施曉玲

（蘇州市中級人民法院，江蘇 蘇州215007）

鑒定人出庭接受質詢系法律對鑒定人的明確要求，是鑒定人的主要義務之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）第五十九條第一款也明確規(guī)定：“鑒定人應當出庭接受當事人的質詢?！笨墒窃趯徟袑崉罩校^大部分案件中的鑒定人因主客觀原因均不能出庭接受質詢，從而影響到法庭庭審質證的正常進行。鑒定人出庭制度需要完善。

1 鑒定及鑒定結論的法律地位

何為鑒定？鑒定是具有相應能力和資質的專業(yè)人員或機構接受委托，根據確鑿的數(shù)據或證據，相應的經驗和分析論證對某一事物提出客觀、公正和具有權威性的技術判斷意見，這種意見作為委托方處理相關矛盾或糾紛的證據或依據。鑒定活動產生明確的結果就是鑒定結論。鑒定結論是鑒定活動的結果，也是鑒定活動的核心。根據不同標準，鑒定劃分成不同類別，如根據鑒定的內容可分為工程造價、工程質量、知識產權、法醫(yī)等鑒定；如根據委托方的性質及案件是否涉訴，可分為司法鑒定和非訴鑒定。司法鑒定，就是涉及訴訟的鑒定，在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動[1]。相對非訴鑒定，因性質涉及訴訟，該類鑒定的影響面更大，利益沖突尤為明顯。

關于鑒定結論的性質，僅就民事訴訟而言，鑒定結論是一種不可或缺的重要證據。民事證據，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。民事證據是民事訴訟中法院認定案件事實作出裁判的根據[2]。當事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應的證據材料，根據《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，民事證據有以下七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。這里所指的證據種類是指作為證據資料的不同表現(xiàn)形式。這幾種證據表現(xiàn)形式也是當事人證明自己主張的幾種證據方法，即以某種證據形式來證明自己主張的方法。鑒定結論作為證據一種，對法官認定事實的作用一向甚大，它們雖然并不必然決定法官的心證，但往往能夠在很大程度上左右法官心證的形成。

鑒定結論，是證據的一種，經過庭審質證和認證后，作為認定案件事實和裁判的根據，直接影響法官定案。

2 鑒定人出庭的法律依據

從證據的特征來看，證據必須與要證明的案件事實具有關聯(lián)性，并且符合法律規(guī)定的要求，具有其合法性。另外，按照證據客觀性的觀點，證據還應當是客觀存在的事實[3]。證據不僅是當事人證明自己主張的證據材料，也是法院認定爭議的案件事實，作出裁判的根據。《民事訴訟法》第六十六條規(guī)定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證?！敝挥薪涍^質證和認證的證據，才能作為認定案件事實和裁判的根據。沒有經過法律規(guī)定的程序該證據仍然不能作為認定案件的根據。這一程序就是證據的質證程序。這一關于質證的原則性規(guī)定自然也適用于鑒定結論。然而，對鑒定結論而言，如何才算滿足“在法庭上出示”的要求，由鑒定機構向法院提交鑒定結論并由法官在質證時宣讀即可，還是需要鑒定人出庭接受雙方當事人的質詢？民事訴訟法并未提供現(xiàn)成的答案?！蹲C據規(guī)定》第五十九條回答了這一問題，明確了“鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢”。簡言之，鑒定結論作為一種法定證據形式，同其他形式的證據一樣，必須經過查證屬實方可成為定案的依據而鑒定結論進行庭審質證的主要形式即為鑒定人出庭。

我國有關法律法規(guī)對鑒定人出庭作證已有明確規(guī)定，我國《刑事訴訟法》第82條、154條、156條、157條，《民事訴訟法》第124條、第125條，《證據規(guī)定》等均對鑒定人出庭作了具體規(guī)定。

按照現(xiàn)代訴訟理念，雙方當事人（包括控辯雙方）的訴訟地位是平等的，因此，鑒定人應與其他訴訟參與人一樣出庭作證并接受雙方當事人、律師以及法官、檢察官的詢問。其作用一方面通過對鑒定人進行詢問，幫助法官解決專門性問題；另一方面也可以使當事人明白鑒定結論的形成過程，從而使訴訟雙方對鑒定結論產生信任感。

