李皖娜

(廣東商學(xué)院 法學(xué)院, 廣東 廣州 510320)

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展催生了電子銀行業(yè)務(wù), 而電子銀行業(yè)務(wù)也為人們的生活、學(xué)習(xí)和工作帶來了很大的方便。個人理財、證券交易、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上繳費和網(wǎng)上支付等電子銀行業(yè)務(wù)已逐漸為人們所接受, 為人們所需要,為人們所習(xí)慣。對于電子銀行業(yè)務(wù), 人們似乎都過多地關(guān)注其技術(shù)發(fā)展與突破, 而在一定程度上忽略了其法律效力與風(fēng)險。事實上, 在我國現(xiàn)有法律環(huán)境之下, 這些人們已經(jīng)習(xí)以為常的電子銀行業(yè)務(wù)并不是理所當(dāng)然地合法有效。

一、電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約的法律界定

依據(jù)我國 《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》, 電子銀行業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機構(gòu)利用面向社會公眾開放的通訊通道或開放型公眾網(wǎng)絡(luò), 以及銀行為特定自助服務(wù)設(shè)施或客戶建立的專用網(wǎng)絡(luò), 向客戶提供的銀行服務(wù)。電子銀行業(yè)務(wù)包括利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)開展的銀行業(yè)務(wù) (簡稱網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)), 利用電話等聲訊設(shè)備和電信網(wǎng)絡(luò)開展的銀行業(yè)務(wù) (簡稱電話銀行業(yè)務(wù)), 利用移動電話和無線網(wǎng)絡(luò)開展的銀行業(yè)務(wù) (簡稱手機銀行業(yè)務(wù)), 以及其他利用電子服務(wù)設(shè)備和網(wǎng)絡(luò), 由客戶通過自助服務(wù)方式完成金融交易的銀行業(yè)務(wù)。而所謂的電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約, 是指客戶不經(jīng)過柜臺簽約過程 (包括出示身份證明, 閱讀表單, 協(xié)議等法律性文件, 現(xiàn)場手寫簽名確認(rèn)等), 僅通過電話、自助終端、因特網(wǎng)等非現(xiàn)場方式, 以及本人獨有的賬戶號、身份證號、密碼等專屬數(shù)據(jù)信息, 以電子方式向銀行做出同意開通某項電子銀行業(yè)務(wù)的意思表示[1]。我國 《電子簽名法》第 2條規(guī)定, 電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。依此看來, 我國給電子簽名的定義是符合國際上的廣泛意義, 也就是說, 凡是能在電子通信中起到證明當(dāng)事人的身份、證明當(dāng)事人對文件內(nèi)容的認(rèn)可的電子技術(shù)手段, 都可稱為電子簽名。從這個意義來說, 電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約亦屬于電子簽名的范疇[2]。

二、電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約的法律效力

自助簽約此種電子簽名在我國現(xiàn)有的法律環(huán)境之下具有表示當(dāng)事人真實意圖的正當(dāng)?shù)姆尚Я@個問題極少遭到質(zhì)疑, 因為從我國 《電子簽名法》中似乎能找到合法依據(jù)。《電子簽名法》第十四條:可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。本條的規(guī)定借鑒了聯(lián)合國貿(mào)易法委員會 《電子商務(wù)示范法》 以及一些國家電子商務(wù)、電子簽名立法的有關(guān)規(guī)定, 并與本法第十三條規(guī)定相聯(lián)系, 確認(rèn)了可靠的電子簽名具有與手寫簽名或者蓋章同等的法律效力。第十三條規(guī)定:電子簽名同時符合下列條件的, 視為可靠的電子簽名:(一)電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時, 屬于電子簽名人專有;(二)簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制;(三)簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn);(四)簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?？偟膩碚f, 這兩條確認(rèn)了具備相關(guān)法定條件或者約定條件的電子簽名為可靠的電子簽名, 而可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。同時, 《電子簽名法》第三條規(guī)定:民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書, 當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書, 不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書:第一, 涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的;第二, 涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的;第三,涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的;第四, 法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。本條是關(guān)于電子簽名活動中的當(dāng)事人意思自治原則、電子簽名和數(shù)據(jù)電文的法律效力的規(guī)定。要探討自助簽約的法律效力, 必須對此條款進行全面的解讀:

