了解下級(jí)法院法官的工作情況。法官?zèng)]有競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，缺乏從基層法院開始的鍛煉經(jīng)歷，不利于提高司法官素質(zhì)。

（二）構(gòu)建設(shè)想

當(dāng)前，中國(guó)司法官素質(zhì)是影響司法公正的重要因素和司法改革能否取得理想成效的決定力量，越來越引起社會(huì)公眾和廣大學(xué)者關(guān)注。提高司法官素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)司法官精英化已是大勢(shì)所趨，人們紛紛獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，關(guān)注和討論最多的是司法官遴選模式。確立司法官遴選模式應(yīng)立足國(guó)情，借鑒國(guó)外司法官遴選成功做法，構(gòu)建反映世界潮流的中國(guó)特色司法官遴選制度。任何國(guó)家法治現(xiàn)代化建設(shè)不能違背法律制度運(yùn)行內(nèi)在規(guī)律，正如卡多佐所說“主要的問題并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑?！盵11]中國(guó)司法官遴選制度確立大陸法系國(guó)家模式的理由：（1）中國(guó)傳統(tǒng)上是法典制國(guó)家，屬于大陸法系，法典制立法模式要求與之相應(yīng)的司法官遴選制度。（2）中國(guó)大學(xué)法學(xué)教育體制以培養(yǎng)職業(yè)司法官為主，有從大學(xué)畢業(yè)生中選拔司法官的傳統(tǒng)，更接近于大陸法系國(guó)家大學(xué)教育體制與司法官選任機(jī)制。（3）中國(guó)立法已確立國(guó)家司法考試是選拔司法官的主要機(jī)制，同時(shí)中國(guó)傳統(tǒng)上習(xí)慣以考試方式選擇官員，因而與大陸法系司法官選任方式接近。（4）中國(guó)律師隊(duì)伍不健全，從律師中選拔司法官存在著很大難度。

中國(guó)司法官遴選制度構(gòu)建設(shè)想：（1）初任法官資格為具有正規(guī)高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)生以上學(xué)歷。（2）符合司法官資格條件者必須通過國(guó)家司法考試，合格者欲從事司法官職業(yè)（法官、檢察官和律師），必須向相應(yīng)部門申請(qǐng)并經(jīng)考核或面試，方能取得從業(yè)資格。具體地說，欲從事法官職業(yè)，必須向各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級(jí)人民法院提出申請(qǐng)，申請(qǐng)者應(yīng)提交司法考試成績(jī)、大學(xué)學(xué)習(xí)成績(jī)、有關(guān)單位出具的品格鑒定和工作業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)等書面材料，由法官、檢察官、律師、法學(xué)教授等人員組成的法官審查委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)者進(jìn)行初步審查。根據(jù)各省（自治區(qū)、直轄市）法官編制空缺，按一定比例選擇對(duì)申請(qǐng)者進(jìn)行面試，法官審查委員會(huì)對(duì)面試過關(guān)者出具推薦書連同檔案材料，報(bào)送院長(zhǎng)批準(zhǔn)決定，被選中者為司法研修生。然后高級(jí)人民法院分配司法研修生到中級(jí)或基層人民法院實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間高級(jí)人民法院定期集中培訓(xùn)司法研修生。實(shí)習(xí)期為3年，期滿后法官審查委員會(huì)對(duì)司法研修生進(jìn)行考核和考試，考試側(cè)重于運(yùn)用法律的實(shí)際能力，過關(guān)者為候補(bǔ)法官。候補(bǔ)法官根據(jù)最高人民法院公布的全國(guó)中級(jí)以下法院空缺，向各省級(jí)法官委員會(huì)申請(qǐng)，由法官委員會(huì)審查考核，按照一定比例對(duì)合格者出具推薦書交相應(yīng)高級(jí)人民法院，最后由院長(zhǎng)決定人選。被選中者為見習(xí)法官，按照空缺，安排到各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）中級(jí)以下人民法院。見習(xí)法官見習(xí)3年，任助理法官，見習(xí)期滿合格者由高級(jí)人民院院長(zhǎng)提名、省級(jí)人大常委會(huì)任命，成為終身任職的正式法官。初任檢察官遴選由省級(jí)司法機(jī)關(guān)組織實(shí)施，其程序和條件與初任法官遴選相同?，F(xiàn)階段律師資格認(rèn)定由司法部組織實(shí)施，將來由全國(guó)律師協(xié)會(huì)組織實(shí)施。（3）最高人民法院、高級(jí)人民法院法官不從初任法官中選任，由下級(jí)法院法官逐級(jí)晉升到上級(jí)法院。在法官晉升制上，中國(guó)應(yīng)借鑒英美法系的等級(jí)權(quán)利結(jié)構(gòu)。晉升程序?yàn)椋悍ü偬岢錾暾?qǐng)，其所在法院寫推薦意見書，由其申請(qǐng)的上級(jí)法院組織法官審查委員會(huì)審查考核，對(duì)合格者提出推薦書連同檔案材料報(bào)送該上級(jí)法院，由院長(zhǎng)提名、同級(jí)人大常委會(huì)員任命。檢察官也實(shí)行與之相應(yīng)的逐級(jí)晉升制。這種司法官遴選制度順應(yīng)時(shí)代潮流，符合中國(guó)政治體制，具有可行性，必將對(duì)實(shí)現(xiàn)中國(guó)司法官遴選制度現(xiàn)代化，提高司法官素質(zhì)，起到巨大推動(dòng)作用。

[1] 魯?shù)罓柗?權(quán)力斗爭(zhēng)論[J].潘漢典, 譯.法學(xué)譯叢, 1985（2）：12-14.

[2] 孫國(guó)華, 唐仲清.公正理念論[M].北京：中國(guó)法制出版社, 1999：5.

[3] 李化德.英國(guó)的法學(xué)教育[J].現(xiàn)代法學(xué), 1996（6）：6-9.

[4] 宋冰.英國(guó)與德國(guó)的司法制度及司法程序[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1998：139-152.

[5] 景漢朝.審判方式改革實(shí)論[M].北京：人民法院出版社, 1997.

[6] 季衛(wèi)東.法治秩序的構(gòu)建[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1999：17.

[7] 漢密爾頓.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如, 譯.北京：商務(wù)印書館, 1980：39-396.

[8] 霍姆斯.普通法[M].波士頓：波士頓出版社, 1963：20.

[9] 大木雅夫.比較法學(xué)[M].范愉, 譯.北京：法律出版社, 1999：318.

[10] 王以真.外國(guó)刑事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社, 1993：64.

[11] 木杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力, 譯.北京：商務(wù)印書館, 1998：86.