牛忠志，晉澤禹

（河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 071000）

目前，在呼吁強(qiáng)化刑法對(duì)不同經(jīng)濟(jì)成分（尤其是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)）平等保護(hù)的浪潮中，我國(guó)刑法學(xué)界有一種觀點(diǎn)，即主張將私分集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)的行為入罪。例如，有學(xué)者主張取消私分國(guó)有資產(chǎn)罪的特殊主體條件限制，將其擴(kuò)大為“私分公司企業(yè)資產(chǎn)罪”[1]；有的主張?jiān)鲈O(shè)私分單位財(cái)產(chǎn)罪，即把非國(guó)有公司（企業(yè)）的員工私分單位的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害公司（企業(yè)）利益的行為犯罪化以加強(qiáng)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[2]。筆者不贊同這些主張，在研究私分國(guó)有資產(chǎn)罪的基礎(chǔ)上提出廢除私分國(guó)有資產(chǎn)罪的設(shè)想。

一、設(shè)立私分國(guó)有資產(chǎn)罪的立法背景分析

1997 修訂《刑法》之前，對(duì)涉嫌犯罪的私分國(guó)有資產(chǎn)行為，一直是按貪污罪來(lái)處理。為什么刑法在上世紀(jì)末才增設(shè)該罪呢？

這與我國(guó)的改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型有關(guān)。建國(guó)之后，我國(guó)一直采用高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，這對(duì)建國(guó)之初在千瘡百孔、一窮二白的舊中國(guó)之廢墟上建立起的新中國(guó)來(lái)說(shuō)，是正確的、合理的。但是，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)得到恢復(fù)，基本的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)初步建立之后，仍繼續(xù)采用高度集中的計(jì)劃體制則會(huì)走向體制機(jī)制的僵化，其結(jié)果是禁錮了國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。1978 年開(kāi)啟了改革開(kāi)放的偉大探索，國(guó)家初步認(rèn)識(shí)到社會(huì)主義也需要商品經(jīng)濟(jì)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不是社會(huì)主義的本質(zhì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也不是資本主義的專利。由此，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，經(jīng)歷了由高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃的社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)，再到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的嬗變歷程。特別是1984 年中共中央通過(guò)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》和1993 年黨的十四屆三中全會(huì)根據(jù)黨的十四大確定的經(jīng)濟(jì)體制改革的核心目標(biāo)和基本原則所作出的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》，極大地加快了國(guó)有企業(yè)改革步伐，促進(jìn)了國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型。在國(guó)有企業(yè)改制的過(guò)程中，由于會(huì)計(jì)制度、審計(jì)制度等眾多法律制度的缺乏或不完善，國(guó)有企業(yè)管理之不健全，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失加劇，情節(jié)更加嚴(yán)重，并呈愈演愈烈的趨勢(shì)。當(dāng)時(shí)社會(huì)上以集體研究的名義“發(fā)獎(jiǎng)金”、“發(fā)崗位津貼”和“發(fā)補(bǔ)助”等形式私分或變相私分國(guó)有資產(chǎn)是比較多發(fā)，且數(shù)額驚人。例如，深圳國(guó)際信托投資公司分別于1993 年1 月和1994 年3 月兩次集體私分245萬(wàn)元和176 萬(wàn)元。

