李志鵬

（山東大學(xué) 法學(xué)院，濟南 250100）

談到法官的自由裁量權(quán)問題，不能繞過學(xué)者德沃金（Ronald Dworkin）法律整體理論對此的見解。他從三種意義上闡釋了這一概念的含義：從非常弱的意義上講，是結(jié)合上下文都不足以表達某種標準的含義時，而為了某種理由官員必須適用的標準，又不能機械的加以適用，此時就需要根據(jù)裁量權(quán)進行判斷。從弱的意義上講，是指在等級制度中，官員有權(quán)作出最終決定而不受其他官員的監(jiān)督或者撤銷。在這種意義上，不同層次官員的自由裁量權(quán)是不等的。從強的意義上講，是指官員在決策過程中不受權(quán)威機關(guān)為他設(shè)定的準則的約束。他把第三種裁量稱作“強意義上的裁量”，認為這正是“約法主義”者所主張的法官在碰到疑難案件（hard cases）時應(yīng)做的裁量，它并不是依法的行為而是指訴諸“法律以外的尺度”（extrs-legal criterion）去斷案的行為，實質(zhì)上是“造法”行為。［1］33-34

基于“法律是作為一個整體而存在”（law as integrity）的理論，德沃金堅決反對“強意義上的裁量”，盡管在他看來，這并不等同于完全的隨性胡來而大多還是本著自己的理性、良知，遵循道德哲學(xué)及正義感來思考衡量后做出判決，但他認為這種審慎是不夠的，不足以令人接受，也難以找到法律上的依據(jù)。對于疑難案件，他主張法官如果能夠把握法律原則，采取“建設(shè)性解釋”（constructive interpretation），追求法律的整體性，便能找到正確的答案。［2］205-206這一觀點遭到了實用學(xué)派波斯納的諷刺：這不過是一套美麗的神話，他所主張的關(guān)于可就每一個案件找到唯一正確的答案也是荒謬的。［3］29確實，德氏否認法律漏洞進而否定法律自由裁量權(quán)的看法難以成立，至少與事實不符。但必須強調(diào)，德氏并不反對“弱意義上的裁量”，即法官在法律范圍內(nèi)的裁量，而這正是我們所要探討的意旨。

一

從歷史維度來看，刑事古典學(xué)派與實證學(xué)派在此問題上是對立的。貝卡利亞認為，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才能用這一權(quán)威。……任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰?！保?］11即便是認同法官自由裁量權(quán)的黑格爾，也認為其存在余地很有限，通常局限在法律規(guī)定的范圍內(nèi)：“法律大抵對于現(xiàn)實所要求的這種最后規(guī)定刑并不加以肯定，而聽由法官去解決，它僅限定他在一個最低和最高限度之間。但這并不解決問題，因為這個最高和最低限度本身又各是一個整數(shù)，于是并不阻止法官做出一個有限、肯定的規(guī)定；相反的，這乃是必然屬于法官職權(quán)范圍內(nèi)的事?！保?］223與他們不同的是，實證學(xué)派代表人物菲利從“應(yīng)受懲罰的不是犯罪而是罪犯”出發(fā)，傾向于擴大自由裁量權(quán)，以便實現(xiàn)刑罰個別化。在他看來“將法令適用到具體案件中去不是或不應(yīng)當(dāng)僅僅是一個法律的和抽象的邏輯問題，它必須從心理學(xué)角度把某個抽象的條文適用于活生生的人?！绻蛇m用的對象是犯罪而不是罪犯，那么法官的權(quán)力就應(yīng)限定在精確的法律條文之中。但是，如果審判應(yīng)當(dāng)是對被告人和被降到次要地位的犯罪一詞生理心理學(xué)的審查，那么刑法典顯然應(yīng)當(dāng)被限制在關(guān)于防衛(wèi)和社會制裁方式以及每個重罪和輕罪的構(gòu)成要素這幾個基本規(guī)則的范圍之內(nèi)，而法官則應(yīng)該在科學(xué)和實證的審判允許的范圍內(nèi)具有更大的自由，因此他可以運用人類學(xué)知識來審判他面前的被告人?！保?］120-121這兩個學(xué)派分屬于主觀主義和客觀主義的陣營，其各自觀點是涇渭分明的——前者基于法律固有的抽象、模糊性及客觀存在的法律盲區(qū)，強調(diào)法官有依據(jù)良心理性解釋法律文本的空間；后者側(cè)重法官必須在價值判斷上堅持客觀主義，嚴格秉承法律文本闡明條款含義。沿著法律進化的路徑進行評判的話，承認法官自由裁量權(quán)的存在價值是客觀實在的，但也必須對“自由”的場域建構(gòu)適當(dāng)?shù)牡赖聡鷫?。這也是質(zhì)變量變辯證關(guān)系的使然，度之內(nèi)則為良權(quán)，可造福于司法權(quán)的高效與實體正義；度之外則是惡規(guī)，能侵蝕程序正義的運作機理。