3 鑒定人出庭狀況分析

3.1 鑒定人出庭的現(xiàn)狀

2008年度，以江蘇省蘇州市為例，在蘇州市兩級法院審理的案件中，司法鑒定部門委托鑒定6 009件，法醫(yī)、物證及聲像資料的“三大類”鑒定2 831件，占47%，其中當事人申請鑒定的案件5 480件，法院依職權鑒定的案件529件，其中因案件需要通知鑒定人出庭86件，實際出庭33件，可以說，絕大部分的鑒定人都不出庭。

3.2 鑒定人不出庭的負面影響

鑒定人不出庭接受質詢所產生的負面影響無疑是客觀存在的。首先，鑒定結論為法定證據的一種，需要經過當事人質證后才能作為定案的根據。鑒定人不出庭，當事人就無法對鑒定結論進行質證，從而使其所享有的質證權落空，并且影響了法庭庭審質證的正常進行。其次，法官不是“萬事通”，因對相關專業(yè)知識缺乏了解，如若鑒定人不出庭，只能根據自己的意愿決定鑒定結論的取舍，從而對司法公正性產生影響。再次，不出庭作證的鑒定人由于沒有接受質詢，無法直接面對當事人的反駁和質疑，其鑒定結論中的錯誤往往難以得到及時的發(fā)現(xiàn)和有效的糾正，甚至導致錯案、冤案的產生。盡管對于鑒定結論存疑的當事人可以申請法院重新鑒定，但倘若不符合《證據規(guī)定》的四種情形，人民法院不會準予申請重新鑒定。最后，鑒定人不出庭就無法對鑒定結論的科學性和真實性作出說明，這將容易導致當事人對鑒定人的公正性和鑒定結論的科學性產生懷疑，從而對司法的公正性造成消極影響。

3.3 鑒定人出庭率低的原因

鑒定人不出庭，可能是多方面原因，在筆者看來主要是基于下列原因：

3.3.1 法官認識上存在偏差

部分法官認為，鑒定人是受司法機關指派或聘請，幫助司法機關解決訴訟中有關專門性問題的專家，因而對鑒定人資格、能力、品格高度信賴，對鑒定結論的科學性、公正性毫不質疑，片面認為鑒定結論可以直接作為證據用來認定案件事實，鑒定人出庭與否也成為不必要。

3.3.2 鑒定人出庭例外的具體規(guī)則不明確

《證據規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。由于《證據規(guī)定》并沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。

3.3.3 鑒定人不出庭的法律后果不明確

鑒定人出庭缺乏強制性?，F(xiàn)行民事訴訟法及其司法解釋在強調鑒定人應當出庭接受質詢的同時，并未規(guī)定相應的法律責任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。

3.3.4 地域條件和經濟條件的限制

一些偏遠地區(qū)法院委托省會城市甚至北京、上海等大城市的權威鑒定機構進行鑒定時，因出庭的路途遙遠，花時長，費用大，使鑒定人出庭的可能性很小。加之鑒定人出庭作證的合理費用支出如何負擔缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，也嚴重影響了鑒定人出庭作證的積極性。

4 鑒定人出庭制度的完善

4.1 強調鑒定人出庭義務

現(xiàn)行民事訴訟法在強調鑒定人出庭接受質詢義務的同時，并沒有就違反該項義務的法律責任作出明確規(guī)定，由此導致鑒定人出庭制度的實施情況不夠理想。有鑒于此，筆者認為應當借鑒其他國家和地區(qū)關于鑒定人強制出庭制度的規(guī)定，明確鑒定人不出庭的法律后果，強化鑒定人出庭作證的法律意識。對于經合法傳喚仍拒絕出庭的鑒定人員，法庭可以采取傳喚、拘傳等措施，強制其出庭作證；無正當理由拒絕出庭的，法庭可對鑒定人或相關責任人員處以罰款，以保證庭審的順利進行，維護法律的尊嚴和權威。

4.2 明確規(guī)定鑒定人可以不出庭的法定情形

鑒定人出庭接受當事人的質詢是原則性的規(guī)定，但在特定的情況下，如果符合法定的條件，鑒定人也應享有不出庭的權利?！蹲C據規(guī)定》第五十九條第二款對此作出了規(guī)定：“鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢?！痹摋l款中的“特殊原因”需要進一步的明確。筆者認為，鑒定人不出庭例外主要包括以下情形：鑒定人因自然災害等不可抗力或其他意外事件無法出庭；當事人在庭前證據交換中對鑒定結論無異議的，鑒定人可不出庭；鑒定人因其他特殊原因確實無法出庭，并經合議庭允許以書面答復代替出庭質證的情形。

