覃雪斌，姚源鋒，農(nóng)基革，隆瑞賢

（1.廣西獸藥監(jiān)察所，廣西南寧 530001；2.廣西動物衛(wèi)生監(jiān)督所，廣西南寧 530001；3.廣西武鳴縣動物衛(wèi)生監(jiān)督所，廣西武鳴 530100）

為有效整合執(zhí)法資源，切實加強獸藥監(jiān)督管理，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，某省各級獸醫(yī)行政主管部門將獸藥、動物產(chǎn)品質(zhì)量安全、動物病原微生物實驗室生物安全監(jiān)管等行政執(zhí)法權(quán)委托給了該省各級動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)行使。受委托的各級動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)對外以獸醫(yī)行政主管部門的名義行使著獸藥等行政執(zhí)法權(quán)，起到很好的效果。但期間由委托執(zhí)法帶來的一些問題以及引發(fā)的法律問題，亦應(yīng)引以為戒，也值得深入探討?，F(xiàn)將某市查處一企業(yè)生產(chǎn)假獸藥案的情況總結(jié)報告如下，供同行參考。

一、案情簡介

2009年4月16日，某省市縣三級檢查組到位于某縣的一獸藥GMP生產(chǎn)企業(yè)進行例行檢查，在該企業(yè)的成品倉庫和包裝材料倉庫中發(fā)現(xiàn)有大批涉嫌套用生產(chǎn)批準(zhǔn)文號的獸藥成品和包裝材料。因該企業(yè)被多次舉報有假冒其他獸藥企業(yè)批準(zhǔn)文號的違法行為，引起獸藥行業(yè)中其他企業(yè)的共憤和上級主管部門的關(guān)注，終因此前無法采集充足證據(jù)而未能給予處罰。此次抓到現(xiàn)形，上級主管部門欲從嚴從重處罰（吊銷生產(chǎn)許可證、追究刑事責(zé)任），于是某省主管部門責(zé)令所在市主管部門查處，市主管部門交由市動物衛(wèi)生監(jiān)督所負責(zé)查處。但在立案之后久未見處罰結(jié)果報告，期間某省主管部門兩次派出督查組、多次文件催辦，直到2009年9月18日市主管部門才辦結(jié)并將案件卷宗送某省主管部門。

二、案件辦理存在的主要問題

經(jīng)審查所報送案卷，結(jié)合原始材料記錄情況，發(fā)現(xiàn)該案存在諸多問題。

（一）辦案程序失當(dāng)，手續(xù)不全主體體現(xiàn)在：一是對查扣的假冒其他獸藥企業(yè)批準(zhǔn)文號的涉嫌假獸藥產(chǎn)品，在未經(jīng)被假冒企業(yè)進行產(chǎn)品確認以及未經(jīng)上級獸藥檢測機構(gòu)鑒定就批準(zhǔn)立案，即立案在前涉嫌假冒獸藥確認與鑒定在后。二是申請立案人與批準(zhǔn)立案人為同一人，即自己批準(zhǔn)自己的立案申請。三是案件調(diào)查尚未結(jié)束，就制作提出了案件處理意見書，即從執(zhí)法文書記載的日期來看，提出案件處理意見書的時期在取得某些調(diào)查材料的日期之前。四是從批準(zhǔn)立案時間到作出行政處罰決定的時間已經(jīng)超過法定時限3個月，但沒有依法申報辦理延后手續(xù)。五是出具有扣押假冒獸藥包裝物品通知書和沒收假冒獸藥產(chǎn)品決定書，但無解除扣押物品的處理意見書和罰沒物品處理記錄等。整個案件辦理過程中，存在諸多程序倒置的情況。