從微觀角度看，作為一種制度化的司法權(quán)力，“是法官在司法過程中政治權(quán)力的運用，法官自由裁量權(quán)的正當(dāng)性體現(xiàn)在應(yīng)遵循的三項原則之中：第一，法官自由裁量權(quán)的行使必須立足于案件事實（based on facts），這是法官進行自由裁量的基礎(chǔ)；第二，法官自由裁量權(quán)的行使必須依法進行（guided by law），這是對法官自由裁量的法律約束與限制，也是對自由裁量的引導(dǎo)和指導(dǎo)；第三，法官自由裁量權(quán)的行使乃是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權(quán)（equitable decision），這是設(shè)定法官自由裁量權(quán)的價值目標?！保?］12-13

如果法律像科學(xué)原理、四則運算、音符高低那樣精確的話，解釋法律便簡單無比，但實踐往往并非如此，因為盡管政府頒布的法令都可成為法律，但是這些法律卻不是隨意而立。司法必須得到社會的普遍接受，要符合日常習(xí)慣和公平正義，從而為人們廣泛理解。此外，即便法律有其自己的語言，它也無力規(guī)范社會中的一切社會現(xiàn)象，因為沒有任何人具有事先預(yù)測人類所有行為的能力，也不可能預(yù)先為各種行為確立完善的規(guī)則。這正是法官自由裁量權(quán)的意義所在。

二

“不可否認，法官的裁量權(quán)是一把雙刃劍——是法制的鎖頭。同時也是違法擅斷、破壞法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官手中的?！保?］537由此，我們必須回應(yīng)這個看似矛盾的悖論：一方面，我們對于量刑合理性的不懈追求為認可法官自由裁量權(quán)埋下伏筆；一方面為防止自由裁量權(quán)的過度膨脹，對該權(quán)力的授予、行使必須加以適度的監(jiān)督。

（一）推進判決書載明理由制度

“判決必須說明理由這一原則今天極為牢固的確立了；對于我們這個時代的人來說，這個原則是反對專制判決的保證，也許還是深思熟慮判決的保障。”［9］132從司法自身運作來講，給出判決理由的必要性在于：（1）給出理由是尊重國民的一個標志，也是法律與社會、法官與當(dāng)事人溝通交流的渠道；（2）一份理由充分的判決意見書，具有很高的可信度，能夠保證判決是正確思考的結(jié)果；（3）書寫理由能夠促使法官更審慎地行使司法權(quán)，讓他對判決的制作過程了然于胸，并及時發(fā)現(xiàn)潛在的法律錯誤和不當(dāng)依據(jù)；（4）判決理由能夠起到對自由裁量和專家意見進行審查的作用，在確保法官盡職地考慮到相關(guān)因素的同時，還能防止其恣意裁判。［10］657-658

