楊曦希,單麗華

(1.蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州215006;2.鹽城市亭湖區(qū)人民法院,江蘇鹽城224000)

長期以來,基于社會公眾對法官因恣意判決造成冤假錯案的憎恨和罪行法定原則的現(xiàn)代刑事司法理念的深入人心,人們總希望刑事司法過程變得“機械化”,就像一臺自動售貨機,輸入相關(guān)案件事實,就能自動得出正確的罪名和與之相適應(yīng)的刑罰。然而“徒法不足以自行”,由于法律規(guī)定的普適、抽象、死板和相對滯后等特點,決定了自動售貨機式的刑事司法過程只能是一種幻想。要想從抽象的立法公正轉(zhuǎn)化為具體的司法公正必須有一座橋梁,這座橋梁便是法官的刑事自由裁量權(quán)。長期以來,法官的自由裁量權(quán),特別是刑事自由裁量權(quán)一直不被社會認同,理論界研究較少,司法實務(wù)界對自由裁量權(quán)的態(tài)度也多是回避或曖昧,形成了一方面司法實踐中客觀大量存在自由裁量權(quán),而另一方面又少有法律及相關(guān)規(guī)則對其規(guī)范的情形,進而導致一些司法不公案件,由此出現(xiàn)了限制甚至是取消法官刑事自由裁量權(quán)的呼聲。筆者認為,要正視并確認刑事審判法官擁有自由合理鑒定刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容,并且在刑事司法實踐中完善正確行使刑事自由裁量權(quán)的機制,努力做到既不得恣意濫用,也不得該用而不用。

一、定性描述:刑事自由裁量權(quán)的理性認識

1.刑事自由裁量權(quán)的概念。關(guān)于自由裁量權(quán)的概念,國內(nèi)外司法理論界學者表述不一。綜合歸納后可將之理解為,法官為了實現(xiàn)真正的公平正義,可以不拘泥于法律的規(guī)定,根據(jù)正確和合理的原則以及自身的理智,對案件酌情作出決定、裁判的權(quán)力。一些法官和學者認為,刑事自由裁量權(quán)僅是一種現(xiàn)行刑法規(guī)定幅度范圍內(nèi)的量刑權(quán),也有學者將法官刑事自由裁量權(quán)稱為“法官量刑自由裁量權(quán)”。筆者認為,刑事自由裁量權(quán)乃是在刑事審判活動中法律賦予法官(審判機關(guān))在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定、存在模糊情形或適用將導致明顯不公的情況下,在有限的范圍內(nèi)按照公平、公正和理性的原則對犯罪事實、案件定罪及最終量刑等方面作出選擇、判斷、解釋的權(quán)力。

2.刑事自由裁量權(quán)概念的理解。第一,刑事自由裁量權(quán)的行使主體是法官、合議庭及審判委員會。自由裁量權(quán)是司法審判權(quán)的重要組成部分,承辦法官熟悉并了解案件的全部過程,應(yīng)該能夠合理科學地針對案件的事實、定性及量刑作出裁量,而合議庭及審判委員會在現(xiàn)行法律制度下作為具有定案權(quán)的兩類組織當然也可以行使自由裁量權(quán)。第二,刑事自由裁量權(quán)涵蓋刑事司法審判的全過程。即行使主體通過“心證”對言詞類、視聽資料類及相關(guān)證據(jù)進行鑒別并確認證據(jù)效力,綜合判斷后根據(jù)排除合理懷疑的原則確認犯罪事實是否存在,進而在認定事實的基礎(chǔ)上選擇確定最適合的罪名,最后考量各方面因素依據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則在法定刑范圍內(nèi)量刑。第三,刑事自由裁量權(quán)的自由裁量并非絕對自由,而是綜合法律原則以及政治、經(jīng)濟、倫理等因素的全面裁量,不能突破法律的明文授權(quán)范圍。第四,刑事自由裁量權(quán)的行使是為了實現(xiàn)個案的公正,這種公正可以理解為在特定情勢下社會公正的要求,是法律不能根據(jù)具體情況具體適用犧牲個別正義而進行的補救措施,其實質(zhì)是補充法律的不足,因而它是通過法律程序以實現(xiàn)公正的希望,是制度化的程序正義。

二、立論基礎(chǔ):刑事自由裁量權(quán)的價值及其負面效應(yīng)