1、電子簽名活動中的意思自治原則

當(dāng)事人意思自治, 是民事法律中的一項基本原則。即在民事活動中, 除法律有強制性規(guī)定外, 各民事主體可以自主決定自己的行為, 交易各方可以自愿約定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人意思自治的核心是尊崇當(dāng)事人自主的意思選擇, 從法律上承認(rèn)當(dāng)事人可以自由決定相互之間的法律關(guān)系。民事領(lǐng)域的活動雖然允許通過電子形式這種特殊方式進行, 但其在本質(zhì)上與一般的民事交易活動并沒有區(qū)別, 因此同樣應(yīng)當(dāng)遵循意思自治原則, 由當(dāng)事人自主約定是否使用數(shù)據(jù)電文、電子簽名。有關(guān)國家的電子簽名法一般都承認(rèn)當(dāng)事人意思自治, 如美國統(tǒng)一電子交易法規(guī)定,“本法僅適用于每一方均同意以電子手段進行交易的當(dāng)事人之間的交易。當(dāng)事人是否同意以電子手段進行交易, 由上下文和周圍情勢, 包括當(dāng)事人的行為來確定[3]?！币虼? 對本條第一款應(yīng)理解為, 民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書, 當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。約定使用電子簽名的, 符合法定條件或者約定條件的電子簽名與手寫簽名和蓋章具有同等的法律效力;約定不適用電子簽名的, 交易過程中出現(xiàn)的電子簽名不產(chǎn)生相關(guān)法律效力。

2、電子簽名、數(shù)據(jù)電文的法律效力

電子簽名、數(shù)據(jù)電文雖然以電子形式出現(xiàn)而與手寫簽名、書面文件不同, 但是法律不應(yīng)僅因為這一點而不承認(rèn)其法律效力。只要符合法律規(guī)定的條件, 電子簽名、數(shù)據(jù)電文與手寫簽名、書面文件具有同等的法律效力。因此,有關(guān)國際組織、國家和地區(qū)的電子商務(wù)法或電子簽名法一般都對電子簽名、數(shù)據(jù)電文的法律效力問題作出規(guī)定, 要求不得以其采用電子形式而加以歧視。如聯(lián)合國電子商務(wù)示范法規(guī)定, 不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。韓國電子商務(wù)基本法規(guī)定, 除非法律另有特別規(guī)定, 不得因為信息采用電子形式而否認(rèn)其相對于其他的紙面信息形式具有法律效力。美國國際國內(nèi)商務(wù)電子簽名法規(guī)定, 一項交易中的合同, 不得僅因為其在締結(jié)過程中使用了電子簽名或電子記錄而否定其法律效力或可執(zhí)行性。此外美國統(tǒng)一電子交易法、澳大利亞電子交易法、新加坡電子交易法、我國臺灣地區(qū)電子簽章法等也作了類似規(guī)定[4]。也就是說, 在當(dāng)事人約定使用電子簽名的情況之下, 不能以該文書中某項信息或簽名采用了電子形式, 作為否定其法律效力的唯一理由, 只要是具備法定條件或者是約定條件, 該電子簽名當(dāng)然具有法律效力。

