楊 樺，王成明

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510420)

行政訴訟第三人制度在行政訴訟法律規(guī)范中規(guī)定得極為簡單，在司法實(shí)踐中遇到很多困難。盡管其設(shè)立在一定程度上能解決利害關(guān)系人相關(guān)權(quán)益的保護(hù)問題，也方便了法院對(duì)部分行政案件的審理，但行政訴訟畢竟不同于民事訴訟，在審查對(duì)象、舉證責(zé)任主體及舉證時(shí)間限制等方面的特殊性決定了行政訴訟第三人制度在理論上面臨無法自圓其說的障礙。在實(shí)踐中，行政訴訟第三人范圍界定不清、應(yīng)訴不積極、經(jīng)常下落不明等給法院及案件當(dāng)事人(原、被告)帶來了諸多負(fù)面影響。建議取消行政訴訟第三人制度，探索保護(hù)利害關(guān)系人權(quán)益的有效途徑是本文研究目的之所在。

一、行政訴訟第三人制度的理論障礙

我國的行政訴訟制度從一開始就深深打上了民事訴訟的烙印?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”由于第三人制度在行政訴訟法律規(guī)范中規(guī)定得甚少，行政法學(xué)界便參照民事訴訟第三人制度對(duì)行政訴訟第三人的相關(guān)問題進(jìn)行了理論上的探討，如對(duì)行政訴訟第三人范圍、分類、權(quán)利義務(wù)等的研究，目前行政法學(xué)教材大都對(duì)行政訴訟第三人制度持肯定的態(tài)度。事實(shí)上，由于行政訴訟與民事訴訟在理論上的巨大差異，第三人制度并不能簡單從民事訴訟領(lǐng)域移植到行政訴訟領(lǐng)域。第三人制度進(jìn)入到行政訴訟中來，存在著無法克服的理論障礙。

(一)第三人的行為不屬于行政訴訟審查對(duì)象。行政訴訟不同于其他訴訟一個(gè)最大的特點(diǎn)就在于它審查對(duì)象的特殊性。刑事訴訟主要解決的是被告的行為是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)追究及如何追究刑事責(zé)任的問題，它只審查被告的行為，如果被告行為被依法認(rèn)定為犯罪，會(huì)涉及到受害方的賠償問題，故刑事訴訟中可以有確定的受害人作為附帶民事訴訟原告一方參加訴訟。但如果被指控的行為有可能侵犯了刑事受害人之外第三人的民事權(quán)益，該第三人并不能參加刑事訴訟成為刑事附帶民事訴訟的原告。雖然該第三人參加訴訟也有可能為法院提供相應(yīng)犯罪證據(jù)、節(jié)約司法成本，但立法還是基于快速追究刑事責(zé)任的需要而將這種民事責(zé)任追究問題分離了出來。刑事受害人之外第三人若要獲得民事救濟(jì)，必須另行提起民事訴訟。民事訴訟主要解決的是當(dāng)事人之間的民事爭議，第三人可能對(duì)于訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，法院要根據(jù)各方當(dāng)事人的行為對(duì)涉案爭議作出裁判，包括第三人的行為都有可能接受法院審查，第三人的行為對(duì)涉案民事法律行為的定性可能產(chǎn)生影響，故民事訴訟中有第三人制度存在，第三人有必要和原告、被告一樣參加訴訟。行政訴訟則以被告的具體行政行為為審查對(duì)象，人民法院就被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。雖然具體行政行為可能需要有第三人的行為予以配合，如第三人提交申請(qǐng)等，但人民法院只會(huì)審查被告作出的具體行政行為合法性。法院不審查原告行為的合法性，更別說第三人的行為了。