1.規(guī)則與事實之間的張力決定刑事自由裁量權(quán)的存在。刑事司法基本上是一個邏輯三段論的推理結(jié)果,在這個推理過程中包含兩方面的因素:一是法律規(guī)定,二是案件事實。刑法典對犯罪的規(guī)定是相對于不斷進步且多變的社會生活的,往往是不完善且易滯后的,法律語言的表述也是不周延、模糊的;而每一個案件的情況是事實,相對普適性的法律來說是特殊。二者之間的差異、矛盾、不吻合、不一致形成了規(guī)則與事實之間的張力。在這種情況下,法官的自由裁量權(quán)彌補、恢復了張力所造成的不公正。在實踐中,以司法需要或司法適用法律的創(chuàng)造推動立法機關(guān)修改和補充法律的例子并不少見[1]。

2.刑事自由裁量權(quán)有助于正確衡平法律價值沖突。自由裁量權(quán)的行使在司法實踐中往往是一個價值的選擇過程。保障人權(quán)還是保障社會國家法益,兩種終極的價值理念的不同直接影響到對刑法典的解釋,進而影響到自由裁量權(quán)的行使。因此,刑事自由裁量權(quán)可以根據(jù)不同的社會情勢需要在不同的價值取向之間靈活操作,滿足人民百姓不同時期對社會正義的需求。

3.刑事自由裁量權(quán)是實現(xiàn)刑罰差異化的需要。刑罰的差異化也即個別化,現(xiàn)代各國主張量刑既要以犯罪行為的客觀危害性為根據(jù),也要以犯罪人的人身危險性為根據(jù)。然而,危害程度是一個難以完全量化的模糊概念,人身危害性大小由于受犯罪人自身諸多因素的影響,對其準確量化顯然難以做到,甚至根本就不可能量化和法定化。罪責刑相適應(yīng)原則并不意味著對每一個具體案件、每一個具體的犯罪人要絕對平等或?qū)Φ鹊亓啃?。因?量刑這項工作只能是由法官依據(jù)法律概括性、抽象性的原則規(guī)定去結(jié)合具體的個案,借助其理性和良知在法定刑范圍內(nèi)去參定實現(xiàn)。

4.刑事自由裁量權(quán)有助于促進法律良性健康發(fā)展。維護法律的相對穩(wěn)定是樹立法治的權(quán)威、確保法律作為現(xiàn)代調(diào)控社會主要工具的基本條件。作為現(xiàn)代法治國家中最重要最核心部門法之一的刑法,擔負著打擊犯罪、保障人權(quán)的重要使命,其相對穩(wěn)定性不言而喻。法律需要穩(wěn)定,社會卻在不斷發(fā)展,法律與現(xiàn)實的差距越來越大,而且二者之間的矛盾永遠存在。刑事法官通過對刑法典合法合理的解釋、闡述或論證,對自由裁量權(quán)合理、正確的適用,不但能較好地實現(xiàn)案件的正確裁決,而且能有效地緩解與縮小二者之間的矛盾與差距,還能保持法律的穩(wěn)定發(fā)展,樹立法治的權(quán)威[2]。

誠然,承認量刑自由裁量權(quán)的存在價值及積極意義,并不意味著自由裁量權(quán)下的任何裁量全都是合理的。在司法實踐中,由于刑事自由裁量權(quán)特別是其中的量刑自由裁量權(quán)不當行使或是錯誤行使,確實產(chǎn)生了一些負面的影響。不當行使主要是指法官故意不正當行使或者是惡意行使自由裁量權(quán),法官主觀上明知自己行使自由裁量權(quán)不符合刑法正義的目的,只是為了個人的某些目的而借用了刑事自由裁量權(quán)而已。由于刑事自由裁量權(quán)在某種意義上是一種不受審查的權(quán)力,因此在司法實踐中很難準確區(qū)別法官究竟是在善意或是惡意行使刑事自由裁量權(quán)[3]。而錯誤行使則是指基于個人認識、水平等方面的差異而導致自由裁量的結(jié)果出現(xiàn)偏差,出現(xiàn)了犯罪事實確認失誤、此罪彼罪定性上的失誤以及量刑過重過輕等失誤,在有些情形下的表現(xiàn)是應(yīng)該行使自由裁量而沒有行使進而機械適用法律產(chǎn)生實體上個案的不公正。

