王吉林

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津 300222）

法學(xué)研究

論廣告侵害著作權(quán)的責(zé)任界定
——以2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》為視角

王吉林

（天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津 300222）

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，廣告侵害著作權(quán)案件的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者注意義務(wù)的認(rèn)定是界定各主體侵害著作權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。以可預(yù)見性及結(jié)果回避可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，廣告主、廣告經(jīng)營者負(fù)有審查廣告是否侵害著作權(quán)的義務(wù)，廣告發(fā)布者無此義務(wù)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者只有具有共同故意才構(gòu)成共同侵權(quán)。在修訂《廣告法》之時(shí)應(yīng)明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在廣告侵害著作權(quán)時(shí)的責(zé)任。

廣告；著作權(quán)；注意義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任

在廣告侵害第三人著作權(quán)的案件中，如何界定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的責(zé)任，各地、各級(jí)法院的判決有很大的差異，導(dǎo)致適用法律尺度的不一致性以及司法的不統(tǒng)一。因此如何認(rèn)定廣告侵害第三人著作權(quán)案件中不同主體的責(zé)任，既是困擾廣告界的嚴(yán)重問題，也是急需從理論上予以肅清的問題。自2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第2條明確規(guī)定侵害著作權(quán)應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此本文結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定和媒體廣告運(yùn)行實(shí)踐，探討在廣告侵害第三人著作權(quán)的案件中不同主體的責(zé)任界定，以期引起對(duì)此問題的重視和討論，并為《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的修訂提出立法建議。

一、審判實(shí)踐對(duì)廣告侵害著作權(quán)案件的主要分歧

在廣告侵害第三人著作權(quán)的案件中，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，在理論與審判實(shí)踐中均存在諸多分歧，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）對(duì)廣告主是否承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任存在分歧

在廣告主自行設(shè)計(jì)、制作廣告侵害他人著作權(quán)的情況下，廣告主應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任，對(duì)此理論與審判實(shí)踐是統(tǒng)一的。在侵權(quán)廣告是廣告主委托廣告經(jīng)營者設(shè)計(jì)、制作的情況下，廣告主是否應(yīng)承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任，在理論及審判實(shí)踐中均存在分歧，這種分歧主要體現(xiàn)在以下方面：

第一、廣告主有無審查廣告是否侵害著作權(quán)的義務(wù)。有的法官認(rèn)為廣告主作為定作人，對(duì)承攬人完成的工作成果，無論是否提供素材，均有保障不侵犯他人權(quán)利的實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)[1]。有的法官認(rèn)為如果侵權(quán)作品的創(chuàng)意和主要設(shè)計(jì)元素不是廣告主提供的，而是廣告商自行采集使用的，判斷廣告主是否對(duì)涉及宣傳自身形象的廣告作品負(fù)有審查的義務(wù)，只需考察法律是否對(duì)“審查義務(wù)”有無明確的規(guī)定。迄今尚無任何法律或者行政法規(guī)規(guī)定了廣告主對(duì)廣告是否侵犯他人著作權(quán)有審查義務(wù)，因此，以廣告主未盡審查義務(wù)為由判定其實(shí)施了侵犯他人著作權(quán)的違法行為，是沒有法律依據(jù)的[2]。

第二、對(duì)廣告主是否承擔(dān)賠償責(zé)任的認(rèn)定不統(tǒng)一。有的法院認(rèn)為，按照過錯(cuò)原則，由有過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任，因廣告商不能證明系廣告主提供的“創(chuàng)意和‘菲林片’”，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任[2]37。有的法院認(rèn)為在廣告是由廣告經(jīng)營者設(shè)計(jì)、制作的情況下，認(rèn)定廣告主無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，但對(duì)廣告經(jīng)營者承擔(dān)的責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。如海南金沙廣告有限公司訴謝南健等著作權(quán)糾紛上訴案，二審法院海南省?？谑兄屑?jí)人民法院認(rèn)定作為廣告主的被告中國人壽保險(xiǎn)公司海南省分公司不應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任。但作為廣告主，對(duì)該廣告未盡相應(yīng)的審查責(zé)任，因此應(yīng)對(duì)海南金沙廣告有限公司的侵權(quán)債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[3]。

（二）對(duì)廣告發(fā)布者審查義務(wù)的認(rèn)定不統(tǒng)一

在目前法院審理的廣告侵害第三人著作權(quán)的案件中，各地法院分歧最大的是對(duì)廣告發(fā)布者審查義務(wù)的認(rèn)定，這種分歧表現(xiàn)在以下幾方面：

