劉云亮

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228）

論證券侵權(quán)訴訟的特別程序

劉云亮

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228）

我國(guó)證券投資者權(quán)益受損情形多，維權(quán)成本高，證券糾紛問(wèn)題更多，表現(xiàn)為中小證券投資者訴權(quán)保障缺失、訴訟難度大、維權(quán)途徑單一、程序失當(dāng)?shù)取ＷC券侵權(quán)訴訟具有其特征，如起訴條件簡(jiǎn)化性、管轄具有特殊性、舉證責(zé)任倒置性、代表人訴訟屬性、證券專(zhuān)業(yè)性、保全措施審慎性等。建立我國(guó)證券侵權(quán)訴訟特別程序，要進(jìn)一步確認(rèn)和充分保障原告證券侵權(quán)訴權(quán)、明確證券侵權(quán)訴訟實(shí)行集中管轄原則、實(shí)行證券訴訟原告舉證責(zé)任倒置制度、適時(shí)適用代表人訴訟形式、立法規(guī)制和理順證券訴訟與仲裁的關(guān)系等。

證券侵權(quán)訴訟；證券投資者；維權(quán)；訴訟程序

我國(guó)證券市場(chǎng)建立至今，證券監(jiān)管部門(mén)就一直在關(guān)注對(duì)證券投資者權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，1997年和2005年修訂的《證券法》，都將證券投資者權(quán)益保護(hù)納入到證券法體系中來(lái)，證券投資者權(quán)益在證券法基本得到體現(xiàn)。近幾年，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)迅速發(fā)展，許多超大型證券投資基金的出現(xiàn)，證券投資者結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，使不少中小投資者權(quán)益受到弱化，中小投資者維權(quán)問(wèn)題及其糾紛解決機(jī)制，越來(lái)越受到監(jiān)管部門(mén)重視，許多專(zhuān)家也展開(kāi)相應(yīng)的研究。本文從保護(hù)證券投資者權(quán)益的訴訟程序角度，探討如何完善我國(guó)證券侵權(quán)訴訟程序制度，以便更好地從程序上保障證券投資者實(shí)體權(quán)益。

一、證券投資者維權(quán)存在的訴訟困境

證券投資者實(shí)體權(quán)利有許多，諸如證券交易知情權(quán)、交易額度選擇權(quán)、交易保密權(quán)、格式合同修改權(quán)、券商服務(wù)選擇權(quán)、銷(xiāo)戶(hù)權(quán)、客戶(hù)聯(lián)盟權(quán)、索賠權(quán)等[1]，這些權(quán)利更重要在于如何建立相應(yīng)的維權(quán)機(jī)制，以確保司法保護(hù)的可行性。目前，我國(guó)證券投資者上述實(shí)體權(quán)益受損情形越來(lái)越多，證券糾紛呈上升趨勢(shì)，投資者維權(quán)難度和成本也越來(lái)越高。如今的證券侵權(quán)糾紛不僅發(fā)生在上市公司與證券投資者之間，而且還發(fā)生在投資者之間，如超大投資者與中小投資者之間也產(chǎn)生侵權(quán)，只是后者往往不易被人們意識(shí)到。我國(guó)證券投資者維權(quán)存在不少問(wèn)題，尤其是中小投資者維權(quán)難的狀況很?chē)?yán)峻，主要表現(xiàn)為其侵權(quán)訴訟制度存在許多問(wèn)題和困境，諸如：

一是中小證券投資者在訴權(quán)上得不到充分確認(rèn)和保障。由于我國(guó)證券市場(chǎng)天生畸形，大、中小投資者權(quán)利明顯不同，上市公司控股股東掌握上市公司資源，在經(jīng)營(yíng)管理及其信息披露等方面有著不對(duì)等差異，控股的大股東往往利用其特殊地位，匯聚中小投資者資金，挪作它用，甚至占用上市公司資金、讓上市公司為大股東或關(guān)聯(lián)企業(yè)提供貸款擔(dān)保等，且還不作必要的信息披露或作虛假披露，導(dǎo)致中小投資者權(quán)益嚴(yán)重受損，我國(guó)證券法、公司法和民事訴訟法等相關(guān)法律卻未能明確中小投資者能否享有相應(yīng)的訴權(quán)維權(quán)保障。相反，2001年9月21日最高人民法院還曾發(fā)布《關(guān)于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)《921通知》），其意在于將證券糾紛的解決限于司法之外。后來(lái)由于因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的民憤太大了，最高人民法院不得不于2002年1月15日才發(fā)出《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)《115通知》），2003年1月9日再將其上升為《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）。其規(guī)定上市公司在提交或公布的信息披露文件中，做出違背事實(shí)真相的陳述或記載，法院可對(duì)其提出的虛假陳述民事賠償案件進(jìn)行公開(kāi)受理，但前提是須經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并做出生效處罰決定，這似乎標(biāo)志著我國(guó)證券民事賠償機(jī)制正式啟動(dòng)，但仔細(xì)分析卻發(fā)現(xiàn)，法院受理的證券民事賠償案件也僅僅限于上市公司發(fā)布虛假的陳述，至于控股的大股東損害中小投資者權(quán)益而產(chǎn)生的糾紛，依然不屬于法院受理的范疇，這使中小投資者權(quán)益維權(quán)無(wú)法啟動(dòng)司法程序，無(wú)權(quán)可訴。