心理學(xué)認為，判斷的過程很少是從前提出發(fā)，隨后得出結(jié)論的；與此相反，判斷始于一個粗略形成的結(jié)論。一個人通常是從這一結(jié)論開始，然后努力找到能夠?qū)С鲈摻Y(jié)論的前提。［11］42這種結(jié)論占統(tǒng)治地位的情況告訴我們，一個看起來完美的判決，倘若不說明思考的過程，也許會慫恿和縱容法官先入為主的主觀臆斷，從自我設(shè)定的結(jié)論去牽強附會地尋找、堆積所有能夠支持該論斷的素材，那么一方面裁判就失去了發(fā)現(xiàn)事實的初衷，另一方面也可能造成自由裁量權(quán)的失控。

判決理由包括兩個層次：做出判決結(jié)果的直接依據(jù)，以及提出這一依據(jù)的依據(jù)。中國的刑事判決理由多數(shù)只能歸屬于第一個淺層意義上的范疇，僅僅指出所依據(jù)的文本規(guī)范，這就陷入了一個只知其然而不知其所以然的怪圈?！安槊?根據(jù)-認為-判決”的模式弊端已經(jīng)日益顯露，在內(nèi)容上難以擺脫事實陳述、法律適用和判決結(jié)果的束縛，裁判文書雷同度高，重復(fù)累贅，各證據(jù)間的有機聯(lián)系被人為割裂，有八股文之嫌。因而出于司法透明化、司法公正的考慮，公開判決理由就成為趨勢。法官量刑時應(yīng)做到“三個公開”：一是認定案件事實和證據(jù)理由公開；二是適用法律依據(jù)理由公開；三是量刑理由公開?，F(xiàn)在大多數(shù)刑事判決書只注重前兩項公開，對量刑理由少有提及。

簡單來說，判決的合理化為法官自由裁量權(quán)行使和正當(dāng)化之間搭建了牢固的橋梁和令人信服的表征。眾所周知，闡述判決理由的目的不在于說服法官，而是消解被告人、二審乃至再審法官的疑慮。改變量刑自由裁量權(quán)秘而不宣的狀況一直是法院系統(tǒng)改革的著力點之一，使其受到案件當(dāng)事人與社會的雙重監(jiān)督也是其階段目標。另外，判決的合理化說明清楚地向公眾展示了法官量刑的依據(jù)，可以很好地消除民眾與法院之間的緊張感，保證法官的量刑裁量權(quán)不至于蛻化成一種純主觀的意志活動。這里必須聲明的是，不能一味地指責(zé)中國法官定罪科刑缺乏依據(jù)，事實上法官對于量刑多少是存在一定的判斷理由的，只可惜這些理由沒有體現(xiàn)在判決書中，而只是不恰當(dāng)?shù)刂糜趯徖韴蟾嬷?，作為?nèi)部交流或領(lǐng)導(dǎo)批閱的素材，致使法官花費大量氣力去撰寫審理報告，卻留給外界法官量刑隨意的印象。因而要淡化審理報告的作用，轉(zhuǎn)而對裁判的理由加大關(guān)注力度，改變以往從審理報告中提取判決書這種本末倒置的做法。

（二）量刑基準點的技術(shù)控制

對于量刑基準點的作用，德國刑法理論界認為，制定具體的量刑標準、縮小特定案件情況的刑罰幅度是解決量刑失衡及追求較大量刑實踐統(tǒng)一的首選途徑。從認識規(guī)律上看，無論科學(xué)技術(shù)如何發(fā)達，人類都只能從根本上依賴于人腦而非電腦進行量刑。量刑是一種借助于“實踐理性”的知識而展開的司法活動，其本質(zhì)決定了整個量刑過程與人的經(jīng)驗判斷和主觀能動性的發(fā)揮分不開；但為了防止經(jīng)驗知識在特殊情況下濫用與誤用，必須對量刑活動施加技術(shù)控制，以防止人性惡的一面。技術(shù)控制的有效手段之一便是在量刑的起點階段確定比較具體的參照標準，即量刑標準，從而賦予展示人類智力活動水準的法定刑運用過程以量化特征。量刑基準點的確立對于解決司法實踐中的量刑失衡現(xiàn)象有一定作用，這方面最為典型的莫過于《美國量刑指南》，它是指導(dǎo)聯(lián)邦法院刑事審判的基本依據(jù)，刑事審判必須在指南規(guī)定的幅度內(nèi)做出，特殊案件允許偏離指南，但是必須說明理由。其基本特點是犯罪行為輕重和罪犯主觀特性的量化，雖然這種做法在美國本土尚未達成一致看法，但是此類思路和目標在一定程度上糾正了刑罰輕重懸殊的弊病，促進了刑事司法正義目標的實現(xiàn)。［12］328-329