第一、對(duì)廣告發(fā)布者有無審查廣告侵害著作權(quán)的義務(wù)的認(rèn)定不統(tǒng)一。有的法院的判決認(rèn)為廣告發(fā)布者對(duì)廣告內(nèi)容的審查責(zé)任，并不僅限于廣告內(nèi)容的真實(shí)性及是否符合有關(guān)廣告的法規(guī)方面，對(duì)廣告所涉及的著作權(quán)問題亦應(yīng)負(fù)有必要的審查義務(wù)，并以廣告發(fā)布者未盡到審查義務(wù)而判決廣告發(fā)布者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[4]。也有的法院認(rèn)為廣告發(fā)布者的審查義務(wù)，應(yīng)以《廣告法》及與《廣告法》相關(guān)的法律、法規(guī)為依據(jù)，廣告發(fā)布者對(duì)廣告內(nèi)容是否侵權(quán)不負(fù)有審查義務(wù)[5]。

第一、在認(rèn)定廣告發(fā)布者負(fù)有審查義務(wù)的情況下，法院對(duì)廣告發(fā)布者是否應(yīng)負(fù)出版者的審查義務(wù)的認(rèn)定不一致。有的法院認(rèn)為廣告發(fā)布者負(fù)有的審查義務(wù)是一種合理的審查義務(wù)。有的法院認(rèn)為廣告發(fā)布者應(yīng)負(fù)出版者的審查義務(wù)[6]。

第三、對(duì)于廣告發(fā)布者與廣告經(jīng)營者在廣告發(fā)布合同中約定廣告經(jīng)營者必須保證廣告不侵害第三人的著作權(quán)，此約定能否成為廣告發(fā)布者盡到審查義務(wù)的依據(jù)，法院的認(rèn)定并不一致。多數(shù)法院認(rèn)為此約定不能免除廣告發(fā)布者的責(zé)任，也有的法院反而以當(dāng)事人之間沒有此約定而認(rèn)定廣告發(fā)布者未盡到審查義務(wù)。如李煥之訴杭州娃哈哈集團(tuán)公司、東方廣告有限公司杭州分公司、北京有線電視臺(tái)侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為被告有線電視臺(tái)作為該廣告的發(fā)布者，與該廣告提供者沒有簽訂著作權(quán)許可合同，更無要求其保證廣告內(nèi)容不侵犯他人著作權(quán)的約定，因此可認(rèn)定有線電視臺(tái)未履行必要的審查義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[7]。

（三）認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者是否構(gòu)成共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不一致

對(duì)于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者是否構(gòu)成共同侵權(quán)，有的法院采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，如北京全景視拓圖片有限公司訴北京青年報(bào)社、北京德奧達(dá)汽車銷售有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為廣告發(fā)布者的審查義務(wù)僅限于形式上的審查義務(wù)，其只有在明知廣告中存在侵犯他人著作權(quán)內(nèi)容的情況下，才與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)，并連帶承擔(dān)賠償責(zé)任[8]。有的法院采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，如魏明倫、王持久、陳翔宇訴河南許昌帝豪集團(tuán)、北京標(biāo)格廣告公司、北京未來廣告公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為標(biāo)格公司是侵權(quán)作品的制作者，帝豪公司是侵權(quán)作品的使用者，未來公司是侵權(quán)作品的發(fā)布者，在整個(gè)侵權(quán)事實(shí)過程中，三被告對(duì)侵權(quán)結(jié)果的損失分擔(dān)具有不可分性，故認(rèn)定為共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任[9]。

對(duì)審判實(shí)踐中存在的上述問題進(jìn)行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)審判實(shí)踐存在上述分歧的根源在于我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定廣告各主體負(fù)有審查廣告是否侵害著作權(quán)的義務(wù)，這導(dǎo)致法院對(duì)廣告各主體是否應(yīng)負(fù)有合理注意義務(wù)的認(rèn)定不統(tǒng)一，進(jìn)而導(dǎo)致法院對(duì)廣告各主體是否承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任及承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的認(rèn)定有很大差異。由此可見，正確界定廣告諸主體對(duì)著作權(quán)人的合理注意義務(wù)就成為正確界定廣告各主體是否承擔(dān)侵害著作權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。

