肖靈

（嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院，廣東梅州514015）

恢復(fù)性司法的本土化研究

肖靈

（嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院，廣東梅州514015）

“恢復(fù)性司法”是當(dāng)前法學(xué)界和司法界討論的一個熱點問題，恢復(fù)性司法的產(chǎn)生源于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起，有其利和弊。該制度在我國有理念及制度的基礎(chǔ)，恢復(fù)性司法的本土化應(yīng)從適用案件的范圍、現(xiàn)階段的主持者、參加者的確定和程序保障等方面予以革新，以克服其弊端。

恢復(fù)性司法；理念；革新

從清華大學(xué)學(xué)生劉洋“硝酸潑熊”事件中檢察機關(guān)的冷處理，到南京浦口區(qū)檢察院對失足大學(xué)生給予“暫緩起訴”；從我國第一批“社會服務(wù)令”開始在河北省部分檢察院試行，到已經(jīng)開始在上海、北京部分地區(qū)試點的罪犯社會矯正，都是我國對刑罰制度進行的重大探索、改革和創(chuàng)新?！靶塘P的目的不是懲罰，而是教育。如果不通過刑罰就能起到教育作用，為什么不選擇更符合人性的方式呢？”某辦案檢察官的話代表了目前理論界和司法實務(wù)界對這種刑罰輕緩化探索的肯定性評價。人們已經(jīng)越來越認識到刑罰的作用是有限的，并且具有一定的反作用，例如交叉感染、高成本、罪犯改造效果不理想、被害人被遺忘等。探索更有利于恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，維護社會穩(wěn)定的新的司法模式已經(jīng)成為社會關(guān)注的熱點。

在國外，一項被稱為“恢復(fù)性司法”(restorative justice)的制度正受到國際社會的普遍關(guān)注。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第一屆會議于2002年通過了《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性方案的基本原則》的決議草案，鼓勵各會員國在制訂和實施恢復(fù)性司法程序時利用該決議。這項制度的意義在于:它通過使受害人、罪犯和社區(qū)復(fù)原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧。［1］在經(jīng)濟全球化的法治背景下，我們對西方刑事司法制度的改革潮流應(yīng)該給予足夠的關(guān)注，這種關(guān)注并非對某一制度的整體移植，而是吸收其中合理的價值理念，溶入本土文化傳統(tǒng)和法治條件，對現(xiàn)行刑事司法制度進行必要的調(diào)整與革新。

一、恢復(fù)性司法的解析

（一）恢復(fù)性司法的定義和起源

恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方法。［2］根據(jù)聯(lián)合國的文件，“恢復(fù)性司法程序，是指在調(diào)解人的幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序?！被謴?fù)性司法理論認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系?；謴?fù)性司法的任務(wù)就是在三者之間重建平衡和正常利益關(guān)系?；謴?fù)性司法在認可犯罪違法性的前提下,強調(diào)犯罪對被害人、社會甚至犯罪人自身的傷害，強調(diào)要恢復(fù)傷害和社會秩序。［3］

恢復(fù)性司法的產(chǎn)生源于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。一方面，隨著社會文明程度的提高，刑罰逐漸從嚴酷走向緩和，自由刑取代肉刑成為刑罰體系的最主要部分。但是，自由刑并非完美無缺，特別是在混合監(jiān)禁的情況下，可能產(chǎn)生交叉感染、孳生犯罪，而且自由刑帶來的刑罰執(zhí)行成本也是一個經(jīng)濟壓力。從本世紀開始，許多國家對傳統(tǒng)的刑罰結(jié)構(gòu)進行了調(diào)整，開始把非監(jiān)禁刑和財產(chǎn)刑作為自由刑的補充，并探索新的替代措施。在許多國家，監(jiān)獄的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向開放式，行刑開始注重對犯罪人的品德教育，通過勞動改造使之重返社會，刑罰的報應(yīng)功能逐步讓位于矯正功能。另一方面，恢復(fù)性司法的萌生源于對傳統(tǒng)報應(yīng)性司法中被害人處境的反思。在傳統(tǒng)的刑事司法中，國家懲罰是實現(xiàn)正義的唯一選擇，“被害人——加害者”的個人關(guān)系被擱置一旁，被害人在訴訟中的作用被弱化，這樣做的后果往往是被害人和加害者的關(guān)系進一步惡化?；謴?fù)性司法強調(diào)治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區(qū)創(chuàng)傷，恢復(fù)原有的和諧的社會關(guān)系和秩序?；謴?fù)性司法的產(chǎn)生，給刑事司法活動注入了一股清風(fēng)。

