曹吳清

（北京師范大學(xué)刑事法律院，中國北京，100875）

程序正義的重申──評《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》

曹吳清16

（北京師范大學(xué)刑事法律院，中國北京，100875）

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》是中國歷史上第一次為非法證據(jù)排除規(guī)則制定專門的法律文件，對非法證據(jù)排除的內(nèi)容、程序、責(zé)任等做了詳盡而全面的規(guī)定，在適用對象上著力于非法言詞證據(jù)的排除，在具體適用時明確了適用程序、過程及主體責(zé)任。雖限于司法的現(xiàn)實和立法的限制未能盡善盡美，《規(guī)定》仍不失其里程碑的重大意義，而其完善的最終路徑應(yīng)依托司法實踐和立法確立。

非法證據(jù)；排除；審查

證據(jù)是訴訟的核心，沒有證據(jù)就談不上訴訟。我國刑事訴訟法對證據(jù)的收集、審查、運用等各方面做了專章的規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院為更好地執(zhí)行刑事訴訟法，也對刑事訴訟證據(jù)規(guī)則做了進(jìn)一步的規(guī)定①，但在部分細(xì)節(jié)上，例如非法證據(jù)的排除問題，始終未有可供實際操作的規(guī)則可循。為此，最高人民法院在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分調(diào)研、論證，會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月13日頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。這是新中國歷史上第一次為排除非法證據(jù)制定專門的法律文件，其對中國刑事訴訟制度的健全和完善所將產(chǎn)生的影響是不言而喻的，筆者試圖通過本文與諸家一同解讀之，以期更好、更快地理解并將其運用于實踐。

一、排除規(guī)則適用對象之解讀

《規(guī)定》著力為非法言詞證據(jù)的排除確立適用規(guī)則，同時對非法實物證據(jù)的排除作原則性規(guī)定。

1.《規(guī)定》首次明確了“非法言詞證據(jù)”的概念?！缎淌略V訟法》第43條對收集證據(jù)的方法做了禁止性規(guī)定；最高人民法院和最高人民檢察院隨后規(guī)定了非法收集的證據(jù)排除適用的訴訟后果；此外，最高人民法院和最高人民檢察院在多次報告、通知中實際使用了“非法證據(jù)”的概念，如最高人民法院《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》第三章第一節(jié)專章規(guī)定了“非法證據(jù)的排除”，最高人民檢察院《關(guān)于嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》規(guī)定各級人民檢察院要明確非法證據(jù)的排除規(guī)則。但是，迄今沒有任何法律文本明確對“非法言詞證據(jù)”做出明確的概念性規(guī)定，而這種不明確性使人們對非法言詞證據(jù)失去直觀的感受，例如，通過刑訊逼供取得的被告人口供，人們會說，這是通過非法方法取得的證據(jù)，而不會說這是非法證據(jù)。這種區(qū)別是顯而易見的，前者被界定為非法的是方法，而不直接是證據(jù)，而后者被界定為非法的是證據(jù)。法律文本給予人們的直觀判斷不僅僅是文字層面上的差異，也將直接影響證據(jù)的效力，“非法方法”取得的證據(jù)是否必然無效，這還需要其他的法律輔以說明，或者需要裁決者的裁決，但是，“非法證據(jù)”的必然無效則是其自然的題中之義，因其已將該證據(jù)直接定義為非法?！兑?guī)定》在第1條就開篇明義為非法言詞證據(jù)下了明確的概念，“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。”據(jù)此，當(dāng)事人就僅需就取得手段是否非法進(jìn)行交鋒對抗，只要屬于概念中規(guī)定的非法手段，取得的言詞證據(jù)就必然非法，則必然被排除，這樣，操作上簡單而清晰，法律后果直接而明確。

2.《規(guī)定》第一次將對被告人口供的取得和對其他言詞證據(jù)的取得方式做區(qū)別規(guī)定。以往的法律文本通常表述為“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被告人口供、被害人陳述和證人證言”，這種表述是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。刑訊逼供，顧名思義是通過刑、逼等非法方法訊問，使之供述，這是專門針對犯罪嫌疑人和被告人的法律用語，而對證人及被害人的問則稱之為詢問，使之陳述，雖然目前的司法實踐也存在有對證人及被害人實施暴力、威脅等非法方法使之陳述的情況，但決不能就此看作是“訊問使之供述”?！兑?guī)定》第一次將二者分開，區(qū)別定義，在語言邏輯上更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)。