量刑基準點的產(chǎn)生動因很大程度上就是防范自由裁量權(quán)的負面效應(yīng)。就中國的實踐看，其實質(zhì)是以法院集體的、抽象的自由裁量來限制法官個體的、具體的自由裁量，可以稱得上是更為寬泛意義上的法官自由裁量權(quán)，因而它本質(zhì)上仍然是法官自由裁量權(quán)行使的結(jié)果。而且量刑基準點只是刑事裁量的一個參照標準，仍然給法官預(yù)留了量刑的裁量空間，其確立并不意味著各種刑罰量刑情節(jié)的量化，最終的犯罪情節(jié)考量依然取決于法官的裁量。

總體而言，中國現(xiàn)階段還不具備由最高法院頒行全國統(tǒng)一適用的量刑基準點的條件?？紤]到量刑基準點規(guī)范自由裁量權(quán)的價值趨向，當(dāng)下最高法院通過司法解釋的形式規(guī)制自由裁量權(quán)的做法應(yīng)當(dāng)是可行的。查閱《刑法》分則部分及現(xiàn)行司法解釋，與量刑相關(guān)的規(guī)定大多糾纏在起刑點、區(qū)別情節(jié)類型而酌定量刑幅度等膚淺層面，難覓關(guān)于在量刑幅度內(nèi)怎樣確定適用差別的刑種和微觀上該在哪一點上量刑的身影。這無疑為法官自由裁量權(quán)的運作留下注腳，所以未來一段時間的具體化相關(guān)司法解釋的規(guī)定將是規(guī)制自由裁量權(quán)的備選路徑之一。

（三）量刑建議的引進與改善

在“以法律為準繩”的法官職業(yè)活動中遵循特殊職業(yè)倫理要求，可能與大眾倫理和社會公德形成強烈反差，但是法官仍要堅守基本的道德底線。當(dāng)事人不是僅憑其權(quán)利意識的一時沖動而更可能基于“審判的信任”等心理因素而訴至法院、尋求法院權(quán)威的；這樣，處于法律之下的被統(tǒng)治者——法官往往可能因為自由裁量權(quán)、解釋規(guī)則和創(chuàng)造規(guī)則而搖身一變?yōu)椤敖y(tǒng)治者”?！敖y(tǒng)治者”的無邊權(quán)力勢必威脅到蕓蕓眾生，尤其是涉及到人身自由、生命財產(chǎn)等基本的權(quán)利處分，為對抗強大的權(quán)力，必須設(shè)計出一些自保的制度。

縱觀各國立法與實踐，量刑建議權(quán)的主體涵蓋了檢察官、被害人、辯護人甚至緩刑調(diào)查官、陪審團、治安法院書記官等，但考慮到中國司法的特質(zhì)及建議的可采價值，當(dāng)以檢察官的量刑建議為論述起點。這也是為了克服相對確定的法定刑帶來的自由裁量權(quán)寬泛的不足而萌生的制度，可以說“限制權(quán)力最有效的方法就是在權(quán)力運行的場域賦予其他主體一定的權(quán)力或權(quán)利，以達成一種動態(tài)的平衡，量刑建議權(quán)便為其中一種，可以監(jiān)督量刑裁量公正合理的行使。”