（二）恢復(fù)性司法的優(yōu)勢和缺陷

作為一項刑事司法革新運動，恢復(fù)性司法從20世紀六七十年代的北美開始到現(xiàn)在，它的理念相繼被美國、加拿大、英國、新西蘭、新加坡、南非等數(shù)十個國家接受，并產(chǎn)生了多種實踐模式?；謴?fù)性司法作為刑事案件處理方式，與正式審判程序相比有著明顯優(yōu)勢：第一，提升被害人訴訟地位，保護被害人權(quán)益?；謴?fù)性司法使被害人有更多的發(fā)言權(quán)，而不只是充當(dāng)證人角色，使被害人可以獲得完全或適度的賠償，而且加害人真摯的道歉也可以彌補被害人精神上的損害，有助于被害人的再社會化。第二，有利于矯正犯罪，降低犯罪率。大多數(shù)輕微犯罪中，被告人的主觀惡性并不大，犯罪行為發(fā)生后，被告人內(nèi)心經(jīng)歷著激烈的沖突，嚴厲的懲罰可能會激起他對社會的的敵對情緒，而適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和教育則會令其產(chǎn)生負疚與悔過的心理，以為將來融入社會奠定基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法著眼于犯罪人的教育和改造，調(diào)動包括被害人在內(nèi)的社會各方面的力量，促使被告人在社會的感召下改惡從善，有利于再犯罪率的降低。第三，修復(fù)被破壞的各方面關(guān)系?；謴?fù)性司法強調(diào)一個基本的事實：犯罪損害了他人、社會和人與人之間的關(guān)系。既然犯罪造成了損害，司法程序就應(yīng)當(dāng)強調(diào)修復(fù)這種損害。這種恢復(fù)不僅僅是追究過去，同樣也需關(guān)注在目前和未來建設(shè)一個更好的社會。第四、合乎訴訟經(jīng)濟原則的要求，節(jié)約司法資源。恢復(fù)性司法可以疏解檢察官、法官的案源，從而使他們可以集中精力處理更為重要的事項，恢復(fù)性司法不主張監(jiān)獄行刑，作為一個減少在押人數(shù)的手段，在經(jīng)濟上具有吸引力。由于對犯罪的矯正減少了犯罪率，這也在很大程度上降低了辦案成本。

