薛建龍

(鄭州大學(xué)法學(xué)院,河南鄭州450001)

略論行政法上的比例原則

薛建龍

(鄭州大學(xué)法學(xué)院,河南鄭州450001)

比例原則是行政法上最重要的原則之一,被學(xué)者譽(yù)為行政法的“帝王條款”,在指導(dǎo)行政執(zhí)法中具有重要作用。深入理解比例原則的內(nèi)涵、功能及其局限性,引進(jìn)適合我國(guó)國(guó)情的比例原則,有助于指導(dǎo)和規(guī)范行政執(zhí)法行為,促進(jìn)執(zhí)法和諧。

行政比例原則;自由裁量權(quán);行政合理性原則

作為行政法中最重要的原則之一,比例原則最早是19世紀(jì)由德國(guó)著名的行政法學(xué)者奧托·邁耶在其著作《德國(guó)行政法》一書中提出來(lái)的。對(duì)于這一原則的重要性,奧托·邁耶自己曾有過(guò)一個(gè)經(jīng)典的比喻,他稱“比例原則”為行政法的“皇冠原則”。我國(guó)臺(tái)灣著名行政法學(xué)者陳新民教授也認(rèn)為,“比例原則在行政法學(xué)中所扮演的角色,可比擬‘誠(chéng)信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位”[1](P62)。盡管我國(guó)行政法學(xué)深受德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家行政法的影響,然而,對(duì)于比例原則在我國(guó)大陸行政法中的地位還遠(yuǎn)未引起行政法學(xué)者足夠的重視。筆者認(rèn)為加強(qiáng)對(duì)這一原則的研究有助于在我國(guó)引進(jìn)比例原則,完善我國(guó)的行政自由裁量控權(quán)標(biāo)準(zhǔn),促進(jìn)行政執(zhí)法的規(guī)范化。

一、比例原則的內(nèi)涵及界定

比例原則的形成和發(fā)展是以必要性原則的研究為起始的,后來(lái)又形成了妥當(dāng)性原則與狹義的比例原則。1950年黑森邦頒布的《行政執(zhí)行法》第4條中明確規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)使用直接強(qiáng)制措施時(shí),應(yīng)選擇對(duì)于關(guān)系人及一般大眾損害最小的方法,且所使用的方法不得與要達(dá)成的目的不相當(dāng)?！边@被視為德國(guó)比例原則中狹義比例原則的確認(rèn)。

(一)比例原則的內(nèi)涵

行政法意義上的比例原則是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)權(quán)衡行政目的的實(shí)現(xiàn)以及對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保護(hù),如果為了行政目的的實(shí)現(xiàn)必須要對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行侵害,則這種侵害必須限制在盡可能小的范圍之內(nèi),保證二者之間的平衡。比例原則有廣義和狹義之分,一般認(rèn)為廣義的比例原則包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則三個(gè)內(nèi)涵。在此,我們就廣義的行政比例原則進(jìn)行剖析。

1.適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則又稱妥當(dāng)性原則[1](P60),是指行政權(quán)的行使或者說(shuō)行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政目的所采取的行政措施應(yīng)當(dāng)能夠促成行政目的的實(shí)現(xiàn)或者最起碼能夠有助于行政目的的實(shí)現(xiàn)。這一內(nèi)涵的基礎(chǔ)是手段和目的的正當(dāng)性關(guān)系,如果行政行為的實(shí)施不能夠促使行政目的的形成則屬于違反了適當(dāng)性原則,屬于行政不當(dāng)。到此,我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問(wèn)題:如何界定行政目的,如何判斷這種手段(行政行為)是否符合行政目的?或者說(shuō)判斷行政行為與行政目的之間適當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)是什么?

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在解決這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候,采用的標(biāo)準(zhǔn)是:“只要行政措施或行為手段不是完全或全然不適合,即不違反此比例原則。”然而,這一判斷標(biāo)準(zhǔn)也使適當(dāng)性原則存在的合理性備受爭(zhēng)議。因?yàn)?如果以這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷,在行政實(shí)踐中,任何一個(gè)措施都符合適當(dāng)性原則,這個(gè)結(jié)論的理由也在于所有的行政行為“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的。