二是中小證券投資者維權(quán)訴訟成本過(guò)高。在上市公司中，由于控股股東能充分利用股權(quán)表決的決定性地位和作用，通過(guò)許多不利于上市公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展和損害中小投資者利益的決議，中小投資者的維權(quán)救濟(jì)途徑和措施都很有限，司法訴求受限，行政投訴干預(yù)有限，股權(quán)收購(gòu)成本太高及其程序也繁雜，面對(duì)如此，中小投資者維權(quán)的途徑匱乏，成本過(guò)高，導(dǎo)致中小投資者真正成為控股股東的受害者。在證券市場(chǎng)中，往往把中小投資者的基金當(dāng)做非主流資金，具有很大的流動(dòng)性及投機(jī)性，認(rèn)為中小投資者是證券市場(chǎng)的機(jī)會(huì)主義者，容易逃跑，不重視其權(quán)益和地位，中小投資者也只有通過(guò)用腳投票來(lái)維權(quán)。中小投資者選擇脫離控股股東的損害，這種自我的救濟(jì)措施，也是對(duì)司法保護(hù)機(jī)制缺失的無(wú)奈選擇。這表明中小投資者權(quán)益損失，通過(guò)司法救濟(jì)程序及其他途徑，與控股股東的損害行為相比，顯得會(huì)付出更大的成本，損害行為成本與維權(quán)付出之間的差距，形成對(duì)中小投資者極其不利不公的狀態(tài)。

三是證券投資者維權(quán)訴訟程序缺失。我國(guó)目前證券投資糾紛的解決機(jī)制屬于比較保守的，其原因在于多年來(lái)一直認(rèn)為我國(guó)證券市場(chǎng)處于發(fā)展探索階段，許多制度措施仍然是試行，未上升至法律層面，即使我國(guó)證券法公司法有相關(guān)規(guī)定，法院也未準(zhǔn)備完畢，訴訟方式解決證券糾紛還得有個(gè)過(guò)程。證券糾紛立案條件、管轄受理標(biāo)準(zhǔn)、所適用程序及其原則等，都要有一系列的規(guī)范要求，即使有個(gè)《921通知》，它也僅僅是規(guī)定很小部分的立案受理，在具體審理程序上未明確要有特殊適用程序安排。盡管我國(guó)證券糾紛有其特殊性，司法維權(quán)的程序尚存在不完備的狀態(tài)，但在法理上，仍應(yīng)確保證券投資者通過(guò)訴訟途徑來(lái)維權(quán)的權(quán)利。目前，由于證券投資者維權(quán)的訴訟保障機(jī)制不完備，控股股東對(duì)中小投資者權(quán)益輕視，證券法又未能很好保障中小投資者權(quán)益，使證券市場(chǎng)侵權(quán)行為得不到很好的遏制，證券市場(chǎng)充滿(mǎn)了“大魚(yú)吃小魚(yú)，小魚(yú)吃肉（割肉，自食其肉）”現(xiàn)象。如此不治，終將導(dǎo)致中小投資者離棄證券市場(chǎng)，大魚(yú)竭澤而死。就此而言，司法維權(quán)救濟(jì)無(wú)門(mén)，仍是證券市場(chǎng)缺乏法制保障的主要表現(xiàn)，這將是完善證券市場(chǎng)法制建設(shè)不可忽視的重要內(nèi)容。