二、廣告侵害著作權(quán)案件中各主體注意義務(wù)的司法認(rèn)定

（一）廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有無審查廣告侵害第三人著作權(quán)的注意義務(wù)

注意義務(wù)是在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的案件中判斷被告是否具有過失的核心要素，因此界定侵害著作權(quán)的廣告中各主體的注意義務(wù)的前提是確定廣告侵害著作權(quán)案件的歸責(zé)原則。對(duì)此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，理由如下：《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定，侵害著作權(quán)應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、第7條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則及無過錯(cuò)責(zé)任原則，而且規(guī)定過錯(cuò)推定原則及無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明文規(guī)定。而《中華人民共和國著作權(quán)法》并沒有規(guī)定侵害著作權(quán)的案件適用過錯(cuò)推定原則及無過錯(cuò)責(zé)任原則，故侵害著作權(quán)案件的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)包括故意和過失，在實(shí)踐當(dāng)中，通過對(duì)行為人行為的調(diào)查可以認(rèn)定行為人是否具有故意的心理狀態(tài)。對(duì)于過失的認(rèn)定則需要從是否違反注意義務(wù)來進(jìn)行判斷。第一，看行為人是否違反了法定的注意義務(wù)；第二，在沒有法定注意義務(wù)時(shí)，則要看行為人是否違反了合理的注意義務(wù)。而要確定行為人是否違反了合理的注意義務(wù)，則首先要確定行為人是否負(fù)有合理的注意義務(wù)。如何認(rèn)定行為人是否對(duì)原告負(fù)有合理的注意義務(wù)，在注意義務(wù)的理論發(fā)源地英國，經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，形成了判斷注意義務(wù)存在與否的公式:(l)當(dāng)事人之間的近鄰性關(guān)系；(2)損害的可預(yù)見性；(3)必須符合公正、正義和合理的要求[10]。德國法上的注意義務(wù)理論也是從預(yù)見可能性和結(jié)果回避可能性這兩個(gè)角度來考慮問題的。在日本，學(xué)者們主要是在預(yù)見可能性和結(jié)果回避義務(wù)這兩個(gè)概念范圍內(nèi)討論注意義務(wù)的構(gòu)造問題[11]。由此可見，兩大法系在認(rèn)定行為人是否對(duì)原告負(fù)有合理注意義務(wù)時(shí)均將預(yù)見可能性和結(jié)果回避可能性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在我國目前的立法沒有規(guī)定廣告主體負(fù)有審查廣告是否侵害第三人著作權(quán)的法定義務(wù)的情況下，我們不妨以此標(biāo)準(zhǔn)來界定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對(duì)著作權(quán)人的注意義務(wù)：

1．廣告主。廣告主作為委托方和出資人，具有對(duì)廣告作品形式和內(nèi)容的最終決策權(quán)。無論廣告主是否享有廣告作品的著作權(quán)，廣告主都是廣告作品的最終使用者和實(shí)際受益者。因此其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到廣告作品可能侵害第三人的合法民事權(quán)益。就廣告主采取預(yù)防性措施的負(fù)擔(dān)和可行性來衡量，其只要查看相關(guān)的權(quán)利證書或要求廣告經(jīng)營者出具著作權(quán)擔(dān)保證書就有可能防止損害的發(fā)生，而且這些措施既具有可行性，又并非苛求。所以廣告主應(yīng)負(fù)有審查廣告作品是否侵害著作權(quán)的義務(wù)。

2．廣告經(jīng)營者。廣告經(jīng)營者作為專業(yè)的廣告設(shè)計(jì)、制作者往往是在廣告中使用他人作品的選擇者和決策者，因此，廣告設(shè)計(jì)者應(yīng)當(dāng)預(yù)見其所設(shè)計(jì)、制作的廣告可能侵害他人作品的著作權(quán)，應(yīng)主動(dòng)采取保護(hù)權(quán)利人權(quán)利的措施，故其應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告是否侵害他人著作權(quán)負(fù)有合理的注意義務(wù)。