在改革開(kāi)放初期，體制改革是一個(gè)沒(méi)有現(xiàn)成方案可供遵循的探索。國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)同樣是處于探索之中，國(guó)家要求各行各業(yè)必須進(jìn)行改革探索。怎么改革呢？“摸著石頭過(guò)河”，進(jìn)行大膽的改革探索，寧可出問(wèn)題的改革也不能不改革，是當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，形成了對(duì)改革中出現(xiàn)的違規(guī)行為寬恕的社會(huì)背景。再者，集體私分國(guó)有資產(chǎn)的案件往往涉及人數(shù)眾多，由于受傳統(tǒng)的“法不責(zé)眾”思想影響，行為人抱有“為公不犯法”錯(cuò)誤心理。另外，以單位名義私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，具有“一定程度”、“一定范圍”的“公開(kāi)”性，這種以“單位”的名義在一定范圍公開(kāi)進(jìn)行的私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，相對(duì)于貪污、受賄行為而言，其道德譴責(zé)性也較低。所以，對(duì)我國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)作了權(quán)宜之計(jì)的回應(yīng)，在1997 年3月修訂《刑法》時(shí)增設(shè)了私分國(guó)有資產(chǎn)罪。之所以說(shuō)是權(quán)宜之計(jì)，是因?yàn)槿绻皇俏覈?guó)國(guó)有企業(yè)的急劇轉(zhuǎn)型改制和有關(guān)的企業(yè)管理制度不健全，就不可能出現(xiàn)大量私分國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)的案件；如果不是考慮涉及的人員較多，受法不責(zé)眾思維慣性的影響；如果不是考慮到懲罰少數(shù)、挽救多數(shù)，本罪自一開(kāi)始就沒(méi)有設(shè)立的必要。因?yàn)?，私分?guó)有資產(chǎn)的行為其實(shí)質(zhì)就是利用職權(quán)的貪污行為，直接以貪污罪定罪處罰即可。正因?yàn)槿绱?，?duì)私分國(guó)有資產(chǎn)的行為在處理上輕于貪污罪。如1999 年最高檢發(fā)布的司法解釋規(guī)定：“涉嫌私分國(guó)有資產(chǎn)，累計(jì)數(shù)額在10 萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案?！倍诋?dāng)時(shí)貪污罪的入罪門(mén)檻一般情況下是2000 元。

目前，我國(guó)已建成小康社會(huì)，并且進(jìn)入全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家的新階段。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立并健康運(yùn)行，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的各項(xiàng)法律法規(guī)和規(guī)章制度已經(jīng)相當(dāng)完備，法治政府、法治國(guó)家建設(shè)邁向新的臺(tái)階。在這樣的社會(huì)背景下，私分國(guó)有資產(chǎn)罪已經(jīng)失去了其所賴以存在的社會(huì)條件。

二、私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成

現(xiàn)行《刑法》第396 條①第1 款規(guī)定了私分國(guó)有資產(chǎn)罪，即國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的行為。該罪隸屬于刑法分則第八章貪污賄賂犯罪一章。根據(jù)刑法規(guī)定，按照犯罪構(gòu)成四要件體系，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成包括犯罪客體要件、客觀要件、主體要件和主觀要件。

（一）關(guān)于犯罪客體要件

刑法學(xué)界一般認(rèn)為，本罪是復(fù)雜客體，既侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性又侵犯了國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)[3]。本罪所侵害的法益是國(guó)有單位及其國(guó)家工作人員的廉潔性和國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)[4]。但是，這些見(jiàn)解經(jīng)不起推敲。這些觀點(diǎn)都是將國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)與國(guó)家公職的職務(wù)廉潔性定位為并列關(guān)系。問(wèn)題是如果主張把國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，那么國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性在本罪中便成了無(wú)源之水，無(wú)本之木。

按照刑法理論通說(shuō)，犯罪客體是刑法保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系[5]。這一對(duì)犯罪客體要件的界定，最大的不足在于難以保證犯罪客體要件的定量測(cè)算功能。為彌補(bǔ)這一缺陷，筆者主張應(yīng)將犯罪客體要件界定為犯罪行為侵害并為我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系及其載體的統(tǒng)一[6]?！皣?guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性”與“國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)”之間的關(guān)系實(shí)際上是微觀考察與宏觀評(píng)價(jià)之間的關(guān)系——國(guó)家工作人員非法私分了國(guó)有資產(chǎn)因而才表現(xiàn)出了其履行公職的不廉潔性，而不是并列關(guān)系。正是經(jīng)由危害國(guó)有資產(chǎn)的所有權(quán)才侵害了公職人員的職務(wù)廉潔性。所以，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的客體要件是公職人員職務(wù)行為的廉潔性，犯罪行為侵害的是以國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)為核心的法律秩序。