3.《規(guī)定》將“非法言詞證據(jù)”的概念外延限于“非法手段”，這是符合司法實際的科學(xué)界定。非法手段取得的言詞證據(jù)是實體性違法的言詞證據(jù)，如通過刑訊逼供等侵犯公民基本權(quán)利的手段取得的言詞證據(jù)，實踐證明，這類非法證據(jù)不但最容易侵犯到公民的基本權(quán)利，而且往往最容易導(dǎo)致錯案，誠如貝卡利亞所言：“刑訊使強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪和處罰”。所以，這類非法證據(jù)的排除必須是絕對的，沒有商量的。而對于一些程序上違法取得的言詞證據(jù)，即技術(shù)性違法的言詞證據(jù)，如訊問人員只有一人，違反刑事訴訟法關(guān)于“訊問的時候，偵查人員不得少于二人”的相關(guān)規(guī)定，由于其沒有實質(zhì)損害公民的基本權(quán)利，且該違法性往往不會實際影響證據(jù)內(nèi)容的真實性和可采性，而被法律和實踐所容忍，所以，《規(guī)定》暫不將其列入絕對排除的“非法言詞證據(jù)”之列，是適當(dāng)?shù)睦嫫胶?，科學(xué)的外延界定。

4.《規(guī)定》明確了非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則。非法證據(jù)的排除一般分為絕對排除和裁量排除兩種，前者是法律無條件、無余地地要求裁判機關(guān)在認(rèn)定事實時予以排除適用，后者是法律就裁判機關(guān)對其是否適用給予自由裁量的空間。《規(guī)定》第2條明確規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)?！钡?條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。”上述兩個規(guī)定絕對地全面地排除了非法言詞證據(jù)在刑事訴訟活動中的適用，只要被確認(rèn)為非法言詞證據(jù)，就須無條件地排除適用該證據(jù)，而無任何余地可回轉(zhuǎn)，亦無須再有任何其他的加強或補救程序。這是符合世界刑事訴訟活動要求的②，也是我國刑事訴訟法的題中之義。

5.《規(guī)定》同時兼顧了非法實物證據(jù)的排除規(guī)則。非法證據(jù)不僅包括非法言詞證據(jù)，還包括非法實物證據(jù)，例如：未經(jīng)法定程序搜查取得的物證、通過竊取手段取得的書證等。《規(guī)定》在重點突出非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的同時，對非法實物證據(jù)的排除規(guī)則也做出了原則性的規(guī)定，其在第14條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者做出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！边@一內(nèi)容保證了《規(guī)定》對象的完整性，為排除非法實物證據(jù)提供了基本法律依據(jù)。同時，《規(guī)定》對非法實物證據(jù)的排除采用裁量排除的方式，而不是絕對排除，即，它須經(jīng)法院判斷，認(rèn)為可能影響公正審判，且該違法情況無法補正或做出合理解釋的情況下，才予以排除?！兑?guī)定》之所以對非法實物證據(jù)采用原則性規(guī)定，并采用裁量排除方式，是因為，非法實物證據(jù)種類繁多，情況復(fù)雜，且非法實物證據(jù)往往不會因為其取得方法的非法性而導(dǎo)致證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容和屬性的改變，對人權(quán)的沖擊也往往不是直接而強烈的，所以，非法實物證據(jù)是否要排除，在理論和實踐上都存在極大爭議，世界各國的做法也存在較大分歧，即使是在證據(jù)規(guī)則非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠⒚婪ㄏ祰?，非法實物證據(jù)也不是一概排除的。我國目前的司法實踐情況更加復(fù)雜，法律尚不宜做出一刀切的一般性規(guī)定，所以，《規(guī)定》這種原則性的規(guī)定既給非法實物證據(jù)可能被排除適用提供了法律依據(jù)，又根據(jù)其特性留給裁判者自由裁量的空間，使裁判者在就排除與否做出裁量時可以能動地平衡懲罰犯罪和保障權(quán)益兩方面的利益。