四是證券投資者維權(quán)途徑單一。證券市場(chǎng)充滿(mǎn)各類(lèi)投資者，他們皆為利而來(lái)，當(dāng)其權(quán)益受損時(shí)，應(yīng)盡可能建立各種救濟(jì)途徑，司法救濟(jì)途徑是重要的途徑之一，但絕不能是唯一途徑。證券市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)也擔(dān)負(fù)其責(zé)，督促上市公司及相關(guān)人員規(guī)范其行為，最大程度保護(hù)投資者權(quán)益。目前，證券糾紛解決機(jī)制極其單一，主要是證券公司（劵商）與投資者之間通過(guò)簽訂投資服務(wù)協(xié)議（其中有不少霸王條款），約定相關(guān)事宜，讓投資者投資風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)。至于上市公司與投資者的關(guān)系，兩者根本就無(wú)法約定，他們之間既無(wú)協(xié)議，又無(wú)明確的法定關(guān)系。上市公司對(duì)投資者的侵權(quán)行為，盡管在證券法有明確規(guī)定禁止，但由于《921通知》所列法院管轄范圍有限，這使司法途徑解決的證券糾紛僅僅是一小部分，使大多數(shù)證券侵權(quán)糾紛得不到法院應(yīng)有的裁決。這種單一的維權(quán)途徑，無(wú)法滿(mǎn)足投資者權(quán)益損害日益嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)需求，說(shuō)明我國(guó)證券糾紛也越來(lái)越急需司法途徑來(lái)維權(quán)。證券糾紛解決機(jī)制，尤其是完善證券糾紛的司法解決制度，規(guī)范證券糾紛訴訟程序，是根本上滿(mǎn)足證券糾紛解決的需要，也是證券投資者維權(quán)最重要的手段之一。

我國(guó)證券投資者權(quán)益受損求償無(wú)門(mén)可訴，選擇途徑有限，使其對(duì)損失只好歸到“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”的心理狀態(tài)，只求下次投資投機(jī)機(jī)會(huì)要審慎決策。投資者這種維權(quán)心理，對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)展極其不利，它不能實(shí)現(xiàn)司法通過(guò)解決證券糾紛，來(lái)從根本上做到監(jiān)督證券市場(chǎng)的健康有序穩(wěn)定的發(fā)展。

二、證券侵權(quán)訴訟程序具有特殊性

從《921通知》到《115通知》，進(jìn)而到《規(guī)定》，表明通過(guò)司法途徑解決證券糾紛，已是我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展、規(guī)范、完善及保障的重要途徑之一。近幾年, 從我國(guó)法院審理涉及證券刑事、民事、行政、執(zhí)行等案件數(shù)量的有關(guān)情況看，證券訴訟越來(lái)越具有其特征，如審理糾紛的依據(jù)偏重于司法解析、證券民事賠償機(jī)制不全、證券刑事附帶民事案件受理范圍不清、案件審理難度太大、證券集團(tuán)訴訟問(wèn)題多等。在證券侵權(quán)訴訟機(jī)制構(gòu)建及完善問(wèn)題上，涉及具體的案件受理范圍、管轄權(quán)劃分、訴訟形式及賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面的內(nèi)容，許多內(nèi)容不能完全同于一般民事訴訟，有待進(jìn)一步研究總結(jié)證券訴訟特征，建立具有特色的證券訴訟制度。[2]筆者認(rèn)為，證券侵權(quán)訴訟有著其特殊規(guī)律，證券投資者維權(quán)不能讓其囿于“自食其肉”和“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”心理自我調(diào)節(jié)的狀態(tài)，更不能因證券侵權(quán)訴訟過(guò)于復(fù)雜、難度大而將它拒與法院之外。證券投資者的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，必須也只有上升到司法保護(hù)的高度，才能從根本上真正做到對(duì)證券投資者的維權(quán)，為其從事證券投資合法行為樹(shù)立信心。事實(shí)上，如將證券投資者權(quán)益保護(hù)限于司法之外，其權(quán)益保護(hù)最終仍是虛的，司法之外的協(xié)調(diào)、調(diào)解機(jī)制盡管一定程度上也可維權(quán)，但其強(qiáng)制性和維權(quán)力度仍是極其有限的。司法介入證券投資者權(quán)益保護(hù)，既可以強(qiáng)化證券投資者維權(quán)的信心，也增強(qiáng)投資者維權(quán)籌碼，又對(duì)施害人予巨大的震懾力。

證券糾紛種類(lèi)盡管非常多，但最為突出和廣受關(guān)注的還是證券侵權(quán)糾紛。證券侵權(quán)糾紛與一般民事糾紛訴訟相比，具有許多不同特征，其所適用訴訟程序也有其特殊性。諸如證券侵權(quán)糾紛主體、標(biāo)的、法院受理管轄條件原則、訴訟證據(jù)歸責(zé)原則、特別保全措施、所適用特別程序規(guī)定等等，都表現(xiàn)出其特殊性。這具體表現(xiàn)有如下幾點(diǎn)：