關(guān)于國(guó)有資產(chǎn)的范圍，我國(guó)《憲法》和《刑法》中均有體現(xiàn)?！稇椃ā返?2 條規(guī)定了“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯?！逼渲校吧鐣?huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)”包括國(guó)有資產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)等，我國(guó)禁止任何組織或個(gè)人以任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)，公共財(cái)產(chǎn)是受我國(guó)憲法所保護(hù)的，打擊侵犯國(guó)有資產(chǎn)的行為是有憲法條文作為根本法依據(jù)的。我國(guó)《刑法》第91 條②規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)很大一部分就是國(guó)有資產(chǎn)。在具體確定國(guó)有資產(chǎn)范圍時(shí)所依據(jù)的法律規(guī)定主要有三個(gè)。第一個(gè)是2008 年10月28 日通過(guò)并于2009 年5 月1 日起施行的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，其第2 條將“企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)”界定為“國(guó)家對(duì)企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”；第二個(gè)是2006 年財(cái)政部發(fā)布的《事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理暫行辦法》，其第3 條將“事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)”界定為“事業(yè)單位占有、使用的，依法確認(rèn)為國(guó)家所有，能以貨幣計(jì)量的各種經(jīng)濟(jì)資源的總稱”；第三個(gè)是1993國(guó)有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行規(guī)定》，其第2 條將“國(guó)有資產(chǎn)”界定為“國(guó)家依法取得和認(rèn)定的，或者國(guó)家以各種形式對(duì)企業(yè)投資和投資收益、國(guó)家向行政事業(yè)單位撥款等形式的資產(chǎn)”。根據(jù)上述規(guī)定，“國(guó)有資產(chǎn)”既包括“企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)”也包括“事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)”，但不包括“集體資產(chǎn)”（“集體資產(chǎn)”是指歸鄉(xiāng)集體、村集體全體成員所有的資產(chǎn)）。

（二）關(guān)于客觀要件

本罪的客觀要件是指“違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大”的行為。其中包括“違反國(guó)家規(guī)定”、“以單位名義”、“集體私分給個(gè)人”，以及“數(shù)額較大”四個(gè)要素。

1.“違反國(guó)家規(guī)定”。私分國(guó)有資產(chǎn)的行為必須是違反國(guó)家規(guī)定的行為?！缎谭ā返?6 條規(guī)定了“違反國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)涵，即違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?？梢?jiàn)，刑法把違反國(guó)家規(guī)定限定為違返法律和行政法規(guī)，按照刑法應(yīng)該嚴(yán)格解釋的原則，不能擴(kuò)張到其他政府規(guī)章或者地方性法規(guī)。

2.“以單位名義”。從字面上較好理解，名義上是打著單位的旗號(hào)，將國(guó)家資產(chǎn)違規(guī)分給個(gè)人，具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是由單位負(fù)責(zé)人決定，二是由單位決策機(jī)構(gòu)集體討論決定。這也是本罪屬于單位犯罪的原因。以單位的名義實(shí)施的而非個(gè)體自然人，如果是以自然人的名義私分國(guó)有資產(chǎn)給個(gè)人，可以構(gòu)成貪污罪。以單位名義進(jìn)行的活動(dòng)，意味著，這一私分行為在單位具有一定公開(kāi)性，該單位能夠?yàn)槠渌椒中袨樘峁┮欢ǖ囊罁?jù)。不過(guò)，這些依據(jù)往往是違反上位法的分紅政策、獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定、補(bǔ)助辦法等。