2.必要性原則

必要性原則又稱最小侵害原則,是適當(dāng)性原則的重要補(bǔ)充,以適當(dāng)性原則為前提。如果說(shuō)適當(dāng)性原則是手段與目的正當(dāng)性的判斷,則必要性原則是對(duì)實(shí)現(xiàn)這一正當(dāng)目的手段的比較。這一原則的內(nèi)涵要求行政主體在追求公共利益的過(guò)程中,如果存在不同的行政行為方式或者多種行政行為可以選擇,那么行政主體對(duì)這種方式或者行為的選擇就必須滿足必要性的要求,即滿足對(duì)公民權(quán)利最小程度的侵害。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)“必要性”的界定是:“當(dāng)有其他同樣有效且對(duì)于基本權(quán)利侵害較溫和的措施可供選擇時(shí),則立法措施有違必要性原則?！盵2]換句話說(shuō)也就是行政機(jī)關(guān)采取對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行侵害的行政行為時(shí),這種侵害必須是沒(méi)有其他更好的可以達(dá)到行政目的的行政行為可以替代,而且所造成的這種侵害亦沒(méi)有更小的可能。

3.狹義的比例原則

也有學(xué)者將這一原則稱為“均衡原則”,是指行政主體采取行政行為所追求的公益價(jià)值應(yīng)當(dāng)與所侵害的公民權(quán)益之間保持一定平衡性:公益價(jià)值應(yīng)大于或者至少等于實(shí)現(xiàn)該公益價(jià)值所侵害的公民權(quán)益。也即手段與目的之間應(yīng)合乎比例或相稱,倘若行政行為為了較小的公共利益而違背了較大的個(gè)人利益,則不符合該原則的內(nèi)涵。中國(guó)的古語(yǔ)“殺雞取卵”講的就是這個(gè)道理。取蛋與殺雞即手段與目的的比例失衡。

在德國(guó)的司法實(shí)踐中,判斷是否符合比例原則,法院通常會(huì)考慮三個(gè)方面的因素:第一是德國(guó)基本法第1條的“人性尊嚴(yán)不可侵害”;第二是公益重要性程度,也就是說(shuō)只有為了更加重要或者更為廣泛的公共利益才可以對(duì)公民權(quán)益進(jìn)行較嚴(yán)重的侵害,反之,公民之權(quán)利越重,行政行為則越不得為;其三為適當(dāng)性程度,也就是說(shuō)行政主體為了追求公共利益而采取的對(duì)公民權(quán)益有所侵害的行為必須適合,而且應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)追求更大公共利益的目的[3]。

(二)比例原則與其他行政法原則的區(qū)分

在我國(guó),行政法學(xué)者對(duì)于行政法的兩大基本原則——依法行政原則和合理性原則,似乎沒(méi)有質(zhì)疑。而對(duì)于德國(guó)行政法中的比例原則,部分學(xué)者卻缺乏理解,更多的聲音似乎是質(zhì)疑比例原則的基本原則地位或者說(shuō)是比例原則應(yīng)當(dāng)是合理性原則的一個(gè)部分。在此,筆者擬就比例原則與合理性原則的區(qū)分作一簡(jiǎn)單的、基礎(chǔ)的梳理,以期對(duì)二者之間的界定有所幫助。

黑龍江省位于我國(guó)東北部，處于高寒地帶，具有得天獨(dú)厚的冰雪資源，為黑龍江省冰雪旅游的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，旅游越來(lái)越受到人們的喜愛(ài)和追捧，成為人們休閑娛樂(lè)的良好方式之一，同時(shí)也為經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了新的動(dòng)力。冰雪旅游作為一種新興的旅游方式，由于季節(jié)性和區(qū)域性的限制，東北地區(qū)的冰雪旅游越來(lái)越受到廣大群眾的歡迎。

比例原則和合理性行政原則都是對(duì)行政自由裁量權(quán)而言的,都為具體行政行為的司法審查提供了一種可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。在目標(biāo)上,二者均以實(shí)質(zhì)的正義為其最終追求,在內(nèi)容上二者也有相互聯(lián)系甚至于交叉的地方,但是正如印度學(xué)者塞夫所認(rèn)為的,合理性與比例性的意義雖然很接近,但并不等同[4]。

