□朱 曈

（上海大學(xué)，上海 200444）

○法治論壇
主持人：錢 江

犯罪構(gòu)成理論面臨被害人視角的新挑戰(zhàn)

□朱 曈

（上海大學(xué)，上海 200444）

犯罪的形成既離不開犯罪人，也少不了被害人，故刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成理論不能沒有被害人這一要素，但我國(guó)當(dāng)前犯罪構(gòu)成理論沒有給予刑事被害人以應(yīng)有的地位。隨著刑事被害人理論研究的不斷深入，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論面臨被害人視角的新挑戰(zhàn)。

刑法學(xué)；犯罪構(gòu)成理論；被害人；法律地位

一、問題的提出

在大陸法系刑法理論演進(jìn)過程中，刑事古典學(xué)派主張的是行為中心論，刑事實(shí)證學(xué)派主張的是行為人中心論。無論是行為中心論還是行為人中心論，其評(píng)價(jià)的主體均為犯罪人，因而在大陸法系的犯罪構(gòu)成理論中，大都從犯罪人角度進(jìn)行規(guī)范，刑法學(xué)理論基本上是從行為人一方來研究，刑事立法也基本上是從行為人一方來規(guī)定犯罪，并未對(duì)刑事被害人有足夠的重視。但在很多情況下，刑事被害人在犯罪過程中并不是消極被動(dòng)的，而是起著一個(gè)互動(dòng)乃至積極影響作用的。這樣，這種刑事理論就不能解釋諸如“為什么在刑法總論中沒有被害人的相關(guān)規(guī)定，而在刑法分論中卻常常有被害人的規(guī)定呢？”“同樣都是在犯罪發(fā)生以后，為什么進(jìn)入刑事訴訟程序后被害人就成為當(dāng)事人、成為法律關(guān)系的主體，而進(jìn)入刑事訴訟程序前就不是法律關(guān)系的主體呢?”等問題。隨著刑事法律關(guān)系由傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)模式”（犯罪人與國(guó)家）向新型的“三元結(jié)構(gòu)模式”（犯罪人、被害人和國(guó)家）發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論面臨刑事被害人視角的挑戰(zhàn)越來越突出。

二、被害人在刑事法律關(guān)系中的地位

迄今為止，許多國(guó)家的刑事政策常常以國(guó)家為中心，以犯罪人的權(quán)利保護(hù)為導(dǎo)向：在刑事實(shí)體法上，注重對(duì)犯罪行為法益侵害和犯罪人主觀惡性的評(píng)價(jià)，限制刑事立法權(quán)和司法權(quán)的擴(kuò)張；在刑事程序法上，強(qiáng)調(diào)對(duì)被告人刑事訴訟權(quán)利的保障，立法上不斷賦予被告人更多的訴訟權(quán)利，以對(duì)抗國(guó)家司法機(jī)關(guān)可能的權(quán)利侵犯，國(guó)家司法機(jī)關(guān)訴訟權(quán)力的行使受到法律的嚴(yán)格限制；在刑事執(zhí)行中，制度的設(shè)計(jì)主要都是圍繞著如何提高改造罪犯效果和改善罪犯處遇這個(gè)中心，不定期刑、矯治模式等都與罪犯的權(quán)利息息相關(guān)。

自上個(gè)世紀(jì)60年代以來，被害人在許多國(guó)家刑事法律中的地位日益受到重視，被稱為“恢復(fù)被害人權(quán)利”的活動(dòng)得到了迅速的發(fā)展。但這種重視并未對(duì)傳統(tǒng)刑事法律關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，尤其在我國(guó)刑法理論界，對(duì)將被害人理論如何納入犯罪論體系并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。更為重要的是，關(guān)于被害人在刑事法律中地位的基礎(chǔ)理論及其意義并沒有被充分認(rèn)識(shí)，很多人還是把視野局限于刑事訴訟法領(lǐng)域中，強(qiáng)調(diào)提升被害人地位往往是出于提高其參與刑事司法的積極性，因而主張不能將被害人僅僅視為證人。而從根本上看，在刑事立法階段，刑事被害人就應(yīng)該給予充分關(guān)注。我國(guó)當(dāng)前刑事法律關(guān)系的主體仍定位于犯罪人與國(guó)家這個(gè)“二元結(jié)構(gòu)體系”，犯罪被認(rèn)為是對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)關(guān)系的侵犯，被害人的具體利益只是這些利益的體現(xiàn)，被害人被認(rèn)為從屬于國(guó)家司法機(jī)關(guān)，其利益由后者代表或者代替，沒有主體獨(dú)立性。正如有的學(xué)者所說：“在刑事司法制度建立伊始，它最初的目標(biāo)是為被害人提供服務(wù)，但是現(xiàn)在被害人卻只能置身于國(guó)家和犯罪人之間的訴訟之中。”①