(二)第三人舉證與行政訴訟舉證責(zé)任分配制度相矛盾。民事訴訟的舉證規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，第三人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)向法院提交相應(yīng)的證據(jù)。行政訴訟的舉證規(guī)則不同于民事訴訟，它是一種恒定的由被告負(fù)舉證責(zé)任原則，即由被告對(duì)被訴具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。被告在作出具體行政行為時(shí)必須有充分的事實(shí)根據(jù)和明確的法律依據(jù)，遵循法定的程序，如果被告不能對(duì)自己行為的合法性予以證明，人民法院只能以證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤或程序違法為由予以撤銷或者確認(rèn)違法等。第三人參加行政訴訟，其舉證也只能有兩種意義：要么證明具體行政行為合法，要么證明具體行政行為違法。從依法行政的要求來看，被告必須對(duì)自己作出行為的合法性進(jìn)行舉證，舉證不能就視為沒有證據(jù)，就要承擔(dān)敗訴的法律后果，因此即使第三人能舉證證明被訴具體行政行為的合法性，在被告自己沒有證據(jù)的情況下，從法律效果上來說該行為還是只能被視為違法。因此，當(dāng)?shù)谌苏驹谂c原告對(duì)立的立場試圖維護(hù)對(duì)自己有利的具體行政行為，他參加訴訟是毫無意義的；當(dāng)?shù)谌送娴牧鲆恢略噲D證明被訴具體行政行為的違法性，他的努力也是多余的。因?yàn)橹灰性婺軌虺醪阶C明被訴具體行政為存在，或者存在有依申請(qǐng)的不作為，只要法院啟動(dòng)了對(duì)具體行政行為的審查程序，原告在行政審判中就無需承擔(dān)舉證責(zé)任了，何況第三人呢？

(三)第三人舉證時(shí)間和行政訴訟舉證時(shí)間限制不協(xié)調(diào)?！度舾蓡栴}解釋》第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！币簿褪钦f，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)完成舉證責(zé)任，在案件開庭的時(shí)候被告便不能再提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)了，該規(guī)定是為了規(guī)范被告的執(zhí)法行為。而第三人最遲可以在庭審結(jié)束前加入訴訟，且現(xiàn)有制度對(duì)第三人的舉證時(shí)間要求是一審?fù)徑Y(jié)束前?！笆盏狡鹪V狀副本之日起10日內(nèi)”至“一審?fù)徑Y(jié)束前”一般還有相當(dāng)長的一段時(shí)間，如果允許第三人在這段時(shí)間內(nèi)舉證并由人民法院加以采納的話，有可能出現(xiàn)第三人間接幫助被告舉證而導(dǎo)致《若干問題解釋》第26條的規(guī)定被架空的危險(xiǎn)。

(四)“利害關(guān)系”一詞無法界定。我國《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”這里需要引起我們注意的是“利害關(guān)系”一詞。目前凡是涉及到行政訴訟第三人的論文或者教材都對(duì)“利害關(guān)系”進(jìn)行了解釋，通常認(rèn)為“利害關(guān)系”是指法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但對(duì)于法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是僅限于直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還是包括間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，學(xué)術(shù)界一直存在爭論，且“直接”、“間接”兩詞本身也不易界定。有學(xué)者將“利害關(guān)系”作擴(kuò)張性的解釋，把間接利害關(guān)系人納入行政訴訟第三人的范疇，且進(jìn)一步認(rèn)為間接利害關(guān)系包括與具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)有利害關(guān)系和與判決結(jié)果有利害關(guān)系，以及與被訴行政主體的相對(duì)方有其他法律關(guān)系等[1]。從某種意義上說，由于被告實(shí)施的是一種利用國家資源對(duì)國家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理的公權(quán)力行為，該行為必然涉及到每個(gè)納稅人乃至每個(gè)自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益。照此邏輯，似乎每個(gè)社會(huì)個(gè)體都可以作為第三人參加每一宗行政案件了！行政訴訟第三人在自身定義含糊不清的情況，對(duì)行政訴訟的實(shí)踐必然產(chǎn)生負(fù)面影響。

二、行政訴訟第三人制度的實(shí)踐困境

在學(xué)理上，研究行政訴訟參加人制度的學(xué)者大都從保護(hù)社會(huì)個(gè)體合法權(quán)益的良好愿望出發(fā)，對(duì)行政訴訟第三人制度進(jìn)行一番論述，認(rèn)為設(shè)立行政訴訟第三人制度是保護(hù)利害關(guān)系人合法權(quán)益的一種客觀要求，是行政訴訟題中應(yīng)有之意。然而良好的愿望在司法實(shí)踐中未必能夠帶來同樣好的效果，尤其是在行政訴訟第三人制度自身在理論上尚存在諸多無法自圓其說的悖論的情況下。