從20世紀90年代開始，中國基層檢察院便開始試用量刑建議制度并逐步走向成熟；2005年7月最高檢出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，并指定11家單位開展試點，這對于踐行公檢法相互配合、互相制約的基本原則是一個重大利好。但必須注意以下幾點：（1）量刑建議權(quán)是檢察官的一項權(quán)利而非義務(wù)。否則，強制所有案件的公訴都要以量刑建議為要件，不僅違反了公訴的基本理論，夸大了量刑建議的地位，無視其全面實施帶來的消極影響，在現(xiàn)實中也難以操作，給社會造成法檢兩家爭奪權(quán)力的錯覺，難以得到審判機關(guān)的配合。（2）要正確處理檢察機關(guān)的量刑建議與被害人影響量刑的關(guān)系。美國刑事訴訟規(guī)則第32條規(guī)定，量刑前法院應(yīng)當(dāng)在一些案件中準許被害人發(fā)言并提供有關(guān)量刑的信息。參照美國的做法，中國應(yīng)賦予被害人影響量刑的權(quán)利，如果被害人不認可檢察機關(guān)提出的量刑建議，或者檢察機關(guān)未提出量刑建議的，被害人可以單獨向?qū)徟袡C關(guān)陳述其量刑的意見。（3）要使量刑建議真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，必須做好一些關(guān)涉制度的配套構(gòu)建，這其中最為緊要的莫過于證據(jù)開示制度、律師辯護的強化，以及設(shè)立法院不采納量刑建議的理由說明制度等。

（四）改變“辦公室作業(yè)方式”，建構(gòu)重大案件審判的量刑聽證會制度

在定罪與量刑的關(guān)系上，中國采取“合一模式”，即法庭在審理定罪問題的同時也一并審理與量刑有關(guān)的事實和情節(jié)，沒有設(shè)置諸如歐美那樣專門的量刑聽證程序。“（這種模式）造成法官在量刑上擁有太大的自由裁量權(quán)，難以獲得較為充分的事實信息，更無法在量刑裁決過程中聽取控辯雙方的意見。”［13］23

在定罪與量刑程序一體化的模式之下，法官自由裁量權(quán)過大的問題很突出，陳瑞華教授將其原因精準的概括為：“（1）無法保證公訴人、被害方、被告方充分參與量刑決策過程，使得整個量刑問題變成法官單方獨斷的‘私人空間’；（2）沒有獨立的程序，控辯雙方無法提出并論證各方面的量刑情節(jié)，也無法就量刑結(jié)論發(fā)表意見，因此法官無法全面獲取與量刑有關(guān)的事實信息，也難以就量刑的預(yù)期效果和風(fēng)險進行準確的評估；（3）整個量刑裁決的決策過程缺乏公開性、抗辯性和透明度，使得最終的量刑裁決結(jié)果并不是形成于訴訟過程之中，而成為法官‘辦公室作業(yè)’以及內(nèi)部審批機制的產(chǎn)物?！保?4］49

所以，量刑建議一則可以體現(xiàn)司法民主，二則能夠牽制自由裁量權(quán)的恣意。在制度建構(gòu)上，首先，被害人、被告人、辯護人、公訴人等多方主體均被賦權(quán)融入量刑聽證程序的全過程，都能向法官提交自己獲取的量刑證據(jù)，并且被許可質(zhì)疑對方主張和證據(jù)的機會；其次，訴訟雙方可就量刑情節(jié)能否成立及其對量刑的影響、何種刑罰矯治被告人更有效等發(fā)表看法并展開法庭辯論；最后，陽光是最好的防腐劑，整個量刑過程的透明、公開促使法官不敢、不能濫用自由裁量權(quán)。

（五）判例的規(guī)制

“法律淵源的判例化既使法官自由裁量權(quán)的經(jīng)?；蔀橐环N可能，也使該權(quán)力的行使具備制度上的制約，從而使規(guī)避法官自由裁量的濫用成為可能。只有在法官的群體性經(jīng)驗為制度化條件所保障的前提下，才能真正成為一種帶普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范又可以為經(jīng)驗的運行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認的標準?！保?5］119目前，大陸法系與英美法系在判例問題上的鴻溝日漸彌合：“今天誰也不否認，無論對法國或是德國來說，法律的廣大領(lǐng)域?qū)嶋H上都是法院判決的結(jié)果。如果任何普通法法律專家仍然設(shè)想大陸法系中不存在判例法的話，那么他只要看一看大陸國家大量引證案件的教科書，就會知道自己大錯特錯了?！保?6］148