3.“集體私分給個(gè)人”。這里的集體私分給個(gè)人是指以單位的名義按照一定的分配規(guī)則（這些規(guī)則具有單位規(guī)章制度的屬性），將國(guó)有資產(chǎn)私分給本單位職工。這里的集體私分即不是以個(gè)別人的名義私分，而是指私分的根據(jù)是基于單位的意志，私分行為上升到了單位整體意志的高度，而不是個(gè)別人私下的、隨意的決定。這一特點(diǎn)與以單位名義是相協(xié)調(diào)的。這一私分活動(dòng)具有一定的程度多人參與性。這里的“個(gè)人”是指本單位的職工，如何具體把握集體私分給個(gè)人，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體私分給個(gè)人是指將國(guó)有資產(chǎn)分給全體職工或大部分職工；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體私分給個(gè)人是指將國(guó)有資產(chǎn)分給全體單位職工。其中，第一種觀點(diǎn)是司法審判中的主流觀點(diǎn)，也是學(xué)理界大部分所認(rèn)同的。筆者認(rèn)為，首先，第二種觀點(diǎn)存在巨大漏洞，因?yàn)榘凑沾擞^點(diǎn)，只要有一個(gè)職工未分得國(guó)有資產(chǎn)，那么這種行為將不構(gòu)成本罪，這是明顯不合理的。我們?cè)诶斫狻凹w私分”時(shí)，可以理解為私分給多數(shù)人，也可以理解為多數(shù)人私分，但是不能機(jī)械的把“集體”理解為“全部、整體”，甚至只要將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)人哪怕只有一個(gè)人也可以構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。因?yàn)?，“個(gè)人”既可以是兩人以上多個(gè)人也可以指一個(gè)人，無(wú)論如何也不能得出“個(gè)人”必然是多數(shù)人的結(jié)論。況且，刑法設(shè)置本罪的目的是為了更好的保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)免受損失，將國(guó)有資產(chǎn)集體決定私分給一個(gè)人和私分給數(shù)個(gè)人，在損害國(guó)家財(cái)產(chǎn)方面沒(méi)有任何區(qū)別。在司法實(shí)踐上將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)別人的情況確有存在，為了更好地突顯刑法保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，有效的打擊犯罪，不能把私分給一個(gè)人的情形排除犯罪范圍之外。

4.“數(shù)額較大”。犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，因此，刑法的危害行為就需要達(dá)到了一定量的限定。所以，構(gòu)成本罪不僅要私分國(guó)有資產(chǎn)而且私分國(guó)有資產(chǎn)的數(shù)目必須是“數(shù)額較大”及其以上。這里的“數(shù)額較大”是就所私分的國(guó)有資產(chǎn)的整體價(jià)值而言的，而不指是某個(gè)人所所分得的數(shù)額較大。根據(jù)最高人民檢察院1999 年發(fā)布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，私分國(guó)有資產(chǎn)達(dá)10 萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)立案。

（三）關(guān)于犯罪主體要件

本罪被立法設(shè)定為單位犯罪。構(gòu)成本罪的單位有五類(lèi)主體，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。本罪是純正的單位犯罪，自然人不能單獨(dú)構(gòu)成本罪。不過(guò)，也有學(xué)者主張本罪應(yīng)修改為自然人犯罪[7]。這是從應(yīng)然角度所提的立法建議。從現(xiàn)行立法表述來(lái)看，本罪只能是單位犯罪。這里討論兩個(gè)問(wèn)題：

1.“單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門(mén)”是否具有本罪犯罪主體資格？有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門(mén)私分國(guó)有資產(chǎn)的屬個(gè)人行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究個(gè)人的刑事責(zé)任；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門(mén)私分國(guó)有資產(chǎn)具有公開(kāi)性，在客觀上表現(xiàn)為全部人員或大部分人員分得錢(qián)款，不符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件，根據(jù)罪刑法定原則不能以貪污罪論處。本文認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都沒(méi)有正確理解刑法上“單位”的含義。我國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪，之所以沒(méi)有稱之為“法人犯罪”，原因在于并不要求刑法上的“單位”一定具備“法人”資格，非法人組織也可以作為刑法上的單位，所以，單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門(mén)，只要能夠獨(dú)立地以自己的名義對(duì)外交往，就可以構(gòu)成單位犯罪。司法解釋也支持本文的觀點(diǎn)。根據(jù)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》③，單位的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門(mén)是可以構(gòu)成單位犯罪主體的。根據(jù)《刑法》第30條、第31 條，以及《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》④的規(guī)定，盜用單位的名義實(shí)施犯罪，并且違法所得歸單位所有的，屬于單位犯罪。單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門(mén)盜用單位的名義，以單位的名義私分國(guó)有資產(chǎn)，構(gòu)成單位犯罪。本罪是單位犯罪，而不是法人犯罪，單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)部門(mén)，以單位或分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門(mén)的名義私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)以私分國(guó)有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。