(一)行政訴訟第三人行使權(quán)利有名無實(shí)，徒加重第三人負(fù)擔(dān)。在有第三人參加的行政訴訟中，法院一般會(huì)給第三人送達(dá)參加訴訟通知書和權(quán)利義務(wù)告知書，其中會(huì)明確告訴第三人依法享有法律賦予的各項(xiàng)權(quán)利。但事實(shí)上，由于法院只審查被訴具體行政行為，如果被告不能證明其所作的具體行政行為合法，第三人提供的能夠證明被訴具體行政行為合法的證據(jù)也不能直接被人民法院采納。如果被告能夠向法院證明其所作的具體行政行為合法，那么第三人提供的證據(jù)就更不能對(duì)案件的審理產(chǎn)生決定性影響。如果第三人是為了證明被訴具體行政行為違法，由于法院已經(jīng)啟動(dòng)對(duì)被訴具體行政行為的審查，連原告都不再需要提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)了，第三人更沒有機(jī)會(huì)就被訴具體行政行為的違法性加以舉證?？傊谌藚⒓釉V訟，最終只能是白忙活一場，徒加重自己的負(fù)擔(dān)。

相關(guān)案例(治安處罰類)：原告賈××在公共汽車上因買票問題與第三人乘務(wù)員侯××發(fā)生廝打。被告深圳市公安局南山分局對(duì)第三人作出罰款人民幣200元的行政處罰決定。經(jīng)復(fù)議，深圳市公安局作出維持決定。原告不服，提起行政訴訟。在一審、二審程序中，侯××和其所屬的深圳市××運(yùn)輸有限公司都被列為第三人。事實(shí)上，兩個(gè)第三人參加訴訟都毫無意義，法院只會(huì)根據(jù)被告提供的案卷材料決定被訴行政行為的合法性。被訴具體行政行為就是撤銷了，也不意味著被告重新作出的具體行政行為必然會(huì)加重對(duì)第三人侯××的處罰。法院在通知第三人侯××參加訴訟的時(shí)候，作為一個(gè)公共汽車乘務(wù)員，第三人侯××在強(qiáng)調(diào)自己沒有時(shí)間的情況下還是專門請(qǐng)假配合法院完成了所有的庭審過程。但作為審判機(jī)關(guān)的法院不得不反思第三人在這個(gè)案件審理過程中付出的成本和其在行政訴訟中所起的作用。

(二)行政訴訟第三人的介入導(dǎo)致訴訟環(huán)節(jié)拖沓，加大審理難度。第三人參加行政訴訟以后，訴訟程序增加了諸多毫無意義的環(huán)節(jié)，如開庭前原告、被告的證據(jù)要送達(dá)給第三人，第三人的答辯材料要送達(dá)給原告、被告；庭審中法庭調(diào)查要增加第三人陳述的環(huán)節(jié)，法庭辯論更要給第三人充分的發(fā)言機(jī)會(huì)；案件審理結(jié)束還要對(duì)第三人進(jìn)行宣判，征詢其對(duì)一審判決的意見。所有這些，都會(huì)導(dǎo)致訴訟環(huán)節(jié)拖沓，加大審理難度。雖然，難度大不能成為法官逃避責(zé)任的理由，但是如果這些難度是建立在毫無意義的基礎(chǔ)上，該制度就值得懷疑了。