3．廣告發(fā)布者。我們這里所討論的廣告發(fā)布者是指不參與廣告的設(shè)計(jì)、制作，而只是根據(jù)廣告主或廣告經(jīng)營者的委托發(fā)布廣告者。在此情況下的廣告發(fā)布者，只是提供了廣告發(fā)布的載體和空間，對(duì)于所發(fā)布的廣告是否侵害特定第三人的著作權(quán)難以預(yù)見。理由如下：第一，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即自動(dòng)產(chǎn)生權(quán)利，享有著作權(quán)的作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，而對(duì)著作權(quán)是否具有獨(dú)創(chuàng)性一般人很難了解和確定，也就不能對(duì)該作品是否享有著作權(quán)做出判斷；第二，在侵權(quán)廣告中使用他人作品的方式具有隱蔽性和復(fù)雜性，侵權(quán)廣告往往是將他人的作品當(dāng)成廣告的背景或配圖使用，甚至廣告使用的廣告語都可能侵權(quán)。這就決定了廣告發(fā)布者只進(jìn)行形式審查是不能發(fā)現(xiàn)廣告是否侵害第三人的著作權(quán)的，因此廣告發(fā)布者對(duì)廣告是否侵害第三人的著作權(quán)不負(fù)有審查義務(wù)。

（二）廣告主、廣告經(jīng)營者是否違反合理注意義務(wù)的司法認(rèn)定

確定了廣告主、廣告經(jīng)營者負(fù)有對(duì)廣告是否侵害著作權(quán)的合理審查義務(wù)，只是界定廣告主、廣告經(jīng)營者是否具有過失的第一步，第二步就要認(rèn)定廣告主、廣告經(jīng)營者是否違反了這一義務(wù)。

1．廣告主。如果廣告是廣告經(jīng)營者設(shè)計(jì)、制作的，廣告主應(yīng)對(duì)廣告作品中使用的第三人的作品，要求廣告經(jīng)營者提供著作權(quán)人的使用許可，若廣告經(jīng)營者承諾廣告作品是其獨(dú)立完成的，則在接受廣告作品之時(shí)，應(yīng)要求廣告經(jīng)營者出具說明。若廣告主采取了上述措施，則應(yīng)認(rèn)定其履行了審查義務(wù)。

2.廣告經(jīng)營者。如果廣告中使用的作品是廣告經(jīng)營者自己提供的，則廣告經(jīng)營者是使用他人作品的選擇者和決策者，廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)征得著作權(quán)人許可并依法支付報(bào)酬的義務(wù)，同時(shí)應(yīng)向廣告主提供著作權(quán)人的書面許可文件。如果廣告中使用的作品是廣告主提供的，廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)要求廣告主提供作品的合法來源和合法授權(quán)的證明。若廣告經(jīng)營者采取了上述措施，則應(yīng)認(rèn)定其履行了審查義務(wù)。

三、廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任界定

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者合理注意義務(wù)的確定，為判定其是否具有過失確立了依據(jù)，此外對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任界定還應(yīng)結(jié)合其在侵權(quán)廣告形成過程中所處地位和所起作用進(jìn)行界定。

（一）廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的單方責(zé)任

在廣告主提供廣告素材的情況下，廣告主未經(jīng)著作權(quán)人同意而使用他人作品，廣告經(jīng)營者盡到合理審查義務(wù)的，廣告主構(gòu)成直接侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等責(zé)任。在廣告是廣告經(jīng)營者制作的情況下，廣告經(jīng)營者未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用他人作品，廣告主盡到審查義務(wù)的，廣告經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)由于廣告主使用的廣告作品是侵權(quán)作品，因此其使用權(quán)或版權(quán)侵害了著作權(quán)人的在先權(quán)利，其權(quán)利的行使或取得喪失了合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任，同時(shí)其使用侵權(quán)作品所取得的利潤也沒有合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還其所得利潤的民事責(zé)任。但應(yīng)注意的是對(duì)于廣告主所得利潤的確定，應(yīng)考慮到廣告主利潤的獲得并非完全是因?yàn)槭褂们謾?quán)作品所獲得，因此應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)確定一個(gè)合理的數(shù)額。

廣告發(fā)布者無審查廣告內(nèi)容是否侵害著作權(quán)的義務(wù)，并不表明廣告發(fā)布者不承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任。在下列情況下，廣告發(fā)布者仍要承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任：第一，廣告發(fā)布者不能提供廣告主、廣告經(jīng)營者的正確名稱和地址的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，廣告發(fā)布者違反廣告發(fā)布合同的約定，造成侵害著作權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同侵權(quán)責(zé)任的界定