2.單位構(gòu)成犯罪的情況下，承擔(dān)刑事責(zé)任的人員的范圍。刑法只處罰對(duì)“其負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員”，所以，不管對(duì)其負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員是否分到財(cái)物，只要是對(duì)集體私分決策和執(zhí)行活動(dòng)負(fù)責(zé)的，就屬于本罪的處罰范圍。那些沒(méi)有參與決策和執(zhí)行集體私分公有資產(chǎn)行為，僅僅被動(dòng)地領(lǐng)到單位資產(chǎn)的人，不是本罪的處罰對(duì)象。

（四）關(guān)于主觀要件

本罪主觀要件為犯罪故意，包括直接故意和間接故意。其內(nèi)容包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面。本罪須認(rèn)識(shí)到私分行為是違反國(guó)家規(guī)定的行為，須認(rèn)識(shí)到行為是以單位的名義，須認(rèn)識(shí)到行為是私分國(guó)有資產(chǎn)的行為，還需認(rèn)識(shí)到行為會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失的結(jié)果。直接故意是指行為人明知自己的行為會(huì)造成一定后果，并希望這種結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。就意志因素而言，希望意志時(shí)構(gòu)成直接故意沒(méi)有疑問(wèn)，關(guān)鍵是本罪是否存在間接故意所要求的“放任意志”情形。筆者認(rèn)為，本罪主觀罪過(guò)包括間接故意，其認(rèn)識(shí)因素是“認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的可能發(fā)生”，其意志因素是“放任危害結(jié)果的發(fā)生而非積極追求”。如果犯罪主體認(rèn)識(shí)到自己的行為可能會(huì)有損國(guó)有資產(chǎn)，仍然將國(guó)有資產(chǎn)集體私分，就構(gòu)成本罪的間接故意。如果是因疏忽大意或者是過(guò)于自信的過(guò)失，誤將國(guó)有資產(chǎn)當(dāng)成企業(yè)資產(chǎn)而集體私分，缺乏本罪主觀要件，不能構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。

犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)不是本罪的選擇要件。所以，私分國(guó)有資產(chǎn)的行為不管出于何種“高貴動(dòng)機(jī)”，或者基于何種行為人自以為是的“正當(dāng)目的”，都不影響本罪的成立。

三、私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的比較

私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的犯罪構(gòu)成有諸多相似之處，如何區(qū)分這兩個(gè)犯罪一直是困擾著司法機(jī)關(guān)的難題。這里以現(xiàn)行立法為依據(jù)對(duì)這兩個(gè)犯罪的構(gòu)成條件和刑事責(zé)任配置加以比較。

（一）犯罪構(gòu)成的對(duì)比

從法條分布來(lái)看，第383 條貪污罪和第396 條私分國(guó)有資產(chǎn)罪同屬刑法分則第八章貪污賄賂罪，貪污罪是分則第八章第一個(gè)罪名，私分國(guó)有資產(chǎn)罪是第八章最后一個(gè)罪名。私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪在犯罪對(duì)象、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、主觀要件上都存在一定的差異。

關(guān)于犯罪對(duì)象的范圍，貪污罪侵犯的是“公共財(cái)物”，私分國(guó)有資產(chǎn)罪侵犯的是“國(guó)有資產(chǎn)”?！皣?guó)有資產(chǎn)”是指，屬于國(guó)家所有一切財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總和?！皣?guó)有資產(chǎn)”包括“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，《刑法》第91 條規(guī)定了“公共財(cái)物”包含“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。