1.起源不同

行政法上的比例原則起源于19世紀(jì)的德國(guó)警察法學(xué),而行政合理性原則則起源于16世紀(jì)的英國(guó)。二者所誕生的方式也不盡相同。英國(guó)行政法上的合理性原則主要是通過(guò)法官一系列的判例所形成的,其最初的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)是1598年發(fā)生在英國(guó)倫敦的“魯克案”,其后至“韋德內(nèi)斯伯里案件”,合理性原則的內(nèi)涵不斷擴(kuò)展,并形成了英國(guó)行政法上的“皇冠原則”。而德國(guó)比例原則的誕生則是首先在法律學(xué)界的努力下通過(guò)一系列的學(xué)術(shù)研究,并在貝格、奧托·邁耶、弗萊納等學(xué)者不斷提煉的基礎(chǔ)上被德國(guó)司法系統(tǒng)所接受并形成的。

2.位階不同

合理原則在英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家僅為行政法上的一個(gè)一般原則,它主要被用于審查具體行政行為的效力,以約束行政主體的自由裁量權(quán),它只是司法審查的標(biāo)準(zhǔn),而不適用于行政立法和行政司法領(lǐng)域。而在德國(guó),比例原則已成為行政法的基本原則之一,它貫穿于行政立法、司法和行政審查,“已經(jīng)獲得了一種憲法的地位”。

3.適用范圍不同

作為行政法中的一個(gè)重要原則,比例原則被德國(guó)學(xué)者提出來(lái)后,逐漸被提升至憲法位階,不僅可以適用于行政領(lǐng)域,而且也適用于立法領(lǐng)域。由于比例原則在公法中的重要地位,它的適用范圍一直不斷擴(kuò)張,幾乎可適用于所有領(lǐng)域。而合理性原則適用范圍則相對(duì)較窄,主要是司法審查領(lǐng)域,而且,在英國(guó)由于受“議會(huì)主權(quán)”的影響,在美國(guó)由于受“正當(dāng)程序原則”的影響,合理性原則在立法中幾乎沒(méi)有適用的余地。

比例原則與合理性原則均是對(duì)行政行為自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的一種判斷標(biāo)準(zhǔn),然而在實(shí)踐中,二者卻存在著很大的區(qū)別。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō),比例原則是一個(gè)定量問(wèn)題,合理性原則是一個(gè)定性問(wèn)題。具體如下:在司法實(shí)踐中,法院對(duì)具體行政行為是否合乎比例原則的判斷可以通過(guò)數(shù)和量的比較來(lái)進(jìn)行,從而使司法實(shí)踐當(dāng)中的比例原則具有直觀性和可操作性強(qiáng)的特點(diǎn);合理性原則確定的是某一個(gè)具體行政行為合理還是不合理,多從目的、動(dòng)機(jī)、正當(dāng)性、合乎情理等主觀方面進(jìn)行考察,因而客觀性較少,抽象性較多,是難以衡量的概念。比如說(shuō),究竟什么才算合理,合乎什么道理?這個(gè)道理是站在哪一方面的立場(chǎng)上講的?從這個(gè)意義說(shuō),合理性原則是一個(gè)“定性”原則。

二、比例原則的功能及局限性

(一)比例原則的功能

比例原則從無(wú)到有,從初步形成到逐步完善,從大陸法系國(guó)家到英美法系國(guó)家,從行政法領(lǐng)域到公法乃至司法領(lǐng)域,之所以受到如此多的青睞和重視,與它的功能和作用分不開(kāi)。這也是比例原則經(jīng)歷幾百年仍歷久彌新的關(guān)鍵。

1.保障人權(quán)功能

實(shí)現(xiàn)建設(shè)憲政國(guó)家的目標(biāo),首要之一就是實(shí)現(xiàn)對(duì)人民權(quán)利的保障。比例原則的核心即是限制國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的過(guò)度侵害,要求行政行為對(duì)公民權(quán)利的侵害必須減少到最小的限度,與行政行為所追求的公共利益成比例,從而保障公民權(quán)利地圓滿實(shí)現(xiàn)。這種最少侵害即是對(duì)公民權(quán)利或者人權(quán)最大限度的保障。因此,比例原則從其誕生的那一刻起,貫穿的主線就是保障公民基本權(quán)利免受國(guó)家權(quán)力的過(guò)度侵害。