相關(guān)案例(海關(guān)行政強(qiáng)制措施)：被告中華人民共和國××海關(guān)緝私分局將涉嫌走私的楊××、廖××等相關(guān)人員予以截獲，決定立案偵查，并對(duì)查獲的2臺(tái)進(jìn)口發(fā)電機(jī)組、游標(biāo)卡尺1個(gè)、電瓶3個(gè)及柴油發(fā)電機(jī)組配件1件予以扣押。后被告經(jīng)調(diào)查，上述被扣押的2臺(tái)發(fā)電機(jī)組屬合法報(bào)關(guān)進(jìn)口貨物，收貨單位及繳納稅款單位均為泰州××有限公司。由此被告認(rèn)定泰州××有限公司是被扣押貨物的所有人，決定發(fā)還扣押的上述貨物。后由泰州××有限公司的委托代理人楊××領(lǐng)取了上述貨物。原告廖××不服，提起行政訴訟。法院追加楊××作為第三人參加訴訟。被告答辯其系行使刑事偵查行為，不屬于行政訴訟受案范圍。2006年1月16日法院經(jīng)過庭審認(rèn)為泰州××有限公司也是本案的利害關(guān)系人，于是追加泰州××有限公司作為本案的第三人參加訴訟，由于第三人泰州××有限公司遠(yuǎn)在泰州且不是很配合法院工作，法院直到2006年3月21日才完成送達(dá)工作并組織了第二次開庭。最終法院認(rèn)為，被告在本案中實(shí)施的立案偵查，扣押、發(fā)還涉嫌走私貨物的行為屬于依照《中華人民共和國刑事訴訟法》明確授權(quán)的行為，且沒有超出法定授權(quán)，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，裁定駁回原告廖××的起訴。本案因?yàn)樽芳拥谌硕鴥纱伍_庭，僅僅一審就前后歷時(shí)近8個(gè)月之久。而追加的第三人泰州××有限公司在第二次庭審中也并沒有多大實(shí)際意義。因?yàn)榉ㄔ褐荒軐彶楸桓嬷腥A人民共和國××海關(guān)緝私分局提供的證據(jù)材料。事實(shí)上，法院最后也是因?yàn)椴杉{了被告的答辯意見而作出駁回起訴的裁定。

還有一種糟糕的情況是第三人巧妙利用上訴權(quán)來拖延案件審理進(jìn)度。一審中法院作出撤銷被訴具體行政行為的判決，只是意味著被告需要重新作出具體行政行為，而并不意味著第三人利益就一定會(huì)受損，但第三人仍然可以不服一審判決而提出上訴，導(dǎo)致最終的裁判遲遲不能到來。

相關(guān)案例(工傷認(rèn)定類)：死者匡××系第三人××(深圳)有限公司的員工，上班途中遇車禍死亡，被告深圳市勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定不屬于工傷。原告徐××不服起訴，第三人××(深圳)有限公司參加訴訟。原審法院判決撤銷工傷認(rèn)定，第三人提起上訴，二審判決維持。被告重新作出具體行政行為，認(rèn)定死者屬于工傷。第三人不服，又以原告身份對(duì)重新作出的具體行政行為進(jìn)行起訴，在一審判決維持后再提起上訴。本案中第三人僅就一次工傷認(rèn)定行為就行使了兩次上訴權(quán)和一次起訴權(quán)，前后歷時(shí)13個(gè)月。在對(duì)第一個(gè)工傷認(rèn)定進(jìn)行審查的過程中，第三人參加訴訟不但對(duì)案件審理不產(chǎn)生影響，反而還利用上訴權(quán)拖延了案件的審理進(jìn)度。

(三)行政訴訟第三人怠于應(yīng)訴增加司法成本，加重法院負(fù)擔(dān)。第三人積極參加訴訟，會(huì)加重自己和法院的負(fù)擔(dān)，且對(duì)案件審理毫無意義；但是如果第三人不積極參加訴訟，則情況會(huì)變得更加復(fù)雜。行政訴訟中，裁判結(jié)果一般并不會(huì)直接限制或者剝奪第三人的某種行政法上的權(quán)益，而是直接針對(duì)被告作出。無論有無第三人參加，這種判決都是經(jīng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)作出的權(quán)威性宣告，主要是對(duì)被告的行為進(jìn)行價(jià)值判斷，而不是直接約束行政相對(duì)人的?；诖耍谌送ǔ２辉敢鈪⒓有姓V訟。實(shí)踐中，第三人一般都是由法院主動(dòng)依職權(quán)追加的，根本不會(huì)征求第三人的意見。法院只能一廂情愿地在庭前送達(dá)參加訴訟通知書，在庭審中宣布第三人缺席不影響案件審理，在裁判后還要對(duì)第三人進(jìn)行送達(dá)，并征詢其對(duì)一審判決的意見。在第三人下落不明的情況下，法院還要公告兩次，一次是送達(dá)起訴狀和開庭傳票，一次是送達(dá)判決書。公告送達(dá)一次的時(shí)間至少要兩個(gè)月，公告送達(dá)一次的費(fèi)用至少為300元(行政訴訟案件受理費(fèi)也只有50元)。由于是人民法院依職權(quán)追加第三人的，且原告或者上訴人一般都是經(jīng)濟(jì)較為困難的行政相對(duì)人，無力先行墊付昂貴的公告費(fèi)用，結(jié)果往往是人民法院主動(dòng)或者依當(dāng)事人的緩、減、免交費(fèi)用的申請(qǐng)而承擔(dān)了這筆費(fèi)用，增加司法成本，浪費(fèi)納稅人的錢。