3、電子簽名的限制適用

電子交易是一種新興的交易方式, 可以說, 電子簽名并未在社會活動中獲得廣泛應(yīng)用, 廣大民眾的認(rèn)知度不高。另外, 電子簽名的應(yīng)用與普及更是需要借助于一定的技術(shù)手段, 所以社會的物質(zhì)條件也會很大程度地限制一部分民眾使用這種交易方式。由于上述原因, 并基于交易安全因素的考慮, 一些國家和地區(qū)的電子簽名法或電子商務(wù)法規(guī)定某些領(lǐng)域不適用這種交易方式。一般包括以下幾種情況:第一、與婚姻、家庭等人身關(guān)系有關(guān)的文件。如美國電子簽章法規(guī)定, “關(guān)于遺囑、遺囑修改書或遺產(chǎn)信托的制定法、條例或者其他法律規(guī)則”, “關(guān)于收養(yǎng)、離婚或家庭法其他事項的州的制定法、條例或者其他法律規(guī)則”, 不適用該法關(guān)于電子簽名效力的規(guī)定。我國香港地區(qū)電子交易條例規(guī)定, “遺囑、遺囑更改附件或任何其他遺囑性質(zhì)的文書的訂立、簽立、更改、撤消、恢復(fù)效力或更正”, 不適用本條例。第二、與訴訟程序有關(guān)的文書。如美國電子簽章法規(guī)定, 該法關(guān)于電子簽名效力的規(guī)定不適用于 “與訴訟程序有關(guān)的需經(jīng)簽章的法庭傳票或通知,或正式法庭文書 (包括訴狀、答辯狀以及其他書面文件)”。第三、與公用服務(wù)事業(yè)有關(guān)的文書。美國電子簽章法規(guī)定, 該法關(guān)于電子簽名效力的規(guī)定不適用于 “公用服務(wù) (包括供水、供熱及供電)的取消或終止”的通知。第四、與不動產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的文書。新加坡電子交易法規(guī)定, “任何用于買賣不動產(chǎn)或以其他方式處分不動產(chǎn)的契約及不動產(chǎn)下所發(fā)生利益的契約”、 “不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或不動產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)讓”以及 “產(chǎn)權(quán)證書”, 不適用本法。第五、其他文書。如澳大利亞電子交易法規(guī)定, 與移民有關(guān)的文件或公民權(quán)證書, 不適用本法;新加坡電子交易法規(guī)定商業(yè)票據(jù)不適用本法;我國臺灣地區(qū)電子簽章法規(guī)定法令或行政機關(guān)之公告, 可以排除其適用[5]。我國 《電子簽名法》參考外國和有關(guān)地區(qū)的立法例, 并結(jié)合我國的實際情況, 在本條第三款規(guī)定了本法的適用除外, 具體包括:第一, 涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的文書;第二, 涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的文書;第三, 涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的文書。同時, 為了使本法在實施過程中具有更大的靈活性, 還規(guī)定了一個兜底條款, 即法律、行政法規(guī)可以對其他不適用電子文書的情形作出規(guī)定。

以上是對 《電子簽名法》第三條的較全面的解讀,在此基礎(chǔ)上, 對自助簽約效力問題的探討變得有規(guī)可循。要成立合法有效的自助簽約應(yīng)從幾個方面來考慮:首先,電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約不屬于第三款所規(guī)定的四種適用除外情況;其次, 在法律允許適用電子簽名的范圍內(nèi)當(dāng)事人約定了使用電子簽名;最后, 當(dāng)事人所使用的電子簽名必須符合法定條件或者是約定條件, 成為可靠的電子簽名。只有符合了這三面的條件, 電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約才是當(dāng)然的合法有效, 才能在法律意義上取代傳統(tǒng)的柜臺簽約。反觀時下的眾多自助簽約行為, 它們都是在法律允許適用電子簽名的范圍之內(nèi), 也符合相關(guān)法定條件, 可是卻沒有建立在雙方當(dāng)事人對選擇使用電子簽名達(dá)成意思一致的基礎(chǔ)之上。沒有了當(dāng)事人對使用電子簽名的合意一致, 電子簽名的法律效力就缺乏了法律依據(jù)。

另一方面, 雙方當(dāng)事人確認(rèn)選擇使用電子簽名的意思表示又該如何做出呢?試論如果允許這個 “選擇使用”的意思表示通過電子簽名來做出, 雙方的意思一致就永遠(yuǎn)也無法達(dá)成, 因為用電子簽名做出意思表示來約定相關(guān)交易活動使用電子簽名本身就是一個不合理的邏輯, 如果這種情況可以成立的話, 那前面的電子簽名的適用又需要一個意思表示來確認(rèn), 這就使得這個問題永遠(yuǎn)都無法解決。所以, 在當(dāng)前尚未建立全社會統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、惟一可識別、可驗證的電子身份標(biāo)識的情況之下, 這個 “選擇使用”的意思表示只能是通過傳統(tǒng)簽約方式, 經(jīng)過傳統(tǒng)的身份確認(rèn)、手寫簽名等程序來做出。具體到電子銀行業(yè)務(wù)就是指傳統(tǒng)的柜臺簽約。在柜臺簽約時, 客戶以其傳統(tǒng)的、惟一可識別的真實身份與銀行達(dá)成協(xié)議, 同意開通網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù), 同意將來以網(wǎng)上身份 (密碼、電子證書和其他數(shù)據(jù)信息)發(fā)出電子指令授權(quán)銀行辦理賬戶查詢、結(jié)算業(yè)務(wù))[1]。在客戶以傳統(tǒng)的柜臺簽約方式做出了選擇或同意使用電子簽名的意思表示之后, 客戶與銀行之間就此達(dá)成合意, 銀行憑客戶的網(wǎng)上身份授權(quán)辦理業(yè)務(wù)才是合法有效的, 如果沒有達(dá)成使用電子簽名的約定, 那么任何以身份證號碼、賬戶號、密碼、電子證書等數(shù)據(jù)信息為特征發(fā)出的授權(quán)指令都不能被確認(rèn)為客戶惟一真實的授權(quán), 銀行為客戶辦理的電子銀行業(yè)務(wù)就是無權(quán)代理, 未經(jīng)客戶追認(rèn),給客戶造成的損害由銀行來承擔(dān)責(zé)任。