一是證券投資者侵權(quán)訴訟起訴條件具有簡(jiǎn)化性。在證券市場(chǎng)中，投資者的弱勢(shì)地位決定其起訴條件要簡(jiǎn)單化，不能設(shè)置過(guò)高的條件要求。我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定起訴條件本是很簡(jiǎn)單的，《921通知》卻規(guī)定法院拒絕受理證券民事賠償糾紛案件，《115通知》雖打開(kāi)了證券民事賠償訴訟的閘門(mén)，但《規(guī)定》又規(guī)定了法院受理證券糾紛案件的前置條件，即投資者提起民事訴訟應(yīng)依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或人民法院的刑事裁判文書(shū)。這使證券投資者提起訴訟增加了前置條件和難度。在證券侵權(quán)糾紛中，投資者相對(duì)于券商、上市公司而言是弱者，中小投資者相對(duì)于控股股東來(lái)說(shuō)也是弱者，弱者地位決定其在維護(hù)權(quán)益時(shí)，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)膬A斜，規(guī)定起訴條件要求不能過(guò)高。因?yàn)樽C券侵權(quán)糾紛多數(shù)都是投資者權(quán)益受損，很少出現(xiàn)券商、上市公司、控股股東受損的情形，如果給投資者起訴設(shè)置過(guò)多前提條件，這無(wú)形中變成司法保護(hù)券商、上市公司、控股股東的利益了，這與證券市場(chǎng)所要保護(hù)的價(jià)值中樞相背離。證券投資者起訴條件簡(jiǎn)化屬性特征，并不是立法者有意偏袒投資者，而是證券市場(chǎng)的特性決定的。證券市場(chǎng)以資金為本，資金來(lái)源又以投資者為本，保護(hù)證券市場(chǎng)也決定必需以投資者為本。事實(shí)上，在證券市場(chǎng)中，證券投資者熱情注資，而又不清楚融資者將其所投資的資金用于何處，如此不給投資者相應(yīng)的偏袒性保護(hù)，會(huì)直接影響投資者投資入市的積極性，最終影響證券市場(chǎng)的資金來(lái)源，這是任何國(guó)家發(fā)展和保護(hù)其證券市場(chǎng)所達(dá)成的共識(shí)。

二是證券侵權(quán)訴訟管轄具有特殊性。我國(guó)一般民事糾紛案件管轄實(shí)行“原告就被告”原則，作為證券侵權(quán)糾紛，其原告更多表現(xiàn)為證券投資者，被告往往是券商、上市公司、控股股東，其糾紛爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中于證券投資、交易、上市公司披露信息、控股股東違規(guī)損害中小股東等方面的行為。證券侵權(quán)糾紛涉及許多證券市場(chǎng)業(yè)務(wù)特性，如證券專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)、證券交易規(guī)則統(tǒng)一化、券商從業(yè)資格化和營(yíng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)化、上市公司披露信息集中化、控股股東違規(guī)具有隱蔽性、接受證券主管部門(mén)監(jiān)管等。這決定了法院在證券侵權(quán)糾紛管轄原則上，與一般民事糾紛管轄不同，如仍適用“原告就被告”原則，則很難確定管轄的法院。在受理和審理證券糾紛問(wèn)題上，我國(guó)目前的法院資源和能力也相當(dāng)有限，一般基層法院和經(jīng)濟(jì)不很發(fā)達(dá)的地區(qū)中級(jí)法院的許多法官，對(duì)證券法律知識(shí)的了解和掌握仍然是很有限的，讓他們進(jìn)行證券業(yè)務(wù)審判工作有很大難度。盡管依我國(guó)《民事訴訟法》第 27條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，適用侵權(quán)行為地法，證券侵權(quán)屬于侵權(quán)行為之一，其糾紛本可以選擇證券侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄，然而，最高人民法院《115通知》和《規(guī)定》，在涉及證券虛假陳述案件管轄上，根據(jù)我國(guó)法院實(shí)踐情況，決定采取“原告就被告”和集中管轄原則。之所以增加集中管轄原則，正是基于證券侵權(quán)糾紛的特殊性考慮。

三是證券侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置性。證券侵權(quán)訴訟中，當(dāng)原告是證券投資者，尤其是中小投資者時(shí)，他與被告為券商、上市公司及控股股東相比，具有很大的不對(duì)等性，被告由于其地位的強(qiáng)勢(shì)和優(yōu)勢(shì)，使原告主張及其舉證具有很大的難度，其原因在于證券侵權(quán)糾紛具有很強(qiáng)專(zhuān)業(yè)性，加上券商從業(yè)獨(dú)特性，決定了券商可以單方限定和選擇證券投資者。交易中，原告決定委托交易后，就難以了解券商具體交易情況。上市公司披露信息，一般投資者不易判斷其信息真?zhèn)危缫莱Ｒ?guī)要求原告要對(duì)被告的上述情形給予舉證，這是很難做到的，也是訴訟不公的表現(xiàn)。證券投資者訴訟證據(jù)倒置責(zé)任，是對(duì)證券侵權(quán)訴訟中原告舉證責(zé)任豁免，其實(shí)也是對(duì)被告執(zhí)業(yè)、從業(yè)及其行為的規(guī)范化要求。證券訴訟侵權(quán)訴訟糾紛舉證責(zé)任倒置，是證券糾紛不同于一般民事糾紛的根本特征之一，原告就其證券投資的直接損失給予證明，無(wú)需證明是被告原因，被告卻要舉證其無(wú)責(zé)任，否則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。舉證責(zé)任倒置性，也決定了證券侵權(quán)訴訟應(yīng)具有其特殊的訴訟程序及證據(jù)保全措施，是真正意義上維護(hù)證券投資者根本權(quán)益的體現(xiàn)和需要。