對(duì)于共同侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，理論界最大的分歧在于對(duì)共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的理解不同，主要有主觀說、客觀說與折中說，主觀說又分為意思聯(lián)絡(luò)說與共同過錯(cuò)說。這已經(jīng)在很大程度上影響到了司法的統(tǒng)一，并直接影響到人們對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)行為的理解?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂?duì)該條文中的“共同實(shí)施”的含義，有的認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第8條實(shí)際上采取了共同過錯(cuò)說，包括共同故意與共同過失[12]。有的認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實(shí)施”僅限于共同故意實(shí)施，即數(shù)個(gè)加害人只有存在意思聯(lián)絡(luò)，他們實(shí)施的侵權(quán)行為方能構(gòu)成共同加害行為[13]。有的認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實(shí)施”主要包括三層含義：其一，共同故意；其二，共同過失；其三，故意行為與過失行為相結(jié)合[14]。筆者認(rèn)為對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實(shí)施”的理解應(yīng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定進(jìn)行體系解釋?！肚謾?quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?2條規(guī)定“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”第11條、第12條中的“分別實(shí)施”與“同一損害”的涵義是相同的?！胺謩e實(shí)施”是指實(shí)施侵權(quán)行為的數(shù)個(gè)行為人之間不具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，各個(gè)侵權(quán)行為都是相互獨(dú)立的。每個(gè)行為人在實(shí)施侵權(quán)行為之前以及實(shí)施侵權(quán)行為過程中，沒有與其他行為人有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有認(rèn)識(shí)到還有其他人也在實(shí)施類似的侵權(quán)行為[14]53。由此可見，“共同實(shí)施”與“分別實(shí)施”的區(qū)別在于行為人之間是否具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，因此《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的“共同實(shí)施”是指行為人之間具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，即具有共同過錯(cuò)，包括共同故意與共同過失。據(jù)此界定廣告中各主體是否構(gòu)成共同侵權(quán)，關(guān)鍵是界定各主體之間是否具有共同過錯(cuò)。

第一、廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者惡意串通，或廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知廣告侵害他人著作權(quán)仍然設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，則三者主觀上屬于共同故意，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。我們?cè)谇拔囊呀?jīng)論述廣告發(fā)布者對(duì)于廣告是否侵害第三人的著作權(quán)無審查義務(wù)，其過失在于沒有履行《廣告法》所規(guī)定的審查義務(wù)，與廣告主、廣告經(jīng)營者的過失不具有共同性，故廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間不存在共同過失。在著作權(quán)人向廣告發(fā)布者提出確有證據(jù)的警告，廣告發(fā)布者無正當(dāng)理由不停止廣告發(fā)布行為的，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，廣告發(fā)布者的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)就擴(kuò)大的部分與負(fù)有侵權(quán)責(zé)任的其他主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二、廣告主、廣告經(jīng)營者均為故意、均存在過失，或廣告主、廣告經(jīng)營者一方為故意、一方為過失的情況下，則廣告主與廣告經(jīng)營者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、修訂《廣告法》的立法建議

綜合以上分析，筆者認(rèn)為在修訂《廣告法》的時(shí)候，應(yīng)增加對(duì)廣告侵害著作權(quán)問題的規(guī)定，對(duì)此筆者提出以下修改建議：

1．在《廣告法》第三章廣告活動(dòng)中增加廣告主、廣告經(jīng)營者對(duì)廣告使用他人作品的審查義務(wù)，建議對(duì)《廣告法》第25條增加一款，做如下修改：

第25條廣告主、廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。

廣告主、廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)事先取得著作權(quán)人的書面同意。

2．在《廣告法》第五章法律責(zé)任中增加規(guī)定侵害著作權(quán)的責(zé)任，將第47條修改為：

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的；（四）廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；（五）廣告中未經(jīng)同意使用他人作品的；（六）其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。

對(duì)第五項(xiàng)的規(guī)定，廣告發(fā)布者在明知侵害他人著作權(quán)的情況下仍然發(fā)布的，與廣告主、廣告經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任；廣告發(fā)布者不能提供廣告主、廣告經(jīng)營者的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