三、解決自助簽約效力問題的法律對策

要解決自助簽約的法律效力問題, 就是要考慮電子簽名相關(guān)立法的價值取向問題。電子交易的效率價值與安全價值如果無法達(dá)到平衡, 電子商務(wù)的發(fā)展可說是寸步難行。電子交易的效率優(yōu)勢使電子商務(wù)產(chǎn)生發(fā)展及繁盛于短短幾十年間, 而電子交易的安全問題可以說一直是電子商務(wù)進一步發(fā)展的制約因素, 若能兼顧安全考慮, 電子商務(wù)能獲得更驚人的發(fā)展。

顯而易見的是我國現(xiàn)有的立法傾向于保護交易安全,對于電子簽名法律效力的確認(rèn)做出了諸多的限制, 除了電子簽名適用范圍的四項禁止性規(guī)定, 還要求電子簽名的選擇使用必須有當(dāng)事人明確的合意一致, 同時規(guī)定了只有可靠的電子簽名才具有與傳統(tǒng)簽名蓋章相同的法律效力。其中電子簽名的選擇使用必須要通過當(dāng)事人的合意一致方為有效的相關(guān)規(guī)定雖屬保護交易安全之義卻有制約交易效率之嫌。依此規(guī)定, 現(xiàn)存的眾多電子銀行業(yè)務(wù)自助簽約都是缺乏法律效力的, 而基于此自助簽約而進行的電子銀行業(yè)務(wù)自然也缺失合法性, 這給作為電子銀行業(yè)務(wù)當(dāng)事人的客戶、銀行或是相關(guān)第三方都帶來了極大地法律風(fēng)險。如果再以傳統(tǒng)的柜臺簽約方式來實現(xiàn) “選擇使用”電子簽名的意思表示, 雖說可以在一定程度上防范此類法律風(fēng)險,但是電子商務(wù)的天然優(yōu)越性也會因此而蕩然無存, 最終將嚴(yán)重制約電子商務(wù)的發(fā)展。

在權(quán)衡輕重之下, 在此問題之上, 電子交易的安全價值可稍作讓步。至于具體上如何操作, 可對 《電子商務(wù)法》第三條第一款稍作調(diào)整以收防范以上的法律風(fēng)險之效。此立法模式可以借鑒美國 《統(tǒng)一電子交易法》的相關(guān)規(guī)定 “本法僅適用于每一方均同意以電子手段進行交易的當(dāng)事人之間的交易。當(dāng)事人是否同意以電子手段進行交易, 由上下文和周圍情勢, 包括當(dāng)事人的行為來確定。”以法律明確規(guī)定 “選擇使用”電子簽名的意思表示可以明示形式的書面方式或者是默示形式的推定方式這兩種方式來做出。從一般人能夠容易地推知其意思的一定范圍的行為, 可以推定當(dāng)事人做出了相應(yīng)的意思表示, 這樣就明確而適度地拓寬了當(dāng)事人行使選擇權(quán)的意思表示方式, 避免了相關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)的無效性, 在不犧牲安全價值的前提下保證了電子交易的效率價值。所以, 對現(xiàn)有的《電子商務(wù)法》稍作修改在一定程度上能解決自助簽約的效力問題和防范由此帶來的一些法律風(fēng)險, 可以作為一個法律對策以供參考。

(編輯:惠斌;校對:朱恒)

[1] 李 霞.電子簽名與認(rèn)證所面臨的法律困惑 [J] .金融法,2008, 21-22.

[2] 郭懿美.電子商務(wù)法律與實務(wù) [M] .北京:科學(xué)出版社,2004, 8-11.

[3] 李洪心, 馬 剛.銀行電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)支付 [M] .北京:機械工業(yè)出版社, 2007, 79-83.

[4] 楊 力.網(wǎng)絡(luò)銀行風(fēng)險管理 [M] .上海:上海外語教育出版社, 2006, 23-27.

[5] 周 虹.電子支付與網(wǎng)絡(luò)銀行 [M] .北京:中國人民大學(xué)出版社, 2006, 11-17.