三、深入考量:影響法官刑事自由裁量權(quán)的因素分析

1.法官個人因素。刑事自由裁量權(quán)直接掌握在法官手中,因此,法官的個人因素對刑事自由裁量權(quán)特別是對證據(jù)采信及事實認定影響最大。法官個人因素主要包括以下幾個方面:一是人品因素。法官的正義感、責任心、世界觀、價值觀,權(quán)力觀等是法官行使自由裁量權(quán)的重要條件。二是業(yè)務(wù)因素。法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不僅是指法律專業(yè)理論素養(yǎng),對刑事政策的把握情況,而且對立法意圖、法律術(shù)語含義的理解差異也直接影響自由裁量權(quán)的行使和發(fā)揮。三是法官的經(jīng)驗、生活環(huán)境和個人經(jīng)歷。法官個人從事審判工作的時間,所處地區(qū)的經(jīng)濟政治文化發(fā)展水平以及個人的經(jīng)歷、閱歷都對刑事自由裁量權(quán)的行使產(chǎn)生很大影響。四是心理因素。法官的情緒因素、好惡因素等心理素質(zhì),往往對行使自由裁量權(quán)產(chǎn)生一種無形的影響。

2.法律規(guī)定的明確程度。法律的滯后性、法律條文的不周延性是法官自由裁量權(quán)生存的土壤和價值所在。然而,刑法及相關(guān)司法解釋對每一個罪名犯罪構(gòu)成要件的明確程度、量刑條文的幅度寬窄并不相同,其中關(guān)于法定最高刑和法定最低刑之間差距在5年以上的條文刑法典中有270個,刑法總則還存在大量酌定情節(jié),因而法官在每一個案件中所擁有的自由裁量權(quán)大小并不一樣。

3.法院內(nèi)外部體制因素。在當前的司法環(huán)境中,人民法院的人事編制權(quán)、人事任免權(quán)、行政經(jīng)費權(quán)分別控制在各級人大及政府手中,人民法院還不能完全獨立行使審判權(quán)。刑事案件特別是重大刑事案件對地方社會治安環(huán)境產(chǎn)生巨大影響,地方黨委政府特別是政法委往往不會視而不問,甚至是直接插手控制偵查、起訴、審判全過程,這使得法院、法官難以獨立正確行使刑事自由裁量權(quán)。同樣,當前法院內(nèi)部的管理體制也左右著自由裁量權(quán)的行使。法院在管理體制上沿襲行政管理模式,審判案件層層匯報,層層審批,特別是在基層法院,院長、庭長的意見常常左右合議庭或獨任審判員的裁決;同時審判公開原則的貫徹不徹底,裁判文書對證據(jù)的采信理由說得不清,判決理由缺乏法理分析,不能反映審判過程中法官的自由裁量權(quán)行使情況。

4.社會輿論與民憤因素。刑事案件特別是可能判處死刑的重大惡性犯罪案件,社會影響惡劣,如不重判往往不能平民憤。但民憤往往是出自樸素的報復思維和內(nèi)心的激憤,對事實和定性并不準確,如在交通肇事罪與故意殺人罪之間因犯罪人的主觀動機不同而定性不同,兩罪名的量刑幅度也截然不同,法官在斟酌過程中往往格外慎重,在自由裁量過程中一般都考慮到社會效果和民意。

四、制度構(gòu)想:正確行使刑事自由裁量權(quán)的途徑

1.健全刑事自由裁量權(quán)的保障運行機制?？陀^地講,刑事自由裁量權(quán)存在的種種問題和負面效應(yīng)是由于立法規(guī)定未明確導致規(guī)范不到位而帶來的。因此,健全保障運行機制是正確行使刑事自由裁量權(quán)的邏輯起點。第一,在刑事立法或司法解釋中承認法官擁有自由裁量權(quán)并明確其范圍。要糾正司法實務(wù)中法官自由裁量權(quán)是依法審判的大敵的錯誤觀念,并規(guī)定法官有行使自由裁量的權(quán)力和義務(wù),使法官能夠理直氣壯地行使自由裁量權(quán),防止法官盲目機械司法而拒絕行使自由裁量權(quán)。第二,建立尊重和保障法官自由裁量獨立性的機制?！八痉í毩⑹欠ü傩惺棺杂刹昧繖?quán)的必要前提”,“作為自由裁量權(quán)行使一個當然的前提就是強調(diào)了特定的個體對于特定環(huán)境下的妥當和公平的感知和理解”[4]。審判獨立本身就包含著自由裁量權(quán)的獨立,但現(xiàn)實中,司法權(quán)力地方化、法院審判行政化、法官管理公務(wù)員化,影響著刑事自由裁量權(quán)的獨立性,要想從根本上解決,需要很長時間的努力與探索。