4.3 加強鑒定人出庭的人身權利保障

鑒定人出庭是鑒定人的一項重要的義務，但同時鑒定人亦應享有一些基本的權利，如人身權等……但現(xiàn)行民事訴訟法在規(guī)定鑒定人出庭義務的同時并沒有賦予其相應的權利，由此導致了權利與義務失衡的現(xiàn)象。為此，法律應明確規(guī)定鑒定人出庭所享有的權利，這樣才能體現(xiàn)權利和義務相一致的原則，提高鑒定人出庭率。為了免除出庭的后顧之憂，鑒定人員及其近親屬的人身、財產應受到法律的明確保護，鑒定人保護，是指國家對鑒定人在履行出庭作證義務的同時所給予的人身及財產方面的法律保障。鑒定人?；驅﹁b定人實施傷害、侮辱或其他打擊報復行為，包括對鑒定人的財物、聲譽進行破壞和損害。實踐中由于鑒定結論對定案有至關重要的作用，鑒定人經常受到威脅、引誘甚至打擊報復，使自身及家人的安全受損。這不但大大降低了鑒定人出庭的積極性，也使其出庭作證變成一種帶風險性的行為。因此，西方許多國家都為鑒定人制定了嚴密的保護制度，而我國在這方面卻是一片空白。為此，筆者認為不僅需要以法規(guī)的形式設立鑒定人保護措施，而且健全對相關意外情況的預防機制。

4.4 規(guī)范鑒定人出庭費用收取制度

關于鑒定人出庭費用的收取，需解決如下問題：首先，鑒定人出庭費用是否應該收?。胯b定人出庭作證需支出差旅費、食宿費，以及造成誤工損失已是不爭的事實，所以給予鑒定人適當?shù)慕洕a償是合乎情理，也是理所應當?shù)摹Ｆ浯?，關于鑒定人出庭費用的收取的項目及核算的方法。國外存在這樣的立法例。如德國《刑事訴訟法典》第71條、第72條規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費，接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還[4]。當前，我國法律對有關鑒定人因出庭作證而受到的經濟損失問題的規(guī)定尚不完善?？蓞⒖嫉膬H見江蘇省物價局、江蘇省司法廳蘇價費[2007]403號《關于規(guī)范我省司法鑒定收費管理的通知》第十一條第一款之規(guī)定：司法鑒定人在提供鑒定服務過程中，在人民法院指定日期出庭作證，發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼……具體由人民法院按照國家規(guī)定標準向當事人代為收取并交付給鑒定機構，司法鑒定機構或司法鑒定人不得再以此為由向當事人重復收費。此款規(guī)定明確奠定了鑒定人出庭費用收取的法律地位，但規(guī)定頗為原則，沒有細化，如“按照國家規(guī)定標準”如何操作無從遵照。在審判實踐中，包括“三大類”鑒定在內的司法鑒定的出庭鑒定費用的收取相當有難度，有的原則上或理論上規(guī)定鑒定人出庭可收取費用，但該項費用的核算尚處于“空白”狀態(tài)，從而導致交納該費用的義務人（該義務人由法院依職權確定）不理解導致費用收取不能，從而對審判工作的順利開展已造成一定影響。再次，出庭費用與鑒定費用的關系。蘇價費[2007]403號的《通知》明確規(guī)定“司法鑒定人在提供鑒定服務過程中，在人民法院指定日期出庭作證，發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費。”該項規(guī)定適用于“三大類”鑒定也是符合“三大類”鑒定出庭的實情。從本市二級法院，對處委托鑒定案件來看，“三大類”鑒定需鑒定人出庭比例最低。故待庭審過程中決定鑒定人出庭后再行收取出庭費用比較合適。但其他相當部分鑒定，如知識產權鑒定一般均需鑒定人出庭，該類鑒定的鑒定費用收取實際上也往往包含了出庭費用，提前收取鑒定人出庭費用已是不爭的事實。

綜上，筆者呼吁盡快立法明確鑒定人的強制出庭義務，規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果，同時加強鑒定人出庭的人身權利保障及規(guī)范鑒定人出庭費用的收取。構建并完善鑒定人出庭制度，從而保證庭審的順利進行，為公正的判決提供有力依據。

[1]金光正.司法鑒定學[M].北京：中國政法大學出版社，1995：2.

[2]江偉.民事訴訟法學[M].上海：復旦大學出版社，2005：253-254.

[3]江偉.民事訴訟法學[M].上海：復旦大學出版社，2005：251.

[4]申柳華.對我國鑒定人不出庭現(xiàn)象的反思[J].云南大學學報（法學版），2004（3）：100-104.