文◎朱 濤*

查處私分國有資產(chǎn)犯罪應(yīng)注意的幾個問題

文◎朱 濤*

相關(guān)的司法解釋等還不完備，偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的司法實踐經(jīng)驗也不是太多，給私分國有資產(chǎn)犯罪的查處帶來了很多困難，本文就查處私分國有資產(chǎn)犯罪司法實踐中遇到的困難進(jìn)行簡單的探討。

一、準(zhǔn)確界定國有資產(chǎn)

目前私分國有資產(chǎn)罪中有關(guān)國有資產(chǎn)的主要依據(jù)是最高人民檢察院在1999年9月16日 《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （試行）》附則部分對國有資產(chǎn)的規(guī)定：“本規(guī)定中有關(guān)國有資產(chǎn)罪案中的‘國有資產(chǎn)’，是指國家依法取得和認(rèn)定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)”。對于“國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益等形成的資產(chǎn)”，學(xué)者和司法工作者都有不同的認(rèn)識。從我國目前的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)來看，已經(jīng)從原來的按所有制來劃分企業(yè)的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下的有限責(zé)任公司和股份有限公司等公司法人制度。根據(jù)法人制度的基本理論對此類企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行分析：國有企業(yè)的組織形式應(yīng)該是有限責(zé)任公司或股份有限公司，它們是具有獨立法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，對其財產(chǎn)享有獨立所有權(quán)，對投資及經(jīng)營所得的財產(chǎn)享有完整的占有、使用、處分、收益的權(quán)利。國家作為投資者對公司財產(chǎn)沒有直接所有權(quán)，而是股權(quán)，即重大事項決定權(quán)、重要人事任免權(quán)及合法分紅收益權(quán)等權(quán)益，對于企業(yè)的財產(chǎn)不能享有除股權(quán)之外的其他任何權(quán)利。國有資產(chǎn)經(jīng)投資后不再直接屬于國家，而是屬于被投資的公司。作為獨立經(jīng)營的市場主體——法人，企業(yè)享有對于企業(yè)財產(chǎn)的完全的處分權(quán)，那么對于企業(yè)法人的某些處分財產(chǎn)的行為能否直接套用《刑法》第396條，界定為私分國有資產(chǎn)罪，就值得探討，也就是說，私分國有資產(chǎn)罪不適用于私分國有法人性企業(yè)財產(chǎn)的行為。

筆者建議，結(jié)合現(xiàn)代企業(yè)法人制度，對有關(guān)國有資產(chǎn)方面的法律法規(guī)進(jìn)行全面系統(tǒng)的梳理，明確界定國有資產(chǎn)的范圍或界定標(biāo)準(zhǔn)和方法以及界定的具體形式和程序，以司法解釋等形式予以發(fā)布，使在查辦私分國有資產(chǎn)犯罪案件中有一個具體詳細(xì)的依據(jù)?；蛘叱闪⒁粋€司法鑒定的專門機(jī)構(gòu)，接受檢察機(jī)關(guān)的委托，對有關(guān)財產(chǎn)的性質(zhì)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定做出專門性鑒定結(jié)論，作為檢察機(jī)關(guān)查處私分國有資產(chǎn)犯罪的主要證據(jù)之一。

二、如何理解“違反國家規(guī)定”

違反國家規(guī)定是私分國有資產(chǎn)罪的前提條件。根據(jù)《刑法》第96條之規(guī)定，本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

關(guān)于違反國家規(guī)定，實踐中一般會遇到以下幾種情況：第一種情況是既違反國家規(guī)定，又違反地方性法規(guī)或部委規(guī)章、地方政府規(guī)章，也違反所在地方政府的規(guī)定，完全是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體自行決定私分，這樣按私分國有資產(chǎn)定罪無可非議；第二種情況是不違反國家規(guī)定或國家就這方面的內(nèi)容未作出明確規(guī)定，但是違反部門規(guī)章，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。因為《刑法》總則第96條系立法解釋，具有普遍的約束力，因此私分國有資產(chǎn)罪中的“違反國家規(guī)定”必須是違反全國人大及其常委會的法律性文件和國務(wù)院的行政法規(guī)性文件兩種，違反國務(wù)院各部委的部門規(guī)章和地方性法規(guī)均不屬于 “違反國家規(guī)定”，從理論上講，不能認(rèn)定為犯罪。