關(guān)于犯罪客觀要件，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的客觀要件是將國(guó)有資產(chǎn)以單位的名義私分給個(gè)人，在一定程度上具有公開(kāi)性[8]。當(dāng)然，此處的公開(kāi)性是相對(duì)的，在私分國(guó)有資產(chǎn)的集體內(nèi)部具有公開(kāi)性，但是相對(duì)于集體以外的其他主體則同樣具有隱秘性，私分行為往往不需要做假賬。貪污罪是行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，具有隱秘性的特點(diǎn)。貪污罪的隱秘性不僅表現(xiàn)在單位內(nèi)部也表現(xiàn)在單位外部，其貪污行為都是隱蔽進(jìn)行的，而且，貪污罪的侵吞、竊取和騙取行為實(shí)施之時(shí)或者行為之后，行為人為了掩蓋罪行，往往需要做假賬來(lái)掩蓋。

關(guān)于犯罪主體要件，貪污罪的犯罪主體只能是自然人，而私分國(guó)有資產(chǎn)罪只能是單位。這是二罪的顯著區(qū)別?！缎谭ā返?1 條規(guī)定了單位犯罪的處罰原則，以實(shí)行雙罰制為原則，單罰制為例外。雙罰制即對(duì)單位處以罰金，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和有關(guān)責(zé)任人員處以刑罰；單罰制即只處罰有關(guān)的自然人。就私分國(guó)有資產(chǎn)罪而言，刑法規(guī)定的是單罰制，不處罰單位，只對(duì)單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，具體受刑人是自然人。

關(guān)于犯罪的主觀要件，這兩個(gè)犯罪都屬于故意犯罪。貪污罪以非法占有為目的，按照刑法理論通說(shuō)，只能由直接故意構(gòu)成。私分國(guó)有資產(chǎn)罪既可以有直接故意構(gòu)成，也可以有間接故意構(gòu)成。值得注意的是，有人主張，私分資產(chǎn)罪的主觀內(nèi)容所具有“利他性”是區(qū)別于貪污罪的關(guān)鍵點(diǎn)[9]。有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)出于利他動(dòng)機(jī)，并且對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行相對(duì)公平的私分時(shí)，才認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪[10]。筆者認(rèn)為，這些學(xué)者想通過(guò)限制解釋來(lái)限縮私分國(guó)有資產(chǎn)罪的適用范圍，這一初衷是好的，但是，給本罪增加動(dòng)機(jī)要素，或者在行為方式上增加限定條件，從法教義學(xué)上看，已經(jīng)超出了罪刑法定原則的限度。

（二）刑事責(zé)任的對(duì)比

在入罪起點(diǎn)方面，構(gòu)成貪污罪和私分國(guó)有資產(chǎn)罪必須分別達(dá)到法定的入罪金額標(biāo)準(zhǔn)，即入罪金額必須滿足“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。貪污罪中認(rèn)定“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是3 萬(wàn)元，私分國(guó)有資產(chǎn)罪中認(rèn)定“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是10 萬(wàn)元，顯然，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的入罪門(mén)檻要高于貪污罪。在所配置的法定刑方面，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的最低法定刑是罰金刑，最高法定刑是七年有期徒刑；貪污罪的最低法定刑是拘役刑，最高法定刑是死刑?？梢?jiàn)，就最高法定刑而言，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的法定刑是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于貪污罪的。

總之，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的入罪門(mén)檻更高，但所配置的刑事責(zé)任更輕。一個(gè)私分國(guó)有資產(chǎn)的犯罪行為按照私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰，行為人受到的刑事處罰會(huì)遠(yuǎn)不及貪污罪，這是極其不合理的。

四、私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪的司法適用情況比較

私分國(guó)有資產(chǎn)罪在1997 年才列入刑法，所以，其司法適用時(shí)間較晚，我們?cè)谥袊?guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上查到的最早案例是2004 年的私分國(guó)有資產(chǎn)罪刑事判決。

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索，對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪從2004 年至2021 年2 月的適用情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。2004 年至2021 年2 月大約17 年間，全國(guó)各級(jí)法院共裁判審理1472 起私分國(guó)有資產(chǎn)刑事案件，52738 起貪污刑事案件。其中，私分國(guó)有資產(chǎn)案件經(jīng)裁判審理共產(chǎn)生1178 份刑事判決書(shū)和258 份刑事裁定書(shū)。對(duì)1178 份判決書(shū)分別從適用法院層級(jí)、發(fā)案年份兩個(gè)方面進(jìn)行分析，并和貪污罪進(jìn)行對(duì)比、分析。