6.《規(guī)定》第14條將非法實物證據(jù)排除適用的對象限于物證和書證。刑事訴訟法第42條明確規(guī)定了證據(jù)的種類有七種，除了言詞證據(jù)外，實物證據(jù)不僅包括物證、書證，還包括鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料，《規(guī)定》將非法實物證據(jù)排除適用的對象限于物證和書證，是其考慮疏漏還是合理選擇呢？筆者認(rèn)為，《規(guī)定》將非法實物證據(jù)的排除對象限定在物證和書證上是合理的。首先，鑒定結(jié)論可能會由于鑒定程序、方法、對象等錯誤導(dǎo)致錯誤結(jié)論，勘驗、檢查筆錄可能因為勘查技術(shù)、記載等差錯導(dǎo)致錯誤，這些錯誤的證據(jù)自然會因其內(nèi)容的錯誤而被排除，但這與因其法律性質(zhì)的非法性而被排除是完全不同的，而這類證據(jù)通過非法方法取得，進(jìn)而侵犯公民基本權(quán)利的情況非常少，故法律暫不予以考慮。其次，視聽資料是否會因侵犯公民基本權(quán)利而可能變成非法實物證據(jù)呢？這是有爭議的。當(dāng)今世界是科技空前發(fā)達(dá)的時候，而伴隨的是侵犯公民的隱私權(quán)顯得更加容易，程度亦可更深，人們生活的安全感日益降低，如果偵查機關(guān)沒有經(jīng)過有關(guān)機關(guān)的批準(zhǔn)而通過竊聽、竊錄等方法取證，肆意侵犯公民（即使是可能有罪的人）的隱私權(quán)，其取得的證據(jù)在理論上自然是不可取的。但是，在我國目前的司法實踐中，偵查機關(guān)大都能自覺履行審批程序。即使有少數(shù)未履行審批手續(xù)而采取竊聽、竊錄等非法方法取證的，偵查機關(guān)以外的人員也不得而知，當(dāng)被告人提出質(zhì)疑，須偵查人員舉證時，其通過內(nèi)部的補審批手續(xù)作為合法證明也輕而易舉且難以查實。由此，法律即使規(guī)定了，也實難規(guī)制，成為虛設(shè)。筆者認(rèn)為，《規(guī)定》對視聽資料不做規(guī)定是適當(dāng)?shù)淖寵?quán)，是可取的。

二、排除規(guī)則適用程序之解讀

《規(guī)定》對非法言詞證據(jù)③排除規(guī)則做了強化、細(xì)化、明確化的規(guī)定，使之更具操作性，明確了各訴訟參與主體的責(zé)任分工：

1.審判機關(guān)的調(diào)查責(zé)任。審判機關(guān)是中立的居間者，在被告方提出調(diào)查請求的時候，只有審判機關(guān)是最合適的調(diào)查者，其負(fù)有要求對抗方即公訴方提供證據(jù)證明被告方所提事項的真?zhèn)?，并承?dān)審查該證據(jù)，判定雙方勝負(fù)的責(zé)任，這是訴訟的基本邏輯，對非法證據(jù)的調(diào)查同樣適用。《規(guī)定》第4條、第5條規(guī)定，起訴書副本送達(dá)后開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或者其辯護(hù)人做出筆錄，并由被告人簽名或者捺指印。人民法院應(yīng)當(dāng)將被告人的書面意見或者告訴筆錄復(fù)印件在開庭前交人民檢察院。被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。這兩條規(guī)定明確了被告人啟動調(diào)查的時間，其可以在審判活動進(jìn)行的最大范圍內(nèi)啟動非法證據(jù)的調(diào)查，自起訴書副本送達(dá)之日起，直至開庭審判前，被告人可以選擇在開庭審理前提出，也可以選擇在庭審過程中提出，在時間上最大限度地保證被告人的該請求權(quán)；同時明確規(guī)定了法院應(yīng)先行進(jìn)行該調(diào)查程序，并且原則上應(yīng)當(dāng)庭調(diào)查，如公訴人當(dāng)庭不能舉證的，才可建議法庭延期審理，在程序上最大限度地保證調(diào)查的客觀真實性。