2.健全刑事自由裁量權(quán)行使制約機制。任何權(quán)力都應(yīng)該被控制在一定的范疇之內(nèi),否則就會走向?qū)α⒚?。法官的自由裁量?quán)尤其是刑事自由裁量權(quán)更是如此。正如英國大法官丹寧勛爵所說:“一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料,但是他可以也應(yīng)該把皺折熨平?！盵5]第一,應(yīng)加強規(guī)則制約力度?？紤]到刑法典的穩(wěn)定性與修改的周期性,應(yīng)當加強刑事司法解釋與刑事司法判例方面的完善工作。司法解釋的靈活性與及時性在司法實踐中,尤其是對多發(fā)、疑難性罪名的適用起到溝通立法與司法的橋梁作用,如對盜竊與搶劫兩個重要罪名的一系列重要司法解釋,較好地起到了限制自由裁量權(quán)的作用。因此,刑法典中沒有用嚴格規(guī)則規(guī)范的內(nèi)容在司法解釋中必須盡最大努力使之明確化,以此降低法官裁量范圍。而司法解釋不僅是法官刑事自由裁量權(quán)的授權(quán)文件,同時也是限制法官刑事自由裁量權(quán)的法律文件。另外,各省法院及中級法院可以根據(jù)本地的實際情況,制定出臺相應(yīng)的類似于《規(guī)范法官量刑中的自由裁量權(quán)指導意見》規(guī)范性文件,規(guī)范量刑標準對常見的犯罪及可能出現(xiàn)的情節(jié)以及由不同情節(jié)分別適用不同刑罰的規(guī)則,使量刑活動是否合理及選擇刑罰有一個基本的規(guī)范的評判標準,并向社會公開。第二,應(yīng)當加強刑事裁判司法文書的說理性。判決理由不充分或模糊是法官對其濫用刑事自由裁量權(quán)的一種掩護或不自信的表現(xiàn)。因此,結(jié)合目前法院系統(tǒng)開展的司法文書寫作改革活動,要求刑事法官把判決理由特別是判決過程中法官行使的刑事自由裁量權(quán)陳述清楚,并把充分陳述判決理由作為一項普遍的義務(wù)讓法官來承擔,其實質(zhì)是對法官刑事自由裁量權(quán)的一種很好的限制方式。在判決書中寫明法官解釋其所援引的法律或者對于法律漏洞予以補充的情況,既能反映該法官的道德價值觀,又能反映其對法律的理解和相關(guān)的專業(yè)知識水平。第三,應(yīng)當加強判例指導力度。盡管我國并不承認判例法的存在,但是在司法實踐中最高法院、各省法院編寫出版的公報、參閱判例以及在其官方媒體上刊登的典型案例,都對法官判決起著指導性作用。因此,提高此類指導性刊物的質(zhì)量,及時發(fā)布典型案例,對法官處理相同或相類似案件起著重要的作用,在一定程度上也規(guī)范了法官自由裁量權(quán)的行使。

3.健全刑事自由裁量權(quán)的監(jiān)督檢查機制。第一,應(yīng)當賦予檢察機關(guān)對法官自由裁量權(quán)行使是否得當?shù)膶彶闄?quán)。建議在刑事訴訟法中明確列出該項權(quán)力,主要審查法官刑事自由裁量權(quán)行使的目的是否得當以及是否存在同案不同判的情形。具體操作如下:檢察機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)法院生效判決的案件中可能存在法官自由裁量權(quán)不當行使的情形或根據(jù)當事人申請,要求法院作出書面說明,如確有錯誤或不當?shù)?法院應(yīng)當啟動再審程序。第二,大力推進司法文書公開,結(jié)合當前試點開展的人民法院判決文書上網(wǎng)改革,將所有能夠上網(wǎng)公開的生效判決書刊登上網(wǎng),接受社會群眾監(jiān)督。第三,加強新聞媒體的監(jiān)督。媒體監(jiān)督的內(nèi)容主要表現(xiàn)在兩方面,一是主動參與庭審過程,并在案件判決生效后予以公開報道;二是把法官濫用刑事自由裁量權(quán)公布于眾,把法官行為置于萬眾矚目的位置上,讓每一個法官在此種情況下都不得不對自己的裁量行為謹慎小心,以免引起公怒。當然,媒體監(jiān)督應(yīng)當把握一個原則就是只能對案件事實和判決結(jié)果等內(nèi)容進行客觀陳述性報道,不得擅自加以評論。

[1] 張索蓮.論法官的自由裁量權(quán)——側(cè)重從刑事審判的角度[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.44.

[2] 張紅俠.法官刑事自由裁量權(quán)的價值及行使原則分析[J].遼寧行政學院學報,2008,(10).

[3] 董玉庭,董進宇.刑事自由裁量權(quán)負效應(yīng)及其克服[J].北方論叢,2006,(2).

[4] 井濤.法律適用的和諧與統(tǒng)一——論法官的自由裁量權(quán)[M].北京:中國方正出版社,2001.265.

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