（一）適用法院層級(jí)情況

根據(jù)表1，2004 至2021 年2 月期間，全國(guó)各基層人民法院審結(jié)私分國(guó)有資產(chǎn)刑事案件1030 起，中級(jí)人民法院審理175 起，高級(jí)人民法院審理7 起，最高人民法院審理0 起。2004 年至2021 年貪污罪發(fā)案數(shù)量為58830 起，貪污罪的適用數(shù)量是私分國(guó)有資產(chǎn)罪的50 多倍，可見(jiàn)私分國(guó)有資產(chǎn)罪在適用數(shù)量上遠(yuǎn)不及貪污罪。從法定刑幅度上來(lái)看，對(duì)犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪的單位主管人員最高判處7 年有期徒刑，根據(jù)《刑事訴訟法》關(guān)于審判管轄的規(guī)定⑤，因此多為基層人民法院管轄，中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院的案件多為二審或再審案件。

表1 兩罪適用的法院層級(jí)對(duì)比圖(單位：起)

2004 至2021 年2 月期間，全國(guó)各基層人民法院審結(jié)貪污刑事案件52738 起，中級(jí)人民法院5767起，高級(jí)人民法院232 起，最高人民法院0 起。貪污罪是以基層法院管轄居多，中級(jí)人民法院審判的多為貪污數(shù)額“特別巨大”，應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑或者死刑的案件，高級(jí)人民法院審判的多為最高院指定管轄或在轄區(qū)內(nèi)有重大影響的貪污案件，最高人民法院無(wú)案件審理情況。

（二）發(fā)案年份分布情況

根據(jù)表2，從2004 年至 2012 年 2 月，私分國(guó)有資產(chǎn)罪每年案發(fā)量不超過(guò)10 起，甚至個(gè)別年份如2005、2010 年“零”案發(fā)率。根據(jù)表 3，從 2013 年開(kāi)始，私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪發(fā)案率呈抬頭趨勢(shì)，隨后連續(xù)6 年發(fā)案數(shù)量超過(guò)100 起，其中2016 年高達(dá)256起，該趨勢(shì)在2020 年有所下降，2020 年發(fā)案數(shù)量是62 起。2014 至 2019 年，這 6 年為私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪發(fā)案率最高的年份，2014 年之前私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪發(fā)案率幾乎為零，為何2014 年作為本罪激增的時(shí)間拐點(diǎn)？私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪從2014 年呈高發(fā)趨勢(shì)，案件總量高居不下，原因有兩點(diǎn)：首先，2013 年11月召開(kāi)了黨的十八屆三中全會(huì)，提出加強(qiáng)反腐敗工作，加大懲處腐敗犯罪力度；其次，2015 年8 月全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案九》），進(jìn)一步修改完善了貪污賄賂犯罪的有關(guān)規(guī)定。由于《刑法》第396 條第1 款規(guī)定的私分國(guó)有資產(chǎn)罪屬于刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂類(lèi)犯罪，所以，從2013 起國(guó)家加大打擊貪污賄賂犯罪力度，《刑法修正案（九）》更是擴(kuò)大了貪污賄賂犯罪的適用范圍，因此，可以說(shuō)從2013 年至今是貪污賄賂類(lèi)犯罪的嚴(yán)打時(shí)期，私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪數(shù)量在這一時(shí)間段激增實(shí)屬正常。

表2 2004—2012 年兩罪案發(fā)數(shù)量對(duì)比圖(單位：起)

表3 2013—2020 年兩罪案發(fā)數(shù)量對(duì)比圖(單位：起)