2.啟動程序的初步責(zé)任。正常情況下，如果沒有人提出證據(jù)系非法取得的主張，就可以推定取證行為是合法的，因為我們不可能要求控方主動對其所提出的證據(jù)是合法取得的進(jìn)行一一的證明，這既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也是客觀無意義的。因此，《規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)?！边@一內(nèi)容規(guī)定了啟動非法證據(jù)審查的初步責(zé)任應(yīng)由被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)，以避免提起審查的隨意性。

但是，這種線索或證據(jù)到底應(yīng)該達(dá)到什么樣的程度，《規(guī)定》未予明確。筆者認(rèn)為，《規(guī)定》將“線索”和“證據(jù)”并列規(guī)定，被告人可以提供線索，或者提供證據(jù)，證明其明確“線索”與“證據(jù)”不同，“線索”較“證據(jù)”而言責(zé)任更輕，其題中之義應(yīng)為，如被告人能提供如血衣、傷痕等證據(jù)或案件證人，自然是最好，如不能，提供時間、地點、方式等相關(guān)線索亦可。更重要的是在實際上，如果線索也要求被告人須在法庭上提出實質(zhì)性證據(jù)如物證或人證證實“我于某時在某地被某人采取了某種非法手段逼取口供”，在很多情況下，如偵查人員對被告人采取精神折磨，被告人根本無法提供如傷痕之類的線索或證據(jù)，而人證，除非偵查人員有意識地讓其他人員在場，否則訊問一般是不會讓“閑雜人等”旁觀的，被告人及其辯護(hù)人實際無法完成該初步責(zé)任，導(dǎo)致非法證據(jù)排除難以啟動。所以，筆者認(rèn)為，《規(guī)定》所稱的“線索”即前面所列舉的人員、時間、地點等相關(guān)的具體要素，被告人只須在法庭上提出“我于某時在某地被某人采取了某種非法手段逼取口供”，法庭認(rèn)為其陳述自然合理，沒有明顯矛盾即可合理懷疑該情況可能存在，而公訴機關(guān)則須根據(jù)這些線索來提供相應(yīng)的證據(jù)來證實被告人所稱的“非法手段”是合法的，如提供該時間段的訊問筆錄、錄音錄像或者提請相關(guān)人員出庭作證。有人可能會擔(dān)心，如果該初步責(zé)任過于輕松，則不能避免被告人提起調(diào)查的隨意性，筆者認(rèn)為法律不能完全避免任何可能性，但是這種情況的發(fā)生必將不會是多數(shù)，因為，法律已經(jīng)將被告人的認(rèn)罪態(tài)度作為從重或者從輕的考慮情節(jié)，而其如在法庭上提出虛假的情況而使法庭訴訟負(fù)擔(dān)加重，其給予法官的印象必然會受到極大影響，法官在自由裁量時自然予以從重考慮，而且被告人應(yīng)該清楚地知道該虛假情況在強大的司法力量面前將被輕易推翻，所以，其在法庭上隨意提起虛假調(diào)查的可能性不大，當(dāng)然，就像被告人可能在法庭上翻供一樣，這種現(xiàn)象即使存在亦屬正常，法律不能因此就要求反證的義務(wù)由被告人承擔(dān)。

3.公訴機關(guān)的舉證責(zé)任。在證明證據(jù)取得是否合法的問題上，被告人僅須提出證據(jù)合法性的合理懷疑，而無須負(fù)舉證責(zé)任，即實行舉證責(zé)任倒置，由對抗方即公訴方證明被告人所質(zhì)疑內(nèi)容的合法性，如不能舉證，公訴方承擔(dān)被質(zhì)疑內(nèi)容不得適用的不利法律后果。誠如上文所述，對被告人而言，要承擔(dān)其口供是被刑訊逼供或以其他非法方法取得的舉證責(zé)任是非法困難的，因為，審訊的語言不論是威脅也好，侮辱也好，都可以不在筆錄中留下任何痕跡，而不讓睡覺、精神折磨等無形的刑訊方法就更是無證可取，即使是最明顯的肉體折磨也可能因開庭往往在數(shù)月之后而使傷痕消失，被告方根本很難拿出實質(zhì)充分的證據(jù)來證明自己的主張。相反，公訴機關(guān)及偵查機關(guān)和被告人的訴訟地位差是天壤之別的，前者要取得客觀存在的證據(jù)輕而易舉，甚至可以事先準(zhǔn)備好，如錄像、邀請見證人在場進(jìn)行訊問，因此，讓公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任是理所當(dāng)然的。所以，《規(guī)定》第7條規(guī)定了公訴機關(guān)承擔(dān)提供證據(jù)證明被告人審判前供述系合法取得的證明責(zé)任。如果公訴機關(guān)不提供證據(jù)證明，或提供的證據(jù)不能達(dá)到證明的標(biāo)準(zhǔn)，《規(guī)定》在第11條規(guī)定了該證據(jù)不能作為定案依據(jù)的法律后果。