四是證券侵權(quán)訴訟具有代表人訴訟屬性。證券侵權(quán)訴訟中，由于受損害的投資者多數(shù)是中小投資者，這使原告人數(shù)具有多數(shù)，而被告的人數(shù)則是少數(shù)和已知的。原告人數(shù)不僅多，且多數(shù)情形下又是未知待定的，這使證券侵權(quán)訴訟不得不適用我國(guó)民訴法所規(guī)定的代表人訴訟制度，這是保護(hù)廣大的中小投資者權(quán)益最佳權(quán)益的訴訟模式。證券侵權(quán)代表人訴訟依民訴法規(guī)定，又分為所代表的人數(shù)已確定和所代表人數(shù)尚未確定兩種代表人訴訟，前者可以直接涉及人數(shù)已定的證券投資者權(quán)益維權(quán)，后者即使在證券投資者人數(shù)未定情形下，仍有保留地確認(rèn)及維護(hù)證券投資者的權(quán)益，代表人訴訟最適合于證券投資者權(quán)益的維護(hù)，使已知或未知權(quán)益受損的所有證券投資者都能有均等的機(jī)會(huì)得到相應(yīng)保護(hù)。證券侵權(quán)的代表人訴訟屬性，影響和決定了證券侵權(quán)訴訟所適用的程序具有特殊性，代表人訴訟程序涉及代表人的產(chǎn)生、權(quán)限、更換、訴訟期間、送達(dá)方式、權(quán)利人確認(rèn)及其權(quán)利保留等，這要求證券侵權(quán)訴訟要體現(xiàn)上述特征和內(nèi)容。

五是證券侵權(quán)訴訟具有極強(qiáng)專(zhuān)業(yè)性。一般民事糾紛具有普通性，適用民事訴訟的普通程序即可審理，也不需法官了解掌握太專(zhuān)業(yè)的知識(shí)。證券侵權(quán)訴訟則不然，它要求法官要充分了解掌握證券專(zhuān)業(yè)知識(shí)及技能，研判侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，掌握我國(guó)有關(guān)證券法、公司法等相關(guān)的法律規(guī)定，這表明這些要求并不是我國(guó)所有的法官（尤其是基層法院法官）都能具有的審判技能。同時(shí)，正是由于證券侵權(quán)訴訟專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，《規(guī)定》設(shè)定了投資者提起民事訴訟，應(yīng)依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或人民法院的刑事裁判文書(shū)，這無(wú)形之中將審理證券侵權(quán)糾紛的法院級(jí)別提高到中級(jí)人民法院以上，因?yàn)槟軌蜥槍?duì)違反證券法的行為做出處罰的行政機(jī)關(guān)多數(shù)是各省自治區(qū)直轄市的證券監(jiān)督管理局，其所在地均為省會(huì)所在地，其行為的管轄法院也是所在地中級(jí)人民法院，其涉及的刑事責(zé)任也因影響較大由中級(jí)人民法院立案審理，這使證券侵權(quán)糾紛管轄法院也提升到由中級(jí)人民法院，為證券侵權(quán)糾紛解決確保提供了更好的司法資源及其專(zhuān)業(yè)審判。證券侵權(quán)糾紛解決機(jī)制的專(zhuān)業(yè)性還有一種表現(xiàn)形式，即由證券行業(yè)協(xié)會(huì)成立行業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)，約定證券糾紛盡可能先由證券仲裁機(jī)構(gòu)先行仲裁，對(duì)證券仲裁不服者再行訴訟途徑，這樣既體現(xiàn)和尊重了證券糾紛解決的專(zhuān)業(yè)性，又能較大控制和化解證券糾紛大量涌入法院，給法院額外“施壓”。

此外，法院審理證券侵權(quán)訴訟所適用的保全措施具有審慎性。由于證券市場(chǎng)具有巨大的風(fēng)險(xiǎn)，審理證券侵權(quán)訴訟案件中，擬實(shí)施訴訟保全措施時(shí)，要嚴(yán)格遵守證券交易操作規(guī)則，慎用證券交易手段，適時(shí)交易，減少和化解證券交易風(fēng)險(xiǎn)，盡最大可能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、建立我國(guó)證券侵權(quán)訴訟的特別程序