相關(guān)案例(工傷認(rèn)定類)：原告深圳市××運(yùn)輸有限公司的員工王××所駕駛車輛粵B×××××為原告所有，該車輛專門為原告運(yùn)輸海關(guān)監(jiān)管貨物。原告在為粵B×××××取得運(yùn)輸海關(guān)貨物資格后，把車輛以及駕駛員王××整體出租給××水陸運(yùn)輸有限公司使用。王××后在駕車途中發(fā)生交通事故死亡。王××的妻子左××向被告深圳市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，被告認(rèn)定工傷，原告對(duì)此不服申請(qǐng)行政復(fù)議。深圳市人民政府維持了被告所作的具體行政行為。原告提起行政訴訟。原審法院判決維持原具體行政行為后，原告提交上訴狀后就拒絕露面以拖延時(shí)間，導(dǎo)致二審開庭傳票無法送達(dá)，二審法院不得不登報(bào)進(jìn)行公告。

(四)行政訴訟第三人范圍實(shí)踐中不易界定。在學(xué)理上，行政訴訟第三人與非第三人的區(qū)別在于與被訴具體行政行為有無利害關(guān)系。只要與被訴具體行政行為有直接或間接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織都可以作為第三人參加訴訟。由于“利害關(guān)系”一詞在理論上也沒有一個(gè)確定的含義，現(xiàn)實(shí)中行政訴訟第三人范圍更不易界定。到底該不該追加第三人，該追加哪些人為第三人，法官難以把握其中的“度”，導(dǎo)致各個(gè)法院的做法不一樣，甚至同一個(gè)法院相似的案情有無第三人都不一樣，給司法實(shí)踐帶來混亂，影響法律權(quán)威。

相關(guān)案例(車輛過戶登記行為類)：原告廖××一審起訴稱，2006年2月底其收到湛江市××區(qū)人民法院的開庭傳票及民事起訴狀副本，才知道粵B/E××××號(hào)小客車是以原告的名義登記注冊(cè)的。事實(shí)上，原告從來沒有購買該機(jī)動(dòng)車，也未委托任何人購買該機(jī)動(dòng)車。因此，被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊(duì)車輛管理所在登記注冊(cè)粵B/E××××號(hào)小客車時(shí)，存在審查不嚴(yán)的嚴(yán)重失職行為，錯(cuò)誤地將原告登記為該機(jī)動(dòng)車車主，并因此導(dǎo)致原告可能承擔(dān)不應(yīng)由原告承擔(dān)的法律責(zé)任。請(qǐng)求判決撤銷被告將原告登記為粵B/E××××號(hào)小客車車主的具體行政行為。原審法院判決撤銷被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊(duì)車輛管理所將粵B/E××××號(hào)小客車過戶登記給原告的具體行政行為，被告提起上訴。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《若干問題解釋》第24條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。本案中，上訴人作出的對(duì)粵B/E××××號(hào)小客車機(jī)動(dòng)車過戶登記行為，是機(jī)動(dòng)車所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記行為，該行為除涉及作為新車主的被上訴人之外，當(dāng)然也涉及原車主。人民法院對(duì)該行為作出的合法性審查結(jié)果，與原車主有利害關(guān)系，原車主應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。但是，原審法院并未通知原車主作為第三人參加訴訟，違反上述法律規(guī)定，程序不當(dāng)，可能影響案件正確判決，裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。依照現(xiàn)有法律規(guī)定，原車主確實(shí)應(yīng)當(dāng)參加訴訟，二審法院的處理是完全合法的。但是，且不說原車主下落不明如何支付公告費(fèi)用送達(dá)法律文書的問題，就是原車主參加訴訟了，在“原告未在《機(jī)動(dòng)車過戶審批申請(qǐng)表》和《機(jī)動(dòng)車登記表》簽名，被告在沒有證據(jù)證明原告有購買粵B/E××××號(hào)小客車的意思表示的情形下”，原車主能夠幫助被告證明被訴行為的合法性么？本案中一、二審法院對(duì)“利害關(guān)系人”范圍理解的差異最終導(dǎo)致本案在循環(huán)訴訟中消耗時(shí)間。