但是，恢復(fù)性司法存在的缺陷也是無法忽視的，在實踐中出現(xiàn)的有關(guān)難點問題主要表現(xiàn)在：第一，加害人的自愿問題。就恢復(fù)性司法的適用情況來看，其所形成的潛在壓力使犯罪人很難在一種自然的情態(tài)中去接受恢復(fù)性司法。在許多案件中，犯罪人是別無選擇地必須參加恢復(fù)性司法會議并達成協(xié)議，否則取而代之的可能是更嚴厲的程序或量刑。第二，達成協(xié)議的正當(dāng)性問題。因為犯罪引起的被害人和社區(qū)的消極影響可能會左右被害人在恢復(fù)性司法中的情緒，使其難以認同一個相對客觀公正的協(xié)議，加之犯罪人在恢復(fù)性司法中未必真正自愿，如果被害人出于報復(fù)的目的試圖強加給加害人不正當(dāng)?shù)膮f(xié)議，就違背了恢復(fù)性司法的公正性。第三，調(diào)節(jié)者的中立性及權(quán)力問題。目前恢復(fù)性司法的主持者既包括警察機構(gòu)，也包括司法當(dāng)局，甚至包括宗教團體。如果由警察機構(gòu)來執(zhí)行恢復(fù)性司法，人們有理由對警察的權(quán)力擴展表示擔(dān)憂。這種權(quán)力幾乎處于一種不受監(jiān)督的狀態(tài)，這樣的狀態(tài)帶來的就常常是腐敗，司法人員會利用這種優(yōu)勢使被害者獲得超出其損失的賠償或者使犯罪人逃脫必要的處罰。［4］第四，缺少相應(yīng)的程序保障?；謴?fù)性司法缺乏對正當(dāng)程序原則的關(guān)注，因而會不可避免地給犯罪人的程序權(quán)利和實體利益造成損害?；謴?fù)性司法程序中沒有證明的概念，而是假定只要犯罪人承認自己是行為的實施者，接下來的問題就不是證明，而是如何確定犯罪人的刑事責(zé)任的問題。這無疑是對無罪推定原則的違背，在被告人缺乏經(jīng)驗而社區(qū)力量又相當(dāng)強大時，極有可能導(dǎo)致被告人因恐懼而被迫承認自己是犯罪人。同時，恢復(fù)性司法實踐一直將律師視為妨礙達成和解協(xié)議的因素，而不歡迎律師在恢復(fù)性司法程序中出現(xiàn)并發(fā)揮保護當(dāng)事人合法利益不受侵害的作用，這也導(dǎo)致了在恢復(fù)性司法中缺乏對犯罪人權(quán)利進行有效保護的機制。

二、恢復(fù)性司法在我國的理念和制度基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法的理念與我國法律文化觀念有契合之處。首先，調(diào)解作為一種解決糾紛的制度，是我國傳統(tǒng)法律文化尤其是儒學(xué)文化的重要組成部分。在中國傳統(tǒng)社會中，人們對一般的民事糾紛采取的解決途徑更多是調(diào)解而非訴訟，調(diào)解的原理及實踐深受儒家思想的影響，調(diào)解制度迎合了傳統(tǒng)社會的需要。傳統(tǒng)中國的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和家國一體的社會結(jié)構(gòu)，使得這種“和合”、“無訟”觀念深入人心。其次，追求和諧是中國文化傳統(tǒng)的特質(zhì)之一。在儒家看來，訴訟是消極的社會現(xiàn)象，而和諧是至上的理想。儒學(xué)大師錢穆曾指出：“中國人的天性，所謂我們的國民性，是‘和合’的分數(shù)比較多過‘分別’的。”無訟是中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，所謂“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”［5］人際關(guān)系的和諧是傳統(tǒng)倫理觀念與法律文化的終級目標，而這恰恰與恢復(fù)性司法之“關(guān)系恢復(fù)理念”相契合。

如果說恢復(fù)性司法的理念在于矯正犯罪，修復(fù)社會關(guān)系，那么中國的司法制度中也有恢復(fù)性司法的影子。人民調(diào)解制度就是最好的例證。人民調(diào)解委員會制度擁有國家的各種資源支持，各地基層普遍設(shè)立人民調(diào)解組織，眾多人民調(diào)解員對于調(diào)解工作有著豐富的經(jīng)驗，可以成為我國未來構(gòu)建恢復(fù)性司法程序的重要組織基礎(chǔ)及人員基礎(chǔ)。調(diào)解制度在中國的產(chǎn)生與發(fā)展有著深厚的思想和社會基礎(chǔ)，寄托著人們對建立和諧社會的美好理想，在數(shù)千年的歷史進程中，它既是穩(wěn)定社會關(guān)系的基石，同時也在客觀上推動了社會的進步與國家的發(fā)展。［6］有學(xué)者指出，“民間調(diào)解作為中國基層社會的一種權(quán)利保護機制，與國家行政機制和司法機制相比，它在解決民間糾紛保護公民權(quán)利方面，具有一些突出的優(yōu)點。民間調(diào)解廣泛存在于中國民眾生活之中，有悠久的歷史傳統(tǒng)，有深厚的群眾基礎(chǔ)，具有普遍性的優(yōu)點。正是由于民間調(diào)解具有簡易性、靈活性、普遍性和自治性等優(yōu)點，所以，它仍將是中國社會解決民間糾紛、保護公民權(quán)利的重要方式”。［7］