《規(guī)定》第11條規(guī)定，如果公訴人提供的證據(jù)不能達(dá)到確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)，即公訴機關(guān)證明該事實的證明標(biāo)準(zhǔn)須為確實、充分，這個證明標(biāo)準(zhǔn)與證明犯罪事實存在，被告人有罪的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。這里有一個變化：此前《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定的是經(jīng)查證屬實確屬非法方法取得的言詞證據(jù)才不得適用，本《規(guī)定》規(guī)定的是證明該言詞證據(jù)不是非法取得的程度應(yīng)達(dá)到確實、充分，否則不能適用。從證明標(biāo)準(zhǔn)來講，二者都是高標(biāo)準(zhǔn)的，但前后兩個規(guī)定的重大區(qū)別在于證明對象相反了，前者是要努力證明證據(jù)取得方法是非法的，意味著如達(dá)不到查證屬實，則推定為是合法而予以適用，而后者則是要努力證明證據(jù)取得方法是合法的，意味著如達(dá)不到確實、充分，則推定為非法而排除適用。由此可見，《規(guī)定》充分體現(xiàn)了有利于被告人的原則。

4.偵查機關(guān)的作證義務(wù)。偵查機關(guān)的作證義務(wù)并不是《規(guī)定》憑空新設(shè)給偵查機關(guān)的義務(wù)，《刑事訴訟法》第 48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”這是偵查人員出庭作證的基本法律依據(jù)。但是，明確規(guī)定為排除刑訊逼供等非法取證的情況而要求偵查人員出庭作證的，《規(guī)定》尚屬首例，也是《規(guī)定》在制定過程中排除最多困難堅持下來的最大成果之一。《規(guī)定》第 7條規(guī)定，在公訴機關(guān)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行舉證時，如提請法庭通知訊問人員或其他人員出庭作證的，經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。這大大有利于法庭查清是否存在非法取證的情況，因為在公訴機關(guān)和被告人各執(zhí)一詞的時候，法庭很難辨別事情的真相，而偵查人員對其執(zhí)行偵查活動時的情況自然是最清楚的，面對嚴(yán)肅的法庭調(diào)查，相較于書面陳述，其陳述的真實性也能得到更好的保障，從而有利于法庭更加客觀、準(zhǔn)確地判斷該證據(jù)的取得是否合法。

當(dāng)然，為了保證國家偵查人員的司法尊嚴(yán)，并保證不給已經(jīng)承擔(dān)著非法繁重的懲治犯罪、維護(hù)社會治安任務(wù)的偵查人員更多不必要的司法負(fù)擔(dān)，法律并不主張動輒要求訊問人員出庭作證，因此，《規(guī)定》第 7條規(guī)定只有在公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的情況下，才能提請法庭通知訊問人員出庭作證，在確保查明事實真相的同時，最大限度保證偵查威嚴(yán)和訴訟效率。

三、《規(guī)定》存疑之解讀

沒有完美的法律，法律的完美有時需要妥協(xié)于現(xiàn)實的可行性，在現(xiàn)有的立法狀況和司法現(xiàn)實背景下，《規(guī)定》存在不能一步到位解決或考慮未周全的問題是必然的。