三、國外行政訴訟第三人制度的考察及啟示

閱讀國內(nèi)目前有關(guān)行政訴訟第三人制度的論著，凡是涉及到世界范圍內(nèi)比較的，基本上都只涉及到大陸法系而對(duì)英美法系則無甚提及，并且都大同小異認(rèn)為大陸法系國家和地區(qū)都有較完善的行政訴訟第三人制度值得我們借鑒。由于英美法系沒有專門的行政訴訟制度供我們比較，因此我們也僅就現(xiàn)有可以查詢的資料中關(guān)于大陸法系國家和地區(qū)行政訴訟第三人情況的介紹來進(jìn)行考察。

德國《行政法院法》第65條規(guī)定：“1．只要訴訟尚未具既判力地終結(jié)或訴訟系屬于上一審級(jí)，法院可依職權(quán)或根據(jù)裁判影響其權(quán)益之人的請(qǐng)求，傳喚第三人參加訴訟。2．第三人對(duì)爭議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時(shí)，必須傳喚其參加訴訟。3．根據(jù)第2款，需要作出的傳喚涉及逾50人的，法院可以通過裁定命令，僅傳喚在一定期限內(nèi)提出申請(qǐng)的人參加訴訟。對(duì)裁定不可爭執(zhí)。該裁定須在聯(lián)邦公報(bào)上公布。同時(shí)必須在日?qǐng)?bào)上公布。4．傳喚決定須送達(dá)所有參加人。決定中須說明傳喚的事實(shí)及理由。對(duì)傳喚不可爭執(zhí)?！盵2]可見，德國對(duì)行政訴訟第三人是持肯定態(tài)度的，把第三人分為必要第三人和普通第三人。對(duì)于普通第三人是否參加訴訟，法院有自由裁量權(quán)；對(duì)于必要第三人，法院必須傳喚。但也有例外，如在必要第三人涉及逾50人的，僅傳喚在一定期限內(nèi)提出申請(qǐng)的人參加訴訟，沒有申請(qǐng)的則不予參加訴訟。

日本《行政案件訴訟法》第22條規(guī)定：“1.根據(jù)訴訟結(jié)果，有權(quán)利被侵害的第三人時(shí)，法院根據(jù)當(dāng)事人或第三人的申請(qǐng)，或依職權(quán)，可以決定允許該第三人參加訴訟。2．法院作出前款決定時(shí)，必須事先聽取當(dāng)事人及第三人的意見。3．提出第1款申請(qǐng)的第三人，對(duì)駁回申請(qǐng)的決定，可以提出即時(shí)抗告。4．根據(jù)第1款規(guī)定參加訴訟的第三人，準(zhǔn)用民事訴訟法第40條第1款至第3款之規(guī)定。5．第1款規(guī)定中的第三人提出參加申請(qǐng)的，準(zhǔn)用民事訴訟法第45條第3款及第4款之規(guī)定?！笨梢姡谌毡镜男姓V訟第三人制度中，以“必須事先聽取當(dāng)事人及第三人的意見”為必要條件，如果利害關(guān)系人不愿意參加行政訴訟，則法院不可以強(qiáng)行追加。

韓國《行政審判法》第16條規(guī)定：“1.與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機(jī)關(guān)，經(jīng)委員會(huì)許可可以參加該案件的審理。2.委員會(huì)認(rèn)為有必要的，可以要求與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機(jī)關(guān)參加該案件的審理。3.第三人或者行政機(jī)關(guān)接到根據(jù)第2款的規(guī)定所發(fā)出的要求的，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地通知委員會(huì)是否參加該案件的審理。”可見，在韓國行政訴訟中有第三人制度，但第三人參加訴訟必須是先告知法院自己要參加該案件的審理。