（二）確認違法的證據(jù)不充分，處置不當(dāng)主要體現(xiàn)在：一是查處過程中未制作現(xiàn)場檢查（勘驗）記錄。二是詢問筆錄制作簡單，僅有半頁紙的詢問記錄，諸多關(guān)鍵問題未能通過詢問筆錄反映出來，而且在詢問筆錄中記載當(dāng)事人的每一回答事項都帶有“？”號，意味著對當(dāng)事人的回答都是不能確認且?guī)в幸蓡柕氖马?，記錄中出現(xiàn)嚴重的低級筆誤。三是以舊版本執(zhí)法文書——“證據(jù)保存清單”代替“查封、扣押通知書”，并告知當(dāng)事人7日內(nèi)不得移動、銷毀，但事隔5個月都沒有對“保存”物品作出處理決定。四是對扣押的假獸藥保管不嚴，將扣押的假獸藥就地保管、封存在涉嫌違法企業(yè)的倉庫內(nèi)，被企業(yè)私自轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致失蹤。以致某市主管部門認為案件已經(jīng)辦結(jié)，于9月份帶著新聞媒體、拉著橫幅到保管、封存地點準(zhǔn)備將其公開銷毀時，打開倉庫才發(fā)現(xiàn)封存物品不見了，造成不良影響。

（三）執(zhí)法辦案人員弄虛作假，涉嫌徇私舞弊體現(xiàn)在：一是隨意更改執(zhí)法文書，將查獲違法企業(yè)已經(jīng)確認的假獸藥貨值從35 000元修改為10 675元，人為地大幅度降低了假獸藥的貨值。二是對違法手段如此卑劣、違法行為惡劣的獸藥生產(chǎn)企業(yè)僅處貨值2倍罰款，明顯處罰畸輕。三是既然已經(jīng)查實該GMP企業(yè)存在生產(chǎn)假獸藥行為，卻沒有給予任何責(zé)令停止違法生產(chǎn)的法律手續(xù)。四是對現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)的用于違法生產(chǎn)的獸藥標(biāo)簽、包裝物、原輔料等未依法予以沒收和處罰。五是對該GMP企業(yè)在本案中擅自轉(zhuǎn)移、導(dǎo)致失蹤的被扣押的假獸藥及有關(guān)物品、材料，沒有組織依法追回，沒有根據(jù)《獸藥管理條例》第四十六條第二款和第六十四條的規(guī)定給予處罰。

三、此案引發(fā)的法律問題思考

問題一：非行政隸屬的上級行政執(zhí)法機關(guān)能否撤銷下級行政執(zhí)法機關(guān)作出的生效行政處罰決定？

此問題的來由是，某省主管部門本來是要責(zé)令所在市主管部門從嚴從重處罰違法企業(yè)的，但案件辦理結(jié)果卻只是處罰2萬余元的罰款，覺得沒有達到處罰、警戒、教育的目的，于是某省主管部門產(chǎn)生撤銷市主管部門所作出的處罰決定的念頭，因而引發(fā)“能否撤銷”的問題。

在討論“能否撤銷”的問題中，有關(guān)專家分成兩派、出現(xiàn)兩種觀點：

第一種觀點認為“不能撤銷”。因為，《中華人民共和國行政處罰法》第五十五條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政處罰，有下列情形之一的，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分：①沒有法定的行政處罰依據(jù)的；②擅自改變行政處罰種類、幅度的；③違反法定的行政處罰程序的；④違反本法第十八條關(guān)于委托處罰的規(guī)定的。

根據(jù)前述規(guī)定，上級行政機關(guān)只有“責(zé)令改正權(quán)”而無“直接撤銷權(quán)”。如果案外人認為處罰過輕，只能向有關(guān)部門反映情況，因處罰決定與案外人無法律上的利害關(guān)系，原告主體不適格，法院不會受理這樣的行政訴訟案件。

第二種觀點認為“能撤銷”。因為，《獸藥管理條例》第三條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府獸醫(yī)行政管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的獸藥監(jiān)督管理工作”；第七十條第二款規(guī)定：“上級獸醫(yī)行政管理部門對下級獸醫(yī)行政管理部門違反本條例的行政行為，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正； 逾期不改正的，有權(quán)予以改變或者撤銷”。