在刑事訴訟中對自訴案件有可以調(diào)解與和解的規(guī)定，即人民法院對自訴案件可以在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解；自訴人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或撤回自訴；對于已經(jīng)審理的自訴案件，當(dāng)事人自行和解的，應(yīng)當(dāng)記錄在案；調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行；調(diào)解達成協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)制作刑事案件調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。

在司法實踐中，有社會服務(wù)和社區(qū)矯治的做法。改革開放后，中國的非政府組織與團體得到了長足的發(fā)展，這些非政府組織具有組織性、民間性、公益性、自治性、志愿性、非贏利性、合法性、非政黨性等特征以及社會服務(wù)、溝通協(xié)調(diào)、公益管理等基本功能，因而能夠在社會服務(wù)和社會管理中發(fā)揮重要作用。［8］例如2001年5月，河北省石家莊長安區(qū)就出臺了《關(guān)于實施“社會服務(wù)令”暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)下達“社會服務(wù)令”，推薦到社會公益性機構(gòu)，由檢察機關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對其進行思想感化教育，并在規(guī)定時間內(nèi)從事有益的無薪工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。［9］2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣的47個街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，全面展開罪犯“社區(qū)矯正”試點工作。納入社區(qū)矯正的罪犯，為具有北京市戶口、長期居住在試點區(qū)（縣）的被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、刑滿釋放后繼續(xù)剝奪政治權(quán)利的非監(jiān)禁刑罪犯。在社區(qū)矯正期間，這些罪犯要嚴格遵守法律法規(guī)和社區(qū)矯正組織規(guī)定的匯報、請假、遷居等制度，并通過定期接受談話、專家心理咨詢、社會幫教、參與社區(qū)公益勞動等多種形式改正自己惡習(xí)、認罪伏法。［10］

三、恢復(fù)性司法在我國應(yīng)有的革新

實踐證明，國家追訴、懲治犯罪是必需的，但并非所有犯罪都予以刑罰處罰、將所有罪犯都關(guān)進監(jiān)獄才會產(chǎn)生好的社會效果。在報應(yīng)刑的刑事司法中注入恢復(fù)性司法的血液，可以為更好地解決糾紛創(chuàng)造制度環(huán)境。聯(lián)合國會議的決議并未給出恢復(fù)性司法的具體適用方案，而是讓成員國根據(jù)本國法律來確定，這既有利于成員國接受這項方案，也為各國在現(xiàn)行法律框架下通過逐步改革來構(gòu)建恢復(fù)性司法程序提供了廣闊的空間。為此，筆者建議我國在構(gòu)建恢復(fù)性司法模式時應(yīng)注意以下問題：

（一）適用案件范圍

在國外司法實踐中，恢復(fù)性司法最主要適用于青少年犯罪和輕罪案件，在一些國家甚至重罪處理中也適用恢復(fù)性司法?；謴?fù)性司法作為傳統(tǒng)司法的補充而非替代物，在我國現(xiàn)階段適用范圍應(yīng)限于針對具體被害人的犯罪，包括可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的自訴案件，公訴案件中的輕微刑事案件及未成年人犯罪案件,因為刑事司法中的關(guān)系恢復(fù)是民事契約自由精神在刑事法領(lǐng)域的運用和發(fā)揮。對輕罪和未成年人犯罪推行刑事和解，有利于彌補被害人因犯罪造成的損害，撫平其心理創(chuàng)傷，有利于減少對抗，化解矛盾。［11］

