林柳兵，張志皓

(鄭州大學法學院，河南鄭州450001)

行政法上的平等原則探析

林柳兵，張志皓

(鄭州大學法學院，河南鄭州450001)

平等原則，經常作為受不利處分的當事人所引據為請求作成撤銷或變更特定處分的理由，簡單地說，也就是“別人可，為何我不可?”這就是“不法的平等”問題。相對人能否依據信賴原則在應然與實然之間主張不法的平等，國外和我國臺灣地區(qū)一般禁止該主張，我國正處于市場化和法制化逐步完善之時，也宜加以禁止。

自由裁量權;法治;平等對待原則

在探討平等原則之前，必須要對自由裁量權，特別是對自由裁量權的必要性，以及其與法治之間的關系有一個清晰的認識和把握。自由裁量權，是法律賦予行政主體可以選擇的權力，是指行政機關處理同一事實或事件時可以根據具體情況選擇不同的處理方式［1］。比如行政機關可以自由選擇執(zhí)行任務的時間、地點以及方法等。自由裁量權是現(xiàn)代行政的典型特征，有其自己的歷史背景。20世紀以前，法律嚴格限制行政機關的行政活動，法律如果沒有規(guī)定某項行政行為，行政機關就不能作出此種行為。政府僅僅是守夜人的角色，公共行政仍處于消極行政的階段。但在20世紀初，西方國家進入資本主義時期以后，尤其是二戰(zhàn)以來，政治經濟形勢發(fā)生了巨大的變化，國家主動干預社會經濟生活，政府管理社會經濟事務的職能不斷擴大。行政活動具有靈活多樣性，法律不可能規(guī)范所有的行政活動，不得不授予行政機關一定的自由裁量權。但是，自由裁量權具有很大的靈活性和復雜性，行政機關在行使自由裁量權時適用的是非正式程序，而非一個簡單一致的程序，其作出決定的實質內容和程序方面有很大的自由裁量空間，這也可能侵犯到公民的權利和利益。正是基于上述原因，各種控制行政裁量權的法律規(guī)則先后在世界各國得以產生和確立，平等對待原則就是最重要的原則之一。

一、行政法上平等原則的內涵

行政法上的平等原則是作為憲法原則的“平等原則”在行政法中的延伸和具體化，是行政法原則體系的主要組成部分。平等原則要求不論地位、實力、身份如何，在法律之下發(fā)生法律關系都應該以平等的身份［2］。各國對該原則的稱謂略有不同。有的國家直接稱之為“平等原則”［3］，有的國家稱之為“平等對待原則”［4］(P213)，比如日本。還有一些國家稱之為“平等權的原則”或“行政公平原則”［5］。在美國稱之為法律平等保護原則，它的含義是指情況相同的人必須具有同樣的權利，負擔同樣的義務，對于情況不同的人，法律須規(guī)定不同的權利和義務。在英國，平等原則雖然沒有被非常明確地表達出來，但是平等的精神已經蘊涵于其深厚的“法的統(tǒng)治”傳統(tǒng)之中，并通過法院對“合理性”原則及“公正”原則的運用而發(fā)揚。資產階級革命勝利后，平等原則在大多數國家的憲法中也得以體現(xiàn)。1776年美國的《獨立宣言》，率先宣告了人人平等原則。1793年法國《憲法》在列舉個人自然權利時，則進一步明確將平等權放在第一位并且補充道:“在法律面前人人生來就是平等的?！贝撕?，公民在法律面前人人平等的原則逐步得到各國憲法的確認。如《聯(lián)邦德國基本法》(1949年)第3條第1項規(guī)定:“法律面前人人平等。”日本《憲法》(1946年)第14條規(guī)定:“一切國民在法律面前一律平等。”我國1982年《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”

作為憲法基本人權最重要內容的平等權，除拘束立法者外——即“法律制定的平等”外，也約束法律執(zhí)行者——行政機關及司法機關，也就是“法律執(zhí)行的平等”。前者在于防止“立法恣意”，后者在于防止“行政恣意”。由于各種事件具體的客觀要件都不相同，無法以統(tǒng)一的標準來判斷，所以平等權并非要求所有的對象都應享受同樣的法律關系，應該是“相同的，相同對待;不同的，不同對待”。不要求一律“平頭”的假平等，應分別區(qū)別適用對象的不同屬性而作“合理”的區(qū)分。如何運用平等對待原則在理論上是容易衡量的，但在行政活動的實踐中，卻難以準確運用。因此，平等原則可概括為三種情形:一是同等情況同等對待，要求行政主體在同時面對多個行政相對人時應當一視同仁，反對歧視;在先后面對多個行政相對人時應前后一致，反對反復無常。二是不同情況區(qū)別對待，要求行政主體在作出行政行為時對各個相對人的不同情況區(qū)別對待。三是比例對待，要求行政主體應當按照不同情況的比重來設定相對人的權利義務［4］(P215)。