上述規(guī)定屬于法規(guī)授權(quán)，在獸藥監(jiān)督管理工作中這種上下級關(guān)系就變得很清楚，而不論它是領(lǐng)導(dǎo)還是指導(dǎo)關(guān)系，即是否有隸屬關(guān)系。故在查處本獸藥行政處罰案件中，該上級業(yè)務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)有權(quán)撤銷或者改變下級業(yè)務(wù)主管部門作出的不合法或者不合理的行政決定或命令。

但筆者認為：正常情況下可以依法撤銷，但本個案不能撤銷。因為：

1.本案查處辦理不是執(zhí)法人員適用法律、法規(guī)的水平問題，而是違法庇護違法行為人的問題； 前階段執(zhí)法人員在違法事實確實的情況下，并經(jīng)多次督促催辦都沒有依法去作為，某省主管部門都沒有辦法采取更有力的措施來制止，到后面再來責(zé)令其改正、重新作出處罰決定，其能有多大效果是可想而知的。

2.該案件是執(zhí)法人員將一整套執(zhí)法文書造假，即使上級機關(guān)撤銷后直接作出改變處罰的決定書，那么支撐上級機關(guān)作出新的處罰決定的依據(jù)、證據(jù)是什么呢？因為到當(dāng)前這個程度，已經(jīng)不能（無法）走正常程序獲取作出嚴厲處罰決定的證據(jù)。

3.因在前次作出處罰決定時，執(zhí)法人員在程序上已經(jīng)存在不當(dāng)之處，如本次重新加重處罰，其起訴的話勢必引起敗訴。

4.本案已經(jīng)錯過了案件及時糾正的良機。從案件發(fā)現(xiàn)到討論該案是否撤銷，已經(jīng)過去5個多月，前階段的案件已經(jīng)辦成類似“夾生飯”的案件，后面想從根本上糾正為時已晚。

因此，僅從撤銷某市主管部門的原處罰決定來說，已無實際意義，即使撤銷了又如何？除非根據(jù)企業(yè)新的違法事實，取得新的證據(jù)后，由省級主管部門直接對違法生產(chǎn)獸藥企業(yè)作出行政處罰。

問題二：對某市主管部門不依法移交該企業(yè)涉嫌犯罪的行政案件的行為應(yīng)如何依法處理？

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第六十一條規(guī)定：行政機關(guān)為牟取本單位私利，對應(yīng)當(dāng)依法移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令糾正； 拒不糾正的，對直接負責(zé)的主管人員給予行政處分； 徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。根據(jù)國務(wù)院《行政機關(guān)移送涉嫌犯罪案件規(guī)定》第三條規(guī)定，行政機關(guān)在依法查處違法過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)。

對涉嫌構(gòu)成犯罪的行政案件的移送問題、責(zé)任追究問題，法律、法規(guī)的規(guī)定是非常明確了，但又由誰來實施“責(zé)令糾正”、 給予“行政處分”或者監(jiān)督其執(zhí)行移送呢？看來，在當(dāng)前責(zé)任追究體系不健全的條件下，類似案件的處理只能是不了了之。

問題三：類似本案的動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)在實施獸藥監(jiān)督執(zhí)法時，使用的“扣押通知書或證據(jù)保存清單”等非“行政處罰決定（告知）書”執(zhí)法文書，其加蓋的是受委托組織即動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)的公章，是否合法適當(dāng)？

筆者認為，要回答這個問題，應(yīng)從以下三個方面來完成：

1.行政行為是一種行使公權(quán)力的行為，只有行政主體才有資格行使行政權(quán)，并作出具有法律效力的行政行為。

2.在委托行政關(guān)系中，受托組織所實施的任何與行政行為有關(guān)的活動，都無權(quán)以自己的名義（加蓋公章就是對其意思表示的一種證明）作出，只能以委托行政機關(guān)名義進行；如果受托組織以自己的名義在實施行為的過程中作出某些意思表示，那就不再是委托，而變成授權(quán)了。

3.因此，無論在行政處罰的哪個環(huán)節(jié)，受托組織都不能以自己的名義實施某種行為，否則該行為就屬于因主體不合法而無效。所以，獸藥執(zhí)法過程中使用的所有文書，應(yīng)蓋部門的公章。