犯罪行為不僅僅是對(duì)國(guó)家和社會(huì)利益的侵犯，同時(shí)也是對(duì)被害人利益的侵犯，前者不能也不應(yīng)該代表或者掩蓋后者。要想進(jìn)一步擴(kuò)大被害人在刑事法律中的權(quán)利，加強(qiáng)刑事法律中被害人的人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)刑事司法的全面正義，就不能僅從刑事訴訟法的角度來考慮被害人的地位問題，必須要在刑事立法中予以充分考慮。刑事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是由國(guó)家、犯罪人、被害人這三個(gè)主體構(gòu)成的“三元結(jié)構(gòu)模式”,被害人在刑事法律中應(yīng)當(dāng)具有真正獨(dú)立的法律人格。刑事被害人只有在刑法理論，尤其在犯罪構(gòu)成理論中受到重視和保障，刑事法律才能真正體現(xiàn)以人為本的刑事法律理念。

三、犯罪構(gòu)成理論面臨刑事被害人視角新挑戰(zhàn)的幾個(gè)方面

（一）犯罪構(gòu)成的客體要件方面。我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中的犯罪客體理論，沿用的是前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論中的相關(guān)表述，認(rèn)為犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。但近年來，犯罪客體為社會(huì)關(guān)系說遭到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，其中最具有代表性的觀點(diǎn)當(dāng)為沒有把犯罪客體和犯罪的本質(zhì)區(qū)分開來，且無論是英美法系還是在大陸法系國(guó)家，刑法理論并沒有犯罪客體的概念。大陸法系國(guó)家法益的功能主要是用來對(duì)犯罪本質(zhì)的揭示和對(duì)犯罪行為進(jìn)行歸類，并不將其作為事實(shí)構(gòu)成要件。德國(guó)刑法學(xué)家在論及犯罪的社會(huì)危害時(shí),認(rèn)為“在德國(guó)，這個(gè)概念進(jìn)一步發(fā)展為法益，破壞或損害法益即為社會(huì)危害。被害人是法益的主體，界定誰為被害人是立法者的工作和通過法院解釋法條中不清晰措辭解釋的核心?！雹谧鳛榉缸飿?gòu)成要件之一的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是一種客觀事實(shí)，應(yīng)具有客觀性和實(shí)在性，而在構(gòu)成犯罪的諸要素中，只有具有客觀性和實(shí)質(zhì)性的被害人才具有此種特點(diǎn)。我國(guó)內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為廣義的被害人即等同于保護(hù)客體；狹義的被害人是指侵害客體，是遭受犯罪侵害的人。③臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者韓中謨也認(rèn)為：“犯罪之客體，是指犯罪之被害者而言，依照通說被害者之意有二，一犯罪之被害人，二被害之法益，法益必有其附屬之主體，此附屬之主體即法益之保護(hù)人，法律保護(hù)各種法益，實(shí)系保護(hù)各該法益之保有人，當(dāng)法益被侵害時(shí)，該法益之保有人即為被害人，故亦為犯罪之客體?！雹芄P者認(rèn)為，把刑事被害人作為犯罪客體能夠有效解決傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中犯罪客體的抽象性問題，也使得我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系更加充實(shí)和完整。另外，將被害人作為犯罪客體也是人本主義刑法的需要。

（二）犯罪構(gòu)成的客觀要件方面。

1．被害人行為是否屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件。就我國(guó)現(xiàn)行刑法典而言，刑法總則和分則中對(duì)被害人行為均沒有明確規(guī)定，但在刑法分則中的部分罪名及其司法解釋中有不少關(guān)于被害人行為的描述性規(guī)定。如2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役。（一）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；……”。第4條規(guī)定的情形與此相似。這里的“負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”等，是交警部門對(duì)事故責(zé)任的劃分，也是相對(duì)于被害人的過錯(cuò)程度而言的。這種責(zé)任劃分原則反映了如被害人有違反交通管理法規(guī)的行為或者其他過失行為，則會(huì)影響到肇事者行為是否構(gòu)成犯罪，以及罪責(zé)的輕重。在詐騙罪的認(rèn)定過程中，被害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物行為是其罪名成立的必不可少的要件。需要指出的是，被害人行為并非是一切犯罪的構(gòu)成要件，它只是部分罪名的構(gòu)成要件，當(dāng)屬于選擇性要件。

2．被害人行為與危害行為。行為是一個(gè)動(dòng)態(tài)的系統(tǒng)，犯罪人和被害人之間不是一種侵害與被害、主動(dòng)與被動(dòng)的靜態(tài)關(guān)系，而是一種互動(dòng)關(guān)系。在有被害人的犯罪中，很多情況下，被害人面對(duì)著侵害人的行為并不是消極被動(dòng)的，而是發(fā)揮著一定積極影響的。被害人的行為既可以誘發(fā)犯罪意識(shí)的產(chǎn)生，也可以促成犯罪行為的發(fā)生，還可以激化和加重犯罪行為的結(jié)果?！霸诤芏嗲闆r下犯罪的發(fā)生和升級(jí)都是犯罪人與被害人相互作用的結(jié)果，被害人或潛在被害人方面存在的某些易于被害的因素很可能誘發(fā)了犯罪人或潛在犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)或在一定程度上促成了他們的犯罪?！雹莘缸锶伺c被害人之間并不是截然對(duì)立的，在特定的情境下具有明顯的逆轉(zhuǎn)可能性。如正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)中，不法侵害人既可能成為犯罪行為人也可能成為被害人。