1.《規(guī)定》第1條就將須排除的言詞證據(jù)限定在“采取刑訊逼供等非法手段”上，有人認(rèn)為這是對現(xiàn)行《刑事訴訟法》第43條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定的寬容性改變，甚至可能使實踐中對“威脅”、“引誘”、“欺騙”這三類非法取證手段的處置陷入更混亂的狀況。從長遠(yuǎn)的角度，筆者贊同采取“威脅”、“引誘”、“欺騙”等手段獲取證據(jù)是一種侵犯人權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)予以排除，因此，筆者也理解上述擔(dān)憂。但是，我們首先須明確，《規(guī)定》強調(diào)對采取刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)的排除不等于認(rèn)同“威脅”、“引誘”、“欺騙”的取證手段合法。之所以這樣規(guī)定是理想主義追求在理性裁判中的妥協(xié)，因為，在現(xiàn)有司法現(xiàn)實背景下，“威脅”、“引誘”、“欺騙”的含義特別是標(biāo)準(zhǔn)不好界定，很多從氣勢上、心理上征服犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區(qū)分開來，如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法而予以排除，那么將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大的沖擊，在目前我國預(yù)防和打擊犯罪任務(wù)尚非常艱巨的情況下，一概排除這種一蹴而就的方式并非理性的選擇。而《規(guī)定》在“刑訊逼供”后面加了一個“等”字，即給它預(yù)留了一個空間，這就意味著，只要是與刑訊逼供相當(dāng)?shù)姆欠ㄊ侄尉蛻?yīng)該被排除。筆者更愿將這種疑慮理解為法律為保持其活力和生命力的適當(dāng)彈性和空間。

2.《規(guī)定》對法院不啟動非法證據(jù)審查或不排除非法證據(jù)適用的后果問題重視不足。《規(guī)定》第12條規(guī)定：“對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查?！边@是《規(guī)定》全文關(guān)于一審法院不履行調(diào)查責(zé)任的后果的唯一規(guī)定，該規(guī)定的有效性則尚存完善之余地。

首先，《規(guī)定》既然確認(rèn)了法院負(fù)有調(diào)查責(zé)任，那么只規(guī)定責(zé)任，而未規(guī)定不履行責(zé)任的后果的法律等于一紙空文，如果一審法院沒有審查不能產(chǎn)生相應(yīng)的不利法律后果，那等于在法律上放任了法院的審查義務(wù)，使非法證據(jù)排除審查限于空置的危險境地；其次，二審法院啟動審查的可行性如何呢？且不說這是對訴訟效率的違反，更重要的是，一審尚不啟動，法律從何保證二審法院啟動該調(diào)查呢？如果有人認(rèn)為這樣的擔(dān)憂是不必要的，那么看看云南杜某錯案中，法庭如何對待被告人在當(dāng)庭展示身上傷痕和血衣等證據(jù)的情況下所提出的遭刑訊逼供的意見，我們就不敢說法院一定都能切實履行啟動非法證據(jù)調(diào)查的責(zé)任。只有制度才是可靠的，法律既然規(guī)定了法院負(fù)有調(diào)查責(zé)任，就理所當(dāng)然應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)定不履行該調(diào)查責(zé)任的后果，并賦予被告人向上級法院單獨提出非法證據(jù)審查的請求權(quán)，并使一審訴訟活動中止，直至該審查終結(jié)；最后，《規(guī)定》沒有規(guī)定法院雖經(jīng)審查，但認(rèn)定該證據(jù)系合法取得或者干脆不對審查做出判斷時該如何處理，這種“冷處理”的情況在實踐中往往數(shù)量更多，當(dāng)被告人當(dāng)庭提出遭到刑訊逼供時，法庭可能亦有調(diào)查，但是，在判決時回避認(rèn)定是否系非法證據(jù)，而僅認(rèn)定該證據(jù)得到其他證據(jù)的印證，無矛盾，可采信等，筆者認(rèn)為，這種情況下也應(yīng)該賦予被告人向上級法院單獨提出非法證據(jù)審查的請求權(quán)。只有這樣，非法證據(jù)的排除規(guī)則才能免于再次被架空、遭遇冷宮的情況出現(xiàn)。

3.《規(guī)定》對部分問題的解決尚留空白，限于篇幅，筆者試提一為引，第一次非法取得口供，隨后未非法取得的相同口供能否適用？

在司法實踐中，刑訊逼供等非法手段往往運用在犯罪嫌疑人第一次做出有罪供述之前，只要能撬開犯罪嫌疑人的嘴巴一次，后面再供十次也往往不成問題了。因為，犯罪嫌疑人已經(jīng)得到提示，不說就是皮肉或者精神之苦，為了免于再次受刑訊逼供之苦，往往在隨后的訊問中無須刑訊就“乖乖地如實”招供了，而且有很多犯罪嫌疑人相信，前面無數(shù)次的喊冤都沒用，如今有罪供述都已經(jīng)有了，再翻供就更沒用了，從而“乖乖就范”，因此會出現(xiàn)含冤者即使到了法庭上也消極地認(rèn)了“莫須有”的罪名的司法不幸，所以，筆者認(rèn)為，只要有一次的口供系非法取得的，其被排除的效力應(yīng)及于此后全部相同或相似內(nèi)容的口供，不論后面取得的該口供是用什么樣的方法取得的，只有這樣才能真正杜絕用非法手段取得證據(jù)。