從自由裁量權(quán)的規(guī)范意義來看，判例規(guī)范的價值體現(xiàn)在：法官審判案件首先要受到先前刑事裁判文書的約束，在此等約束的指導(dǎo)下，哪怕統(tǒng)一的實體法規(guī)范存有缺失，也能夠保障法院前后審理的類似案件具有取向的一致性，進而達成法制統(tǒng)一與司法公正的效果。然而學(xué)界的共識卻是，我國不存在真正意義上的判例制度，而只有類似的案例指導(dǎo)制度，“案例指導(dǎo)有兩層含義：一是強調(diào)案例的典型性和示范性，具有指導(dǎo)的作用；二是強調(diào)案例的作用僅在于指導(dǎo)性，沒有法律上的約束力?！惫识梢杂勺罡呷嗣穹ㄔ航⒔?jīng)常性的長效“判例制度”，在“判例”中將法律術(shù)語予以有序規(guī)范化，關(guān)鍵是賦予其強制性的普遍作用，以此來規(guī)避法官量刑權(quán)的隨意性。

三

實事求是地講，法官總是被兩種截然相反的力量所牽制，從而處于兩難的境地：一方面他不能貫徹執(zhí)行他認為是最好的意愿，而必須把這個決定權(quán)留給代表公共意愿的立法主體；另一方面，他必須盡最大的努力將這些意愿具體化，探求法律背后的真實含義，而不是毫無意義地附和法律的字面含義。沒有人能夠在這種困境中表現(xiàn)完美，事實上，為實現(xiàn)人類的自我主宰，法官必須勇敢地面對這些困難。因此，當(dāng)公眾發(fā)現(xiàn)裁判錯誤時，應(yīng)當(dāng)理解司法裁判的高難度，而不是一味的批判他。該種騎虎難下的困境在當(dāng)前中國展現(xiàn)地更為明顯，盡管學(xué)界和民眾一直詬病于法官素質(zhì)的平庸、道德的淪喪及監(jiān)督的落空，但從更深層意義上看來，沒有充分享有獨立審判權(quán)的中國法官，又懾于錯案追究制的后顧之憂，很難奢望這個在權(quán)利體系中處于弱勢地位的群體能帶給我們太多的驚喜。因此，至少在目前看來，本文所謂的規(guī)制最好從寬松的語境上把握，盡可能地鼓勵法官“敢做敢為”，否則將會更加束縛中國法官本已不夠施展的手腳。

［1］林立.法學(xué)方法論與德沃金［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［2］羅納德·德沃金.法律帝國［M］.李常青，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［3］波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［4］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)譯，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.

［5］黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1962.

［6］菲利.犯罪社會學(xué)［M］.郭建安，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990.

［7］楊開湘.法官自由裁量權(quán)論綱［J］.法律科學(xué)，1997（2）：12-13.

［8］甘雨霈，何鵬.外國刑法學(xué)：上冊［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1984.

［9］達維德.當(dāng)代主要法律體系［M］.漆竹生，譯.上海：上海譯文出版社，1984.

［10］Frederick Schauer.Giving Reasons［J］.Stanford Law Review,1995（24）.

［11］博西格諾.法律之門［M］.鄧子濱，譯.北京：華夏出版社，2007.

［12］儲槐植.美國刑法［M］.第二版.北京：北京大學(xué)出版社，1996.

［13］陳瑞華.定罪與量刑的程序關(guān)系模式［J］.法律適用，2008（4）.

［14］陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

［15］鄧修明.我國刑罰裁量權(quán)與刑事判例機制［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2006（1）.

［16］董玉庭.刑事自由裁量權(quán)負效應(yīng)及其克服［J］.北方論叢，2006（2）.