根據(jù)表2，貪污罪在2004 年至2012 年呈平穩(wěn)狀態(tài)，控制在1000 起以內(nèi)。根據(jù)表3，從2013 年開(kāi)始貪污犯罪數(shù)量激增，超過(guò)1000 起，2016 年達(dá)到頂峰12438 起，2016 年后逐年減少。貪污罪數(shù)量的發(fā)展趨勢(shì)和私分國(guó)有資產(chǎn)罪有相似之處，2013 年至2020 年是貪污犯罪的高發(fā)期，這是因?yàn)?013 年是落實(shí)十八大精神的開(kāi)局之年，習(xí)近平總書(shū)記對(duì)加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作作出一系列指示，2014年1 月召開(kāi)的第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第三次全體會(huì)議，中央政治局、中央政治局常委審議通過(guò)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013—2017 年工作規(guī)劃》、《中央巡視工作規(guī)劃（2013—2017 年）》等文件。黨中央對(duì)反貪反腐工作如此重視，使得大量的貪污腐敗分子現(xiàn)形，從而貪污罪的發(fā)案率從2013 年開(kāi)會(huì)呈抬頭趨勢(shì)。即2013 至2017 年期間是貪污犯罪的“嚴(yán)打時(shí)期”，“嚴(yán)打”過(guò)后犯罪數(shù)量必然會(huì)有所下降，從2017 年的10925 起減少到2018 年的8313 起。這兩個(gè)犯罪的發(fā)案趨勢(shì)反應(yīng)出國(guó)家政策對(duì)刑事案件數(shù)量的影響。

比較發(fā)現(xiàn)，貪污罪的數(shù)量是私分國(guó)有資產(chǎn)罪的50 余倍，2016 年更是高達(dá)60 余倍，這也在一定程度上體現(xiàn)了司法適用對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪從嚴(yán)掌握的立場(chǎng)。如此巨大的發(fā)案數(shù)量差距也更加堅(jiān)定了我們?nèi)∠八椒謬?guó)有資產(chǎn)罪”，將私分國(guó)有資產(chǎn)的行為納入貪污罪的信念。

我國(guó)刑法理論堅(jiān)持對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪的嚴(yán)格解釋的限縮趨勢(shì)，司法實(shí)踐中對(duì)于本罪的適用也是嚴(yán)格控制。私分國(guó)有資產(chǎn)行為的本質(zhì)是利用職權(quán)的貪污，設(shè)立私分國(guó)有資產(chǎn)罪的初衷是為了更好的保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。從1997 年設(shè)立至今只有為數(shù)不多的案件以私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰，通過(guò)與貪污罪的對(duì)比，私分國(guó)有資產(chǎn)同樣具有隱秘性，最終的實(shí)際獲利的主體是自然人，這就使得私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。但私分國(guó)有資產(chǎn)罪的刑事責(zé)任最高法定刑為有期徒刑7 年，而貪污罪的最高法定刑為死刑，如果把一部分侵害國(guó)有資產(chǎn)的犯罪以私分國(guó)有資產(chǎn)罪處斷，則無(wú)疑于給犯罪分子提供了“避風(fēng)港”。法隨時(shí)變，為了更好地保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，減少司法環(huán)節(jié)因區(qū)分私分國(guó)有資產(chǎn)罪和貪污罪的這一不必要的困惑，建議立法廢除私分國(guó)有資產(chǎn)罪，把私分國(guó)有資產(chǎn)行為納入貪污罪以定罪處罰。

注 釋：

①關(guān)于罪名的司法解釋是將《刑法》第396 條第2 款的規(guī)定解釋為“私分罰沒(méi)財(cái)物罪”，其實(shí)在筆者看來(lái)，完全沒(méi)有必要解釋為單獨(dú)犯罪，將其第2 款包含在“私分國(guó)有資產(chǎn)罪”即可。所以，本文的取消主張當(dāng)然也包括對(duì)私分罰沒(méi)財(cái)物罪的取消，但論證則以私分國(guó)有資產(chǎn)行為為主線。

②我國(guó)《刑法》第91 條規(guī)定了公共財(cái)產(chǎn)的范圍：“本法所稱的公共財(cái)產(chǎn)，是指以下財(cái)產(chǎn)：（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。”

③最高人民法院2001 年1 月21 日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)涉機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪，不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理?！?/p>

④最高人民法院1999 年6 月25 日引發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第3 條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

⑤《刑事訴訟法》第20 條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級(jí)人民法院管轄的除外。”