從上面的法條我們可以看出，利害關(guān)系人作為第三人參加行政訴訟并不是當(dāng)今世界的通行做法。多數(shù)國家是要以利害關(guān)系人申請(qǐng)為前提條件。如果利害關(guān)系人不愿意參加行政訴訟，法院一般也不會(huì)強(qiáng)行追加。這樣可以解決第三人下落不明和第三人消極應(yīng)訴兩大問題。而我國不管利害關(guān)系人是否愿意參加訴訟，都單方依職權(quán)予以追加，大大增加了司法成本。我國的行政訴訟第三人理論和制度不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，迫切面臨改革。這里有兩種途徑，其一是修改，增加“第三人參加訴訟需要向法院申請(qǐng)”或者“人民法院追加第三人應(yīng)當(dāng)征得第三人同意”這一必要條件；其二是徹底廢棄第三人制度，設(shè)計(jì)另種途徑保護(hù)利害關(guān)系人的利益。鑒于行政訴訟第三人制度在理論上的悖論，本文還是試圖采取第二種方式來解決，這樣就需要解決利害關(guān)系人的權(quán)益保護(hù)問題。

四、取消行政訴訟第三人制度后利害關(guān)系人權(quán)益的保護(hù)

通說認(rèn)為，設(shè)立行政訴訟第三人制度的宗旨有三：其一是保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益；其二是有利于法院查明案情，解決糾紛；其三是簡化程序，提高司法效率。但通過對(duì)行政訴訟第三人制度的理論分析和實(shí)踐考察，我們發(fā)現(xiàn)第三人參加行政訴訟不但沒有簡化程序，反而使程序更加復(fù)雜，大大增加司法成本。利害關(guān)系人的合法權(quán)益當(dāng)然要保護(hù)，但是不一定要通過追加為第三人的方式來實(shí)現(xiàn)。第三人參加訴訟雖然依法享有了知情權(quán)和陳述權(quán)，但知情權(quán)不需要通過參加訴訟才知道，陳述意見又不會(huì)為法院所采納。取消行政訴訟第三人制度，與案件有利害關(guān)系的其他主體如果認(rèn)為行政裁判的結(jié)果可能導(dǎo)致或者已經(jīng)導(dǎo)致自己合法權(quán)益受損的，仍然可以通過其他的法律途徑來獲得救濟(jì)。

(一)利害關(guān)系人可以輔助當(dāng)事人舉證。行政訴訟第三人制度的設(shè)立宗旨就是保護(hù)第三人的合法權(quán)益，但賦予利害關(guān)系人以當(dāng)事人的身份也沒有對(duì)案件的審理帶來實(shí)質(zhì)性的影響，反而帶來了無法自圓其說的理論障礙，也給案件的審理造成了許多弊端。利害關(guān)系人與行政訴訟案件有利害關(guān)系，并不意味著其一定要以當(dāng)事人的身份參加訴訟才能維護(hù)自己權(quán)益。利害關(guān)系人可以通過輔助當(dāng)事人舉證一樣也可以實(shí)現(xiàn)自己的目的，因?yàn)樾姓V訟只審查具體行政行為，利害關(guān)系人如果認(rèn)為自己與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系，且有證據(jù)能夠?qū)Ρ辉V具體行政行為的合法性認(rèn)定產(chǎn)生影響，他可以向一方當(dāng)事人提供輔助，譬如主動(dòng)充當(dāng)證人等。