我國(guó)證券糾紛的實(shí)際狀況，反映和體現(xiàn)了證券糾紛訴訟所需相應(yīng)的程序要求，證券侵權(quán)訴訟更是集中突出了證券訴訟程序的特殊性，是證券市場(chǎng)維護(hù)投資者權(quán)益的重要訴訟制度保障。因此，建立和設(shè)置我國(guó)證券侵權(quán)訴訟的特別程序，已顯得越來(lái)越迫切需求。筆者認(rèn)為，可以考慮從以下幾個(gè)方面設(shè)置我國(guó)證券侵權(quán)訴訟特別程序：

一是確認(rèn)和充分保障原告證券侵權(quán)訴權(quán)。我國(guó)《民事訴訟法》第108條已明確原告享有的訴權(quán)，適用于一般民事糾紛。盡管證券侵權(quán)糾紛具有其特性，但原告訴權(quán)不能例外限制，尤其是證券投資者作為原告的訴權(quán)更不能限制，《921通知》和《115通知》其實(shí)與《民事訴訟法》第108條是相抵觸的，是對(duì)證券投資者訴權(quán)設(shè)限，《規(guī)定》雖松了口子，但仍然對(duì)法院審理案件范圍設(shè)限，這實(shí)際上對(duì)投資者訴權(quán)還是設(shè)定“門(mén)檻”了，終究還是與《民事訴訟法》第108條有矛盾。證券侵權(quán)訴訟以行政處罰和法院的刑事裁判為前提，表面上是減少了證券訴訟數(shù)量，但卻是以損害投資者訴權(quán)為代價(jià)，訴權(quán)受損的權(quán)益保護(hù)又從何而來(lái)?！?21通知》、《115通知》和《規(guī)定》都是暫時(shí)過(guò)渡的，立法不能如此限定訴權(quán)。事實(shí)上，為了充分保護(hù)證券投資者作為弱勢(shì)者應(yīng)有的合法權(quán)益，證券投資者如能證實(shí)受損事實(shí)，并列出其損失與被告有直接關(guān)聯(lián)，法院就必需立案審理，啟動(dòng)證券投資者維權(quán)訴訟程序。至于法院受理審查后，發(fā)現(xiàn)證券投資者起訴受損證據(jù)不足或被告不符等情形，駁回原告起訴，不予受理，這則是訴訟程序的一種結(jié)果，不損害原告訴權(quán)問(wèn)題。其實(shí)《規(guī)定》出臺(tái)時(shí)所考慮的三個(gè)理由和情形[3]，現(xiàn)在都發(fā)生了很大變化，股權(quán)分置改革已基本完成，2009年10月創(chuàng)業(yè)板已順利開(kāi)板，2010年4月又推出了融資融券和股指期貨交易，我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展非常迅猛，損害證券投資者的現(xiàn)象也越來(lái)越多，證券侵權(quán)糾紛訴訟已不能再抑制，證券維權(quán)訴訟要給予鼓勵(lì)。為此，建議修改《民事訴訟法》相應(yīng)條款，專(zhuān)門(mén)規(guī)定證券侵權(quán)訴訟的起訴條件，或在證券法中增設(shè)相應(yīng)條款，設(shè)定證券侵權(quán)的訴權(quán)保障情形，賦予證券投資者具有真正意義上的訴權(quán)。

二是明確證券侵權(quán)糾紛訴訟實(shí)行集中管轄原則。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》所規(guī)定的管轄原則，無(wú)論是依一般管轄原則“原告就被告”和特殊管轄原則，都不適宜于證券侵權(quán)訴訟，關(guān)鍵在于證券侵權(quán)糾紛具有上述許多特性，以及我國(guó)法院法官證券法專(zhuān)業(yè)知識(shí)運(yùn)用能力分布不均，加上我國(guó)券商營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)分布廣、上市公司區(qū)域化嚴(yán)重等因素，這決定證券侵權(quán)訴訟依“原告就被告”原則劃定管轄標(biāo)準(zhǔn)，是極其困難的?！兑?guī)定》所采取的是“原告就被告”和集中管轄原則相結(jié)合，具有可行性，但實(shí)際上“原告就被告”原則主要是考慮兼顧了民訴法的法院管轄原則，在證券侵權(quán)訴訟中指導(dǎo)意義不大。實(shí)際操作中，依民訴法中的指定管轄較為吻合證券侵權(quán)訴訟的實(shí)情，《規(guī)定》所明確的集中管轄原則，正是民訴法指定管轄的“升級(jí)版”。它從證券糾紛訴訟特殊性出發(fā),基本適應(yīng)證券糾紛的實(shí)際情況要求, 集中體現(xiàn)證券訴訟案件管轄的迫切性、現(xiàn)實(shí)性及可行性。這實(shí)際上也把侵權(quán)行為地中級(jí)法院也包括進(jìn)來(lái)了，上市公司披露虛假信息實(shí)際上是在證券交易所發(fā)布的，其損失也是發(fā)生在證券交易所，因?yàn)樽C券交易結(jié)算登記地也在交易所。再者，各省市自治區(qū)的證券監(jiān)督管理部門(mén)也都設(shè)立于各自的首府，各省證券監(jiān)管部門(mén)查處證券違法行為，其處罰行為也在首府所在地市，實(shí)行集中管轄原則，可以極大地將證券糾紛集中于法官掌握證券法知識(shí)較好的法院審理，充分利用最有利的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)等部門(mén)的資源，為證券糾紛審理提供有利的幫助。由此，建議修改民事訴訟法，新增條款，明確證券侵權(quán)糾紛訴訟管轄實(shí)行集中管轄原則，具體規(guī)定證券糾紛案件由省、自治區(qū)、直轄市、政府所在地的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的中級(jí)法院管轄，這排除了其他法院管轄的可能性。