另外，對于既違反國家規(guī)定，又違反地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章，但私分是按照行業(yè)主管部門或當(dāng)?shù)卣?、黨委“紅頭文件”的規(guī)定執(zhí)行；或違反國家規(guī)定，不違反部委規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。能不能一律以私分國有資產(chǎn)罪定罪追究？筆者認(rèn)為，這兩種情況雖然都違反了國家規(guī)定，但由于其私分行為或沒有違反部委規(guī)章，或是按行業(yè)主管部門、當(dāng)?shù)卣募t頭文件執(zhí)行，因此仍不能對這二種行為以私分國有資產(chǎn)罪定罪處理。因為這二種行為屬于執(zhí)行命令之行為。根據(jù)學(xué)界通說，如果部屬執(zhí)行上級的命令而導(dǎo)致了危害社會的結(jié)果，執(zhí)行命令的部屬不負(fù)刑事責(zé)任。實踐中，機(jī)關(guān)單位根據(jù)縣級人民政府的紅頭文件，從財政列支，濫發(fā)獎金、濫發(fā)年終福利分配比比皆是，如果對這種根據(jù)“紅頭文件”規(guī)定但違反國家規(guī)定的濫發(fā)、私分國有資產(chǎn)的行為一律定罪量刑，難免有打擊面過寬之嫌。

三、準(zhǔn)確把握私分國有資產(chǎn)的形式

私分國有資產(chǎn)犯罪主要有以下形式：

（一）虛列支出，虛增成本

虛列開支，設(shè)立多種賬本套取公共財物。在效益較好的單位，逢年過節(jié)時要分發(fā)一批錢物，而錢的來源是單位創(chuàng)造的應(yīng)上繳國家的利潤或國家的撥款，為達(dá)到讓本單位職工占有部分利潤的目的，單位領(lǐng)導(dǎo)有意指使或暗示財務(wù)人員虛設(shè)一些數(shù)額巨大的開支費，將套取的公共財物用于本單位分發(fā)錢物，有的單位干脆設(shè)立多套賬本（調(diào)查中發(fā)現(xiàn)有的多達(dá)6套）由不同的人掌管，將一些應(yīng)屬于國有資產(chǎn)的收入不入大賬而置于私設(shè)的“賬外賬”中，以逃避監(jiān)管。如我院查處的某事業(yè)單位私分國有資產(chǎn)案，虛報遷建工程成本，將實際花費了17萬元人民幣的工程，向市財政上報260萬元，將財政撥款中的200余萬元公司股利分紅的名義私分給全體職工。

（二）在企業(yè)改制或破產(chǎn)過程中隱瞞部分資產(chǎn)

利用機(jī)構(gòu)改革、單位合并或分立之機(jī)，趁財務(wù)管理混亂而混水摸魚。一是采取巧妙方法使國有財產(chǎn)“集體化”，往往是冠之以“合法”的名義，巧妙地將國有資產(chǎn)的性質(zhì)轉(zhuǎn)為小范圍內(nèi)的“集體所有”，利用國有資產(chǎn)為集體所有企業(yè)謀取暴利后，再以分配集體所有制財產(chǎn)的名義將所創(chuàng)利潤或原有財產(chǎn)瓜分；二是借機(jī)構(gòu)調(diào)整之機(jī)，鉆人心浮動和管理混亂的空子，認(rèn)為在單位合并或分立后，不應(yīng)留太多的周轉(zhuǎn)資金或可用財產(chǎn)給新的單位，本著“將來得到不如現(xiàn)在擁有”的不正常心態(tài)，瓜分國有財產(chǎn)。去年我院在查處一家國有公司其他犯罪時發(fā)現(xiàn)，該公司在改制時，將一部分收入沒有列入財務(wù)帳，而是放在帳外，并在改制時沒有如實申報，在改制完成后分配給單位的職工，使本來屬于國家所有的財產(chǎn)成為了個人的財富。

（三）私設(shè)小金庫

國有單位為了逃避財會審計，爭相設(shè)置小金庫，對于小金庫中的合法收入要分清其來源，如果是截留應(yīng)上繳國家的財產(chǎn)部分，自然要認(rèn)定為國有資產(chǎn)；如果是其自有財產(chǎn)則不能認(rèn)定為國有資產(chǎn)。而對于小金庫中的違法收入能否定為國有資產(chǎn)，筆者傾向于贊同將這些違法收入也納入國有資產(chǎn)范疇。原因有二：一是根據(jù)我國法律規(guī)定，一切違法所得都應(yīng)沒收上繳國庫，即違法所得的終極所有權(quán)屬于國家，從廣義上講，違法所得應(yīng)是國有資產(chǎn)。二是在違法收入中，有些本就是國有資產(chǎn)所產(chǎn)生的利益收入，單位卻采取種種手段轉(zhuǎn)到帳外；有些是單位利用本身職權(quán)取得的收入，如"三亂"（亂收費、亂攤派、亂罰款）所得款項，被收款方始終會認(rèn)為是國有單位收取去的，如要舉報控告也是控告國有單位；有些是利用國有資產(chǎn)進(jìn)行違法經(jīng)營獲取的利潤。因而無論是采取何種形式獲取的違法收入，其所有權(quán)仍應(yīng)是國家的，即從狹義上講，違法收入也是國有資產(chǎn)。因此，國有單位小金庫中的違法性財產(chǎn)也可以是私分國有資產(chǎn)罪的侵害對象。

*河南省鄭州市二七區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局檢察員［450015］