（二）現(xiàn)階段的主持者

如果說警察機構(gòu)來擔(dān)任恢復(fù)性司法主持者，會由于機構(gòu)自身職能所限、權(quán)力擴展的無依據(jù)，可能造成腐敗等諸多原因引起人們的質(zhì)疑。筆者認為，我國現(xiàn)階段試行恢復(fù)性司法可由檢察機關(guān)來擔(dān)任主持者。首先，檢察機關(guān)是我國法律監(jiān)督機構(gòu)，對于在更廣泛意義上實現(xiàn)法律保護社會關(guān)系、實現(xiàn)社會正義的職能負有義不容辭的責(zé)任。其次，檢察機關(guān)具有一定的起訴與不起訴的裁量權(quán)，對于能重新融入社區(qū)生活的輕微犯罪的犯罪人作出“不起訴決定”有法律依據(jù)。再次，檢察機構(gòu)作為恢復(fù)性司法的主持者也避免了協(xié)議的達成受法官的影響，法官只是消極地確認恢復(fù)性司法所達成的恢復(fù)性結(jié)果，法官也不會因為自己調(diào)解不成而對當(dāng)事方中的任何一方有想法而作出有失公允的判決。

（三）參加者的確定

恢復(fù)性司法倡導(dǎo)對犯罪侵害結(jié)果的修復(fù)，這里不僅涉及到直接被害人，還涉及到其他受害者?，F(xiàn)階段我國的恢復(fù)性司法，可由主持者召集受害人、加害人達成協(xié)議，等到在試點中的社區(qū)發(fā)展成熟以后，再于協(xié)議參加者中增加社區(qū)這一重要角色。這既解決了我國現(xiàn)階段社區(qū)概念模糊的問題，又在可期待的將來有望發(fā)揮社區(qū)——這一恢復(fù)性司法的實施地在保持公正與和平中的重要作用。

（三）程序保障

對恢復(fù)性司法方案尤其是恢復(fù)性程序適用基本程序性保障措施，保證公平對待罪犯和受害人，主要包括以下幾方面：第一，受害人和罪犯應(yīng)有權(quán)就恢復(fù)性程序咨詢法律顧問。此外，未成年者應(yīng)有權(quán)得到父母或監(jiān)護人的幫助。第二，在同意參加恢復(fù)性程序之前，當(dāng)事方應(yīng)能夠完全獲知本人的權(quán)、程序的性質(zhì)和當(dāng)事方的決定可能產(chǎn)生的后果。第三，不應(yīng)以不公平的手段強迫或誘使受害人或罪犯參加恢復(fù)性程序或接受恢復(fù)性后果。［7］

恢復(fù)性司法對于我國來說是個嶄新的課題。在理論上，需要刑法學(xué)、犯罪學(xué)、訴訟法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)以及社會學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者溝通與合作。在實踐上，需要調(diào)動犯罪人、被害人、公檢法機關(guān)、律師以及社區(qū)群體的共同參與。同時，恢復(fù)性司法是未來刑事司法的發(fā)展趨勢，它的獨特魅力吸引著我們，這是在沿展輕刑化人道主義精神的同時，又體現(xiàn)出對受害人權(quán)益的重視、對社會所受損害予以恢復(fù)的更為全面的人文關(guān)懷。

［1］李忠誠.關(guān)于恢復(fù)性司法方案中的幾個問題［J］.中國律師,2002,(9):55-56.

［2］劉仁文.恢復(fù)性司法與和諧社會［J］.福建公安高等?？茖W(xué)校黨報,2007,(1):4-10.

［3］曾建東,陳新美.恢復(fù)性司法視角下未成年人司法的反思與構(gòu)建［J］.法治論壇.2010,(1):252-267.

［4］鄒積超.論‘恢復(fù)性司法’應(yīng)該緩行［J］.法學(xué)論壇,2004,(6):39-44.

［5］彭海青.論恢復(fù)性司法［J］.中國刑事法雜志,2004,(3):83-91.

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［8］李進平.論我國恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建基礎(chǔ)［J］.經(jīng)濟與社會發(fā)展,2008(4):138-143.

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［10］劉曉林.京開展社區(qū)矯正試點［N］.人民日報(海外版）,2003-07-05(8).

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〔責(zé)任編輯 馬旭光〕

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A

1671-1351（2010）06-0094-04

2010-06-04

肖靈（1974-），女，四川自貢人，嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院講師，碩士。