3．被害人行為與危害結(jié)果。在某種程度上說，危害結(jié)果就是被害結(jié)果。被害人行為與危害結(jié)果的關(guān)系主要表現(xiàn)在被害人行為對(duì)危害結(jié)果的產(chǎn)生具有一定的原因力，被害人行為對(duì)危害結(jié)果作用程度在有些犯罪中對(duì)定罪起著決定性影響。刑法分則條款中有多處提及被害人損失，而且在某些犯罪的構(gòu)成中，這些損失是判斷成立該罪的要件之一。

4．被害人行為與因果關(guān)系。被害人行為因素的介入是影響刑法上實(shí)行行為和結(jié)果之間因果關(guān)系的重要因素。在犯罪過程中，被害人的救濟(jì)行為如果不當(dāng)，可能會(huì)導(dǎo)致刑法上因果關(guān)系的中斷，救濟(jì)行為在一般社會(huì)大眾看來是否是恰當(dāng)?shù)?、能夠被認(rèn)可的。正如英美刑法中的“合理預(yù)見規(guī)則”所指出的：“如果被害人的行為是如此的‘愚笨’或者如此的不可期待，以致不但侵害者無法實(shí)際預(yù)見，而且任何正常人都無法預(yù)見時(shí)，……那就中斷了侵害行為與結(jié)果之間的因果鏈條?！雹蘖硗?，還存在因被害人事后行為使已成立的因果關(guān)系歸于無效的情況。如1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合作出的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中，就曾認(rèn)為“第一次性行為違背婦女意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處?！?/p>

（三）犯罪構(gòu)成主體要件方面。被害人對(duì)犯罪構(gòu)成主體要件的影響主要體現(xiàn)在身份犯的認(rèn)定上。犯罪人的身份屬性取決于和被害人的身份關(guān)系，被害人的性質(zhì)決定犯罪人的身份性質(zhì)。例如，虐待罪要求被害人具有因血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等方面取得的家庭成員身份，犯罪主體必須是共同生活的家庭成員；在不作為犯罪中，被害人與犯罪人是否具有一定人身和合同關(guān)系是確定特定救助義務(wù)的重要因素，如妻子自殺丈夫見死不救，丈夫與妻子因具有夫妻關(guān)系負(fù)有相互互助的法律義務(wù)，則丈夫構(gòu)成犯罪，等等。

（四）犯罪構(gòu)成主觀要件方面。通常，被害人過錯(cuò)只是影響刑事責(zé)任大小的因素，而在特定情況下，被害人過錯(cuò)對(duì)于行為是否構(gòu)成犯罪有著決定性影響。被害人的過錯(cuò)行為是指被害人出于主觀上的故意或過失，違反法律法規(guī)或者道德規(guī)范等，誘發(fā)他人的犯罪意識(shí)、激化犯罪人的犯罪程度或者促成犯罪行為發(fā)生的行為。如前所述，交通肇事等過失犯罪中加害人行為社會(huì)危害性的大小不僅與犯罪結(jié)果的大小成正比，而且也與其承擔(dān)的事故責(zé)任大小成正比。因此，從犯罪形成角度考慮，被害人的主觀方面也應(yīng)是犯罪構(gòu)成理論不可或缺的一部分。

四、結(jié)論

刑法學(xué)一直以犯罪、刑事責(zé)任和刑罰作為其研究中心，這就決定了犯罪人在刑事法律關(guān)系中具有無可爭(zhēng)議的中心地位。但自上個(gè)世紀(jì)60年代以來，被害人在許多國(guó)家刑事法律中日益受到重視，提出了許多新的見解。隨著被害人理論研究的深入，從被害人視角對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論提出了越來越突出的挑戰(zhàn)，因此，這一問題值得進(jìn)一步研討。

注釋：

①郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1997年4月第1版，第372頁。

②［德］伯恩特·許乃曼著，王秀梅編譯：《刑事制度中之被害人角色研究》，載高銘暄、趙秉志主編的《21世紀(jì)刑法學(xué)新問題研討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001年9月第1版，第20頁。

③許永強(qiáng)著：《刑事法治視野中的被害人》，中國(guó)檢察出版社，2003年版，第62頁。

④韓中謨著：《刑法原理》，臺(tái)灣新化印刷有限公司，1997年版，第95頁。

⑤張曉秦、趙國(guó)玲主編：《當(dāng)代中國(guó)的犯罪與治理》，北京大學(xué)出版社,2001年6月版，第147頁。

⑥張紹謙著：《刑法因果關(guān)系研究》，中國(guó)檢察出版社，2004年1月第2版，第4頁。

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1674-3040（2010）03-0069-03

2010-02-10

朱曈，上海大學(xué)法學(xué)院2008級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。本文由上海大學(xué)法學(xué)院邱國(guó)樑教授指導(dǎo)。

（責(zé)任編輯：莊 稼）