四、《規(guī)定》完善之路徑設(shè)想

誠如上文所述，沒有完美的法律，《規(guī)定》在制定之最初就理解法律須對司法現(xiàn)狀和國情進(jìn)行必要的妥協(xié)以保證其可行性和實效性，并未期待理想主義地盡善盡美，因此，完善《規(guī)定》真正的路徑不在于文字的再斟酌，更不應(yīng)是理想主義的盲目，而應(yīng)力求在司法的實踐和立法的最終確立找到《規(guī)定》內(nèi)容與精神完善的真正路徑。

1.司法路徑。“徒法不足以自行”，法在理論上的意義如沒有實踐的操作就成了無意義，從這個意義上說，立法只是為司法立了標(biāo)桿，而司法比立法本身更重要，因此，與其期待《規(guī)定》進(jìn)一步在文字層面形而上地加以完善，不如期待《規(guī)定》能真正為司法實踐所遵守，只有在實踐中真正落實《規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，對非法證據(jù)予以堅決地排除，《規(guī)定》的現(xiàn)有價值得到體現(xiàn)，其設(shè)想的非法證據(jù)排除理念和司法環(huán)境得以逐步確立，在此基礎(chǔ)上再談法本身的完善方有現(xiàn)實的土壤和意義。司法路徑的完善絕非易事，這不僅需要公、檢、法等司法部門工作人員甚至全部訴訟參與人通過重視、學(xué)習(xí)達(dá)到覺悟和素質(zhì)的提高，還需要各部門在《規(guī)定》的基礎(chǔ)上對排除規(guī)則做出更詳盡的供本部門操作的細(xì)化規(guī)定，《規(guī)定》必然與所有規(guī)則一樣，將在實踐中經(jīng)歷一個磨合、博弈、較量、重新塑造的過程，筆者期待在這個過程中逐步發(fā)現(xiàn)其未盡善之處，并對其進(jìn)行合理、合法、可行的完善，完成《規(guī)定》的司法完善路徑。

2.立法路徑?！兑?guī)定》只是一種準(zhǔn)司法解釋的法律文件，其合法性的根源在于法律（狹義）即《刑事訴訟法》，它既不能超越法律，更不能與法律相違背。我國現(xiàn)行的刑事訴訟法是1996年修訂的，對證據(jù)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，對非法證據(jù)的禁止性規(guī)定缺乏法律后果和負(fù)擔(dān)的規(guī)定，《規(guī)定》對其進(jìn)行的細(xì)化、彌補畢竟是有限的，要想最終在中國建立更健全、完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，靠《規(guī)定》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不行的，《規(guī)定》只是立法的先行，待司法實踐成熟之際，刑事訴訟法的立法才是《規(guī)定》內(nèi)容和精神完善的最終路徑，而該路徑的完全實現(xiàn)需要一個漫長的制度設(shè)計和環(huán)境形成過程，只有真正在中國建立起以保障人權(quán)為主的司法理念和配套制度，《規(guī)定》背后更深層次的精神才能在法律上得以全面地實現(xiàn)。

注釋：

① 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條均明確排除適用非法方法取得的言詞證據(jù)，但均未規(guī)定具體的操作程序。

② 《禁止酷刑公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)?！?/p>

③ 說明：《規(guī)定》以被告人口供為例進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，這不意味著非法言詞證據(jù)僅為被告人口供，《規(guī)定》在第13條明確了證人證言和被告人陳述等其他言詞證據(jù)的排除操作程序同被告人口供。

（責(zé)任編輯：陳 嘉）

D925.2

A

1674-8557（2010）04-00114-07

2010-10-15

曹吳清（1981-），女，福建平潭人，北京師范大學(xué)刑事法律院2009級博士研究生。