2.協(xié)調(diào)公共利益與私人利益

法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突,法律的功能也就在于對(duì)不同利益群體的協(xié)調(diào),是對(duì)社會(huì)利益的一種重新分配,法律工作無(wú)非是在不同的利益之間尋求一個(gè)最為有利的平衡節(jié)點(diǎn),使既存的緊張關(guān)系得以舒緩,利益得以維持平衡,社會(huì)得以井然有序地不斷發(fā)展。比例原則恰恰以其突出對(duì)私人權(quán)益的保護(hù)為特點(diǎn),強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的行使應(yīng)以公共利益與私人利益的協(xié)調(diào)、平衡為基礎(chǔ),既避免了過(guò)分強(qiáng)調(diào)公共利益使其成為凌駕于私人利益之上的堂而皇之的借口,也避免了過(guò)分強(qiáng)調(diào)私人利益,不利于社會(huì)整體價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),進(jìn)而影響大多數(shù)人的利益。

3.提供司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

行政法意義上的比例原則與行政合理性原則均為具體行政行為的司法審查提供了標(biāo)準(zhǔn),但比例原則所提出的標(biāo)準(zhǔn)比之于合理性原則更具可操作性。例如,比例原則提出了諸如“手段”、“最小侵害”等一系列的具體概念,“這些概念雖然屬于‘不確定概念’,但是通過(guò)法官根據(jù)具體環(huán)境、客觀規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)而作出理性判斷,能夠得出一個(gè)合乎正義的結(jié)論”[5],可有效控制或減少行政違法和自由裁量權(quán)的濫用,使行政主體對(duì)其行為是否合理、是否顯失公正、是否違背立法目的等,有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定和可供操作的判斷標(biāo)準(zhǔn),并據(jù)此作出公正的決定或裁決,從而保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益,使行政執(zhí)法更為高效、公正,并節(jié)約司法資源。

(二)比例原則功能的局限

作為對(duì)具體行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn),盡管比例原則已經(jīng)較合理性原則具有更強(qiáng)的可操作性,但在使用過(guò)程當(dāng)中,比例原則卻穿插著太多的法官個(gè)人主觀判斷和認(rèn)識(shí),國(guó)外存在著諸多反對(duì)比例原則的聲音,認(rèn)為比例原則只是一種虛置,不能起到所謂“帝王條款”的功用。這種功能局限主要表現(xiàn)在對(duì)三個(gè)子原則適用的過(guò)程當(dāng)中:

第一,表現(xiàn)在適當(dāng)性或者說(shuō)是妥當(dāng)性原則的適用上,即如何界定公共行政的目的、公共利益,行政行為對(duì)該目的的實(shí)現(xiàn)是否具有幫助,均需要由法官進(jìn)行主觀的價(jià)值判斷。另外,正如前文所示,即便確定了公共行政的目的,行政機(jī)關(guān)所為的行政行為一般情況下也都或多或少地與行政目的有所關(guān)聯(lián)。第二,就必要性原則的適用而言,必要性原則是手段之間的比較,各種不同的手段均可以達(dá)到同一目的,然而就不同行政行為所侵犯的不同的法益之間如何進(jìn)行價(jià)值的比較,缺乏客觀的條件。第三,在狹義的比例原則的適用上,也存在著操作上的難題,公共利益和私人利益本身就是兩個(gè)不同取向的價(jià)值利益,不能否認(rèn),公共利益的存在以私人利益為基礎(chǔ),但以私人利益為其發(fā)展方向,那么在此所謂的公益與私益的比例問(wèn)題該用什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較,即如何確定公益與私益的比例問(wèn)題?

三、比例原則在中國(guó)的引進(jìn)問(wèn)題

(一)中國(guó)是否需要引進(jìn)比例原則

比例原則作為行政法上的“帝王條款”、“皇冠原則”已經(jīng)在德國(guó)等一些國(guó)家得到了深入發(fā)展,在我國(guó)尚沒(méi)有得到充分的重視。但可以看出的是,近年來(lái)我國(guó)已有越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注這一重要原則,關(guān)于此方面的論述已見(jiàn)諸論著之中。筆者認(rèn)為,中國(guó)是否需要引進(jìn)比例原則需要回答兩個(gè)方面的問(wèn)題。