通過上文的論述可知，對(duì)廣告侵害著作權(quán)案件的審理應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》。根據(jù)該法的規(guī)定此類案件的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，因此對(duì)侵害著作權(quán)的廣告中各主體過錯(cuò)的認(rèn)定就成為解決此類案件的中心環(huán)節(jié)，這其中對(duì)于各主體過失的認(rèn)定又是關(guān)鍵。而對(duì)各主體過失的認(rèn)定又取決于對(duì)各主體是否負(fù)有審查廣告侵害著作權(quán)的合理注意義務(wù)的認(rèn)定。以可預(yù)見性及結(jié)果回避可能性作為標(biāo)準(zhǔn)，廣告主、廣告經(jīng)營者負(fù)有審查廣告是否侵害著作權(quán)的注意義務(wù)，若其違反此義務(wù)，則構(gòu)成侵權(quán)。而廣告發(fā)布者無審查廣告是否侵害著作權(quán)的注意義務(wù)，但其在不能提供廣告主、廣告經(jīng)營者的正確名稱和地址時(shí)，以及在違反廣告發(fā)布合同的約定造成侵害著作權(quán)的情況下，應(yīng)承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者只有具有共同故意才構(gòu)成共同侵權(quán)，廣告主、廣告經(jīng)營者具有共同過錯(cuò)時(shí)構(gòu)成共同侵權(quán)。廣告發(fā)布者在著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，無正當(dāng)理由不停止廣告發(fā)布行為的，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損害后果與其他責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任。鑒于注意義務(wù)具有抽象性和不確定性，為了維護(hù)司法的統(tǒng)一，在修訂《廣告法》時(shí)應(yīng)明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者對(duì)廣告使用他人作品的審查義務(wù)。

[1]馮海波，趙克．媒體在廣告侵權(quán)中的責(zé)任探析——以重慶市第五中級(jí)人民法院審理的廣告侵權(quán)糾紛案件為切入點(diǎn)［J］．法律適用，2010（5）：53．

[2]邢小鵬．審理廣告侵害著作權(quán)案件的理論與實(shí)踐［A］．王利明．判解研究［C］．北京：人民法院出版社，2006：38．

[3]海南省?？谑兄屑?jí)人民法院（2002）海中法民終字第103號(hào)民事判決書．

[4]北京市東城區(qū)人民法院（2007）東民初字第08525號(hào)民事判決書，北京市第一中級(jí)人民法院（1996）一中知初字第89號(hào)民事判決書，北京市海淀區(qū)人民法院（2002）海民初字第4933號(hào)民事判決書．

[5]湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2008）武知初字第181號(hào)民事判決書，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院（2005）烏中民三初字第35號(hào)民事判決書．

[6]周溯．法官解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例［M］．北京：人民法院出版社，2003：168．

[7]北京市第一中級(jí)人民法院（1996）一中知初字第89號(hào)民事判決書．

[8]北京市朝陽區(qū)人民法院(2005）朝民初字第29489號(hào)民事判決書．

[9]北京市海淀區(qū)人民法院（2002）海民初字第4933號(hào)民事判決書．

[10]（英）理查德·歐文.侵權(quán)法基礎(chǔ)［M］．（影印版）武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：3．

[11]于敏．日本侵權(quán)行為法［M］．北京：法律出版社，2006：122．

[12]王利明，周友軍，高圣平．中國侵權(quán)責(zé)任法教程［M］．人民法院出版社，2010：355．

[13]程嘯．論《侵權(quán)責(zé)任法》第八條中“共同實(shí)施”的涵義［J］．清華法學(xué)，2010（2）：55．

[14]王勝明．中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀［M］.北京：中國法制出版社，2010：42．

On the Liability Definition of Copyright Infringement from Advertisement——From the Perspective of Tort Law Enforced from 2010

WANG Ji-lin

(Law School,Tianjin University of Science and Technology,Tianjin 300222,China)

According to the tort law,theprinciple ofattribution in thecases of copyrightinfringementcaused by advertisement is fault liability principle.The judgment of the duty of review and care for advertisers,advertising operators and advertising publishers is the key to defining their liability in copyright infringement. By the standard of predictability and the possibility to avoid the results,advertisers and advertising operators have the duty of care to review copyright infringement caused by advertisement,while advertising publishers do not have such duty.According to tort law provisions on joint tort,advertisers,advertising operators and advertisement publishers will constitute joint tort only when they share common purpose.During the amendment of advertising law,the liability among advertisers,advertising operators and advertising publishers in copyright infringement should be made clear.

advertisement；copyright；the duty of care；tort liability

D923

A

1674-7356（2010）04-0032-06

2010-11-02

王吉林（1967-），山東萊陽人，天津科技大學(xué)法政學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要從事民法研究。