三是實(shí)行證券訴訟原告舉證責(zé)任倒置制度。在一般民事訴訟中，實(shí)行“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，這是訴訟雙方當(dāng)事人平等地位所決定的，在證券侵權(quán)糾紛訴訟中，原告地位與被告不同，原告對(duì)其受損狀態(tài)很清楚，但要其拿出證據(jù)證明是被告的直接原因所致，則是相當(dāng)困難，因?yàn)樵谇謾?quán)過(guò)程中，被告掌握了侵權(quán)行為過(guò)程的所有細(xì)節(jié)和技術(shù)資料，原告不可能在未經(jīng)被告同意的情況下，取得這些細(xì)節(jié)和技術(shù)資料。證券侵權(quán)訴訟中，原告只需陳述其受損具體情形及結(jié)果狀態(tài)、損失計(jì)價(jià)、券商歸因情形等，無(wú)需原告舉證上述內(nèi)容，券商對(duì)原告訴訟請(qǐng)求負(fù)舉證之責(zé)，實(shí)行舉證倒置，如券商舉證不能，恰好說(shuō)明券商管理上存在重大違規(guī)行為，損害投資者權(quán)益之責(zé)難卸。具體就上市公司披露虛假信息而言，證券投資者起初很難判斷其真?zhèn)?，?dāng)意識(shí)到有假但又無(wú)法通過(guò)合法途徑取得證據(jù)。主張實(shí)行舉證責(zé)任倒置，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，可以極大限度地讓被告在其實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，考慮其行為的違法性、危害性和法律責(zé)任性。在證券侵權(quán)糾紛訴訟中，原告舉證責(zé)任倒置是原則規(guī)定，法院依職權(quán)取證則是補(bǔ)充規(guī)定。法院依職權(quán)取證，也是證券侵權(quán)糾紛訴訟的舉證責(zé)任必然補(bǔ)充要求，這最為重要的理由是在于被告相對(duì)于原告而言太強(qiáng)勢(shì)了，法院不主動(dòng)依職權(quán)取證，原告權(quán)益保護(hù)不易實(shí)現(xiàn)。如此，建議進(jìn)一步修訂民訴法，正式將證據(jù)倒置責(zé)任原則規(guī)定適用于證券侵權(quán)糾紛訴訟，并明確在證券侵權(quán)訴訟中，原告有權(quán)要求法院依職權(quán)取證。

四是證券侵權(quán)訴訟適時(shí)適用代表人訴訟形式。證券侵權(quán)涉及受害的投資者人數(shù)往往較多，在我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展初期，《規(guī)定》在證券訴訟形式上，明確虛假陳述案件只能采取單獨(dú)訴訟或共同訴訟的方式，而不適用代表人訴訟的形式，其中共同訴訟只能采取人數(shù)確定的代表人訴訟。這實(shí)際上限制適用人數(shù)不定的代表人訴訟形式，《規(guī)定》實(shí)施已有 7年，現(xiàn)在我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展形勢(shì)已大變，投資者維權(quán)問(wèn)題日益突出，《規(guī)定》限定適用代表人訴訟形式應(yīng)有改變。擴(kuò)大代表人訴訟形式是我國(guó)法院證券糾紛審判提高司法效率的必然要求，尤其是隨著我國(guó)股權(quán)分置改革的完成，上市公司股份實(shí)現(xiàn)全流通，中小投資者作為證券市場(chǎng)弱勢(shì)者，享有結(jié)社權(quán)。他們?cè)谧C券市場(chǎng)進(jìn)行維權(quán)合作，相互交流投資及維權(quán)信息資源，容易形成結(jié)盟，可依法結(jié)成社團(tuán)，研究其權(quán)益保護(hù)的對(duì)策措施[1]。這種結(jié)盟權(quán)為證券侵權(quán)糾紛適用代表人訴訟形式，奠定了重要基礎(chǔ)。因此，廢止《規(guī)定》相關(guān)代表人訴訟形式的限制，已是水到渠成之事，建議修訂民訴法或在證券法中加入專(zhuān)門(mén)條款，明確證券侵權(quán)糾紛適用代表人訴訟的范圍、種類(lèi)、情形、代表人產(chǎn)生辦法權(quán)限、登記事項(xiàng)內(nèi)容、權(quán)利人確認(rèn)及其權(quán)益保留等等。