首先,比例原則在中國(guó)是否具有存在的文化土壤和思想空間。從我國(guó)傳統(tǒng)文化來(lái)看,早在春秋時(shí)期,《論語(yǔ)》中有“子之武城,聞弦歌之聲。夫子莞爾而笑,曰:‘割雞焉用牛刀?！钡挠涊d。古諺“兩害相權(quán)取其輕,兩利相權(quán)取其重”等樸素的思想實(shí)際上是符合比例原則的思想的,這其實(shí)也是對(duì)多個(gè)利益進(jìn)行權(quán)衡和選擇的一個(gè)過(guò)程。另外,我國(guó)的法律中也體現(xiàn)了這種比例思想。比如我國(guó)1996年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第4條第2款規(guī)定:“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù),與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)和情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”又比如我國(guó)的《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為、盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！边@些均可以作為例證說(shuō)明我國(guó)存在比例原則生存的法律文化土壤。

其次,確立比例原則對(duì)中國(guó)行政法的意義何在。筆者認(rèn)為,在我國(guó)確立比例原則有利于最大限度地保障公民基本權(quán)利。集體利益高于個(gè)人利益是我國(guó)傳統(tǒng)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn),然而伴隨著社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深化,多元化的利益格局要求賦予市場(chǎng)主體平等的地位和權(quán)利,亦要求政府轉(zhuǎn)變角色,應(yīng)當(dāng)在行使行政權(quán)的過(guò)程中,以人為本,行政為民服務(wù),保障公民生存和發(fā)展。因此,在行政法中引入比例原則,可以有效地構(gòu)建一個(gè)公共利益和個(gè)人利益溝通平臺(tái),從根本上破解公益、私益之間的對(duì)立難題,在公私益的取舍權(quán)衡過(guò)程中最大限度地保障個(gè)人利益。

(二)中國(guó)引進(jìn)比例原則的步驟

首先,確立比例原則的憲法位階。盡管比例原則在許多國(guó)家的法律制度中得到了發(fā)展和體現(xiàn),但其法律位階卻不盡相同,主要有以下幾種:第一是把比例原則作為憲法位階的原則,第二是把其作為行政法的基本原則,第三種是把比例原則作為行政法的一個(gè)輔助原則,僅作為具體行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,比例原則在我國(guó)應(yīng)當(dāng)將其置于憲法位階。這是因?yàn)?第一,比例原則不僅體現(xiàn)在行政法中,也體現(xiàn)在刑法、訴訟法中甚至于司法領(lǐng)域;第二,比例原則作為憲法位階的原則可以規(guī)范行政立法活動(dòng),使法律在制定之初就充分滿足公民的基本權(quán)利保障之需要。

其次,比例原則引入我國(guó)的具體方式。我國(guó)是成文法國(guó)家,不可能通過(guò)司法判例引入比例原則。然而,比例原則的引入和應(yīng)用具體效應(yīng)如何還需要在實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)。比例原則從理論角度來(lái)講也不是無(wú)懈可擊,因而直接在立法的過(guò)程中加入比例原則,筆者認(rèn)為稍有操之過(guò)急之嫌,況且對(duì)于這樣一個(gè)外來(lái)品種,在中國(guó)的“生根發(fā)芽”尚未有任何經(jīng)驗(yàn),直接在立法中體現(xiàn)可能會(huì)導(dǎo)致不必要的麻煩。因此,筆者認(rèn)為,首先通過(guò)最高檢察院、最高法院以司法解釋的方式在具體案件的審理過(guò)程中逐步確立比例原則比較穩(wěn)妥,而且實(shí)踐中的問(wèn)題也可以通過(guò)學(xué)界的進(jìn)一步互動(dòng)研究得到完善,等到時(shí)機(jī)成熟時(shí)方可在法律中正式確立比例原則,這也是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的一般做法。

[1]陳新民.行政法學(xué)總論[M].臺(tái)北:三民書局,1997.

[2]盛子龍.必要性原則作為規(guī)范違憲審查之準(zhǔn)則——西德聯(lián)邦憲法法院判決及學(xué)說(shuō)之研究[J].憲政時(shí)代(第15卷),(3).

[3]謝世憲.論公法上之比例原則[A].城仲模.行政法之一般法律原則(一)[C].臺(tái)北:三民書局,1999.126.

[4]M P塞夫.德國(guó)行政法——普通法的分析[M].周偉,譯.臺(tái)北:五南圖書出版公司,1991.214.

[5]潘友娟.論行政法上的比例原則[D].南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007.12.

責(zé)任編輯:趙新彬

D925.1

A

1009-3192(2010)03-0056-04

2010-01-10

薛建龍,男,河南許昌人,鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)2007級(jí)碩士研究生。