(二)利害關(guān)系人可以對(duì)涉案行政爭議提起申訴。行政訴訟裁判不能代替被告直接作出某種具體行政行為，一般并沒有直接限制或者剝奪利害關(guān)系人的合法權(quán)益。涉案行政爭議在行政裁判生效以后，利害關(guān)系人當(dāng)然不能再次就該具體行政行為提起行政訴訟，但如果有確切證據(jù)證明生效裁判違法，可以依法申請(qǐng)?jiān)賹彙?shí)踐中即使第三人參加了行政訴訟，對(duì)行政生效裁判不服的，多數(shù)還是會(huì)申請(qǐng)?jiān)賹?，因此利害關(guān)系人在沒有參加行政訴訟的情況提起申請(qǐng)?jiān)賹彶]有增加司法成本。但這樣做有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：其一是簡化了司法審理程序，提高司法效率；其二是把不關(guān)心司法裁判的利害關(guān)系人排除在行政爭議的司法程序之外。如果利害關(guān)系人確實(shí)有確切證據(jù)證明司法裁判結(jié)果有違法之處，法院的異議審查組可以起到最后的把關(guān)作用，通過啟動(dòng)再審程序維護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

(三)利害關(guān)系人可以直接向行政主體提起行政賠償。利害關(guān)系人不作為第三人參加行政訴訟，并不意味著判決結(jié)果一定對(duì)其不利。法院只能對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行審查并依法作出判決，利害關(guān)系人完全有可能依據(jù)生效判決向被告提起行政賠償來維護(hù)自己的合法權(quán)益。例如《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定：“因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，因登記錯(cuò)誤而受到損害的利害關(guān)系人在登記行為被確認(rèn)違法或被依法撤銷后，都可以尋求登記機(jī)關(guān)的賠償救濟(jì)。

(四)利害關(guān)系人可以生效行政判決為證據(jù)提起民事訴訟。在行政爭議已經(jīng)得到司法裁判確認(rèn)且不可更改的情況下，利害關(guān)系人可以通過民事途徑向有關(guān)民事主體提出民事賠償，該民事賠償爭議就是在利害關(guān)系人作為第三人參加行政訴訟的情況下也是無法解決的，只能通過專門的民事途徑解決。譬如在產(chǎn)權(quán)登記行政行為中，涉案房產(chǎn)被錯(cuò)誤登記并又進(jìn)行了相應(yīng)抵押登記，抵押權(quán)人參加訴訟并不能解決房產(chǎn)登記的合法性問題。如果房產(chǎn)登記被法院維持，抵押權(quán)人的合法權(quán)益就不會(huì)受到損失，如果房產(chǎn)登記被法院依法撤銷，抵押權(quán)人可以提起民事訴訟，要求抵押人提供民事賠償。

(五)利害關(guān)系人可以對(duì)重新作出的具體行政行為提起行政訴訟。行政判決一般并不會(huì)直接剝奪利害關(guān)系人的某種權(quán)益，在法院對(duì)被訴具體行政行為作出撤銷的情況下，一般還會(huì)責(zé)令被告在法定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。如果被告在法定期限內(nèi)重新作出的具體行政行為侵犯了利害關(guān)系人的合法權(quán)益，利害關(guān)系人不服可以提起行政訴訟。

(六)完善行政執(zhí)法責(zé)任制督促被告積極應(yīng)訴。為了保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，最重要的一點(diǎn)是需要督促被告積極應(yīng)訴?，F(xiàn)實(shí)中部分行政主體對(duì)行政訴訟不甚重視，就是敗訴了也不存在什么刑事、民事和行政責(zé)任，致使司法裁判對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督變得軟弱無力，被告在行政訴訟中常常消極應(yīng)訴，舉證不力或者就干脆不予舉證，導(dǎo)致對(duì)利害關(guān)系人有利的具體行政行為較容易被法院判決撤銷。譬如在產(chǎn)權(quán)登記行政行為中，甲對(duì)國土部門把房產(chǎn)證從甲的名過戶到乙的名義的產(chǎn)權(quán)登記行為不服提起行政訴訟。房產(chǎn)登記行為如被維持，房地產(chǎn)權(quán)就屬于乙，房產(chǎn)登記行為如被撤銷，意味著房地產(chǎn)權(quán)就屬于甲，所以國土部門在行政訴訟中并不是很關(guān)心案件的裁判結(jié)果。鑒于這種情況，有必要完善行政執(zhí)法責(zé)任制，追究被告敗訴后相關(guān)負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人的行政責(zé)任，督促被告積極應(yīng)訴。

[1] 馬懷德.行政訴訟原理[M]．北京：法律出版社，2003：249.

[2] (德)平特納.德國普通行政法[M]．朱林,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：277-278.