五是立法規(guī)制和理順證券訴訟與仲裁的關(guān)系。前文敘述了證券侵權(quán)訴訟具有極強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，要求審理證券侵權(quán)訴訟的法官要有較強(qiáng)的證券法專(zhuān)業(yè)知識(shí)。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展，證券糾紛會(huì)相應(yīng)大量產(chǎn)生，這將與證券法專(zhuān)業(yè)法官數(shù)量相比具有顯然的矛盾，如何適用證券市場(chǎng)發(fā)展的需要而又能化解上述矛盾，設(shè)立證券行業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)是個(gè)較為適宜的辦法，證券糾紛仲裁能最集中反映、體現(xiàn)和滿(mǎn)足了證券糾紛的專(zhuān)業(yè)性，同時(shí)最為重要的還是極大地化解證券糾紛，滿(mǎn)足證券投資者迅速及時(shí)有效維權(quán)需求?！兑?guī)定》要求投資者提起民事訴訟，應(yīng)依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或人民法院的刑事裁判文書(shū)，目的就在于證券糾紛具有極強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性，要盡可能減少證券訴訟數(shù)量，避免法院過(guò)早介入專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的訴訟中去。證券行業(yè)仲裁機(jī)制，既能迎合和滿(mǎn)足《規(guī)定》的目的，也能給證券投資者迅速維權(quán)，又能給法院減輕證券訴訟壓力，這足以證明證券行業(yè)仲裁機(jī)制是化解證券糾紛和實(shí)現(xiàn)證券投資者維權(quán)較好的準(zhǔn)司法方式。現(xiàn)在關(guān)鍵是要如何理順證券訴訟與證券仲裁的關(guān)系，是主張“先裁后訟”，還是“或裁或訟”。在筆者看來(lái)，如主張“或裁或訟”表面上是尊重證券當(dāng)事人主張，讓其自由選擇仲裁或者訴訟方式解決證券糾紛，如果真是這樣，證券糾紛與一般民事糾紛也就是一回事了，這不符合證券糾紛特性。主張“先裁后訟”，將仲裁作為證券糾紛解決的必經(jīng)程序，可以真正意義上將證券糾紛解決納入專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域化解，實(shí)現(xiàn)行業(yè)仲裁的監(jiān)督管理，對(duì)仲裁不服再上升到訴訟方式，最終實(shí)現(xiàn)司法審判監(jiān)督?！跋炔煤笤A”是比較適合于我國(guó)當(dāng)前的證券糾紛實(shí)際和法院司法資源配置現(xiàn)狀。至此，建議在我國(guó)證券法中增加相應(yīng)條款，規(guī)定建立我國(guó)證券糾紛仲裁機(jī)制，并明確證券仲裁與證券訴訟的前后關(guān)系等等。

建立我國(guó)證券侵權(quán)訴訟的特別程序制度，關(guān)鍵在于如何能最好的維護(hù)和保障證券投資者的合法權(quán)益，證券訴訟不管是適用一般民事訴訟程序，還是適用特別程序，都是基于證券侵權(quán)訴訟的特殊性及其證券投資者維權(quán)形勢(shì)所需，不是為了設(shè)立特別程序而設(shè)立特別程序。上述建議，也僅僅是圍繞證券侵權(quán)訴訟中急需程序的特別規(guī)定來(lái)展開(kāi)，其它方面還要建立相應(yīng)的制度和措施，如證券訴訟保全措施適用要求、訴訟期間特殊性、人數(shù)不定的代表人訴訟送達(dá)方式等等，表明證券侵權(quán)訴訟的特別程序還有許多制度有待進(jìn)一步研究。

[1] 劉云亮.證券融資融券交易的適格客戶(hù)及其權(quán)益.中國(guó)證券期貨[J].2009(9):9-10.

[2] 肖偉.論我國(guó)證券侵權(quán)訴訟機(jī)制的改造[C]//.中國(guó)法學(xué)會(huì)證券法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)暨改革開(kāi)放30年與中國(guó)證券市場(chǎng)法治建設(shè)論壇《論文集下冊(cè)》.北京:法律出版社,2009:567-572.

[3] 奚曉明,賈維.《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件的若干規(guī)定》的理解與適用.人民司法[J].2003(2):13-16.

D925.1

A

1674-8557（2010）04-0101-07

2010-10-25

劉云亮（1965-），男，海南定安人，海南大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教研室主任，教授。

陳 嘉）