二、禁止恣意原則和行政自我拘束原則

由于平等原則的內涵比較抽象，一般來說，從平等原則可以引申出“禁止恣意原則”和“行政自我拘束原則”兩個原則。

禁止恣意原則主要是由德國聯(lián)邦憲法法院在審理有關立法侵犯平等權的案件中發(fā)展出來的，其基礎是早期的“立法者的理智決定”理論?！傲⒎ㄕ叩睦碇菦Q定”理論是指由立法者依據其理智，為合目的性的考量，強調立法者只要進行了理智的考慮之后而作出差別對待就是符合平等原則要求的。例如參政權的行使因為需要有成熟的判斷經驗，故而可以設有年齡限制;為保護未成年人在健全的生活環(huán)境中成長，可以推行電影分級制度。但以外觀的美丑作為公務員的錄取標準，則不符合事物本質必要性的要求。

行政自我拘束原則要求行政主體在法律法規(guī)未有明確、具體規(guī)定的情況下，應受行政慣例的約束，因此該原則的適用首先要有“行政慣例”或“行政先例”的存在。其次，作為行政自我拘束之依據的行政慣例或先例本身必須合法，違法的行政先例不能構成平等原則的基礎。再次，行政機關享有決定余地，即只限于行政裁量領域。如果法律明確規(guī)定了行政機關作出特定行為的義務，則行政機關在處理情況時必須依據法律的規(guī)定作出這種行為。由此可見，在法律規(guī)范規(guī)定的情況下，行政自我拘束原則是不能適用的。即在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領域中，行政的自我拘束是不可能的［6］(P69)。

三、在實然與應然之間——能否主張“不法的平等”

平等原則的適用，并不是要求齊頭式的平等，也不是禁止對人們作差別待遇，重點在于差別待遇有無正當理由。但人們在不法的狀態(tài)下，能否主張平等原則，比如因駕車違規(guī)被處罰時，能否以滿街的人都在違規(guī)，為何只處罰我一人為理由，而主張免受處罰。換句話說，也就是當事人能否主張“不法的平等”。在現(xiàn)實生活中，當事人主張“不法的平等”的事件實在是比比皆是。2009年4月中旬的一天上午，張先生去山西醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院幫朋友取化驗單，因停車位緊張，張先生看見醫(yī)院門口的一條人行便道上停著幾輛車，也將車停了上去。十多分鐘后，張先生發(fā)現(xiàn)車不見了，后來才知道車是被太原市城市管理執(zhí)法局杏花分局的執(zhí)法人員拖走了。張先生質疑:我違章停車應該接受處罰，但那條人行便道上停著許多車為什么只拖走其中的兩輛?交警和城管執(zhí)法人員作為行政機關的工作人員，他們行使著各自不同的權限。但是，他們到底是否擁有這樣行使權力的自由?被執(zhí)行的人是否能夠主張不法的平等?這個問題值得我們探討和反思。

從目前德國、我國臺灣等國家與地區(qū)的相關判例來看，一般很少承認不法的平等。在我國臺灣地區(qū)，臺最高行政法院1992年度判字第275號判決指出:“行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，《行政程序法》第6條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠于行使權限，致使公民因個案違法狀態(tài)未排除而獲得利益時，該利益并非法律所應保護之利益，因此其他公民不能要求行政機關比照該違法案例授予其利益，亦即公民不得主張“不法之平等”。還有，臺最高行政法院93年判字第1392號判決指出:“按憲法之平等原則要求行政機關對于事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則系指合法的平等，并不包涵違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，并非賦予公民有要求行政機關重復錯誤的請求權?！薄捌降葯唷惫倘皇枪窕緳嗬?，但是法律并不承認“不法之平等”，因為“不法”本身并非權利，當然不受法律保障?？梢?，我國臺灣地區(qū)是禁止當事人“要求行政機關重復錯誤的請求權”和主張“不法的平等”的。

這里還存在一個問題，即當事人對于這種“選擇性的執(zhí)法”能否主張行政權力的濫用。筆者認為也是不能的，顯然，選擇性執(zhí)法是自由裁量的一種表現(xiàn)形式，屬于自由裁量權的范圍。所以，對于被執(zhí)行人而言，這種行為并非違法，其無權請求行政機關對其他案件一并執(zhí)行。當然，被執(zhí)行人可以檢舉。但是在非“不法平等”時，也就是違法的不平等，比如對所有的違章建筑必須經過一定程序才能拆除，但卻先拆除了一家，此時行政行為就沒有合法性了。

本文探討的最后一個問題，即當事人能否依據信賴保護原則來主張“不法的平等”。我國臺灣地區(qū)認為不能主張信賴保護原則。臺灣地區(qū)最高行政法院1992年度判字第275號判決亦指出，所謂信賴保護，應是指行政處分雖有瑕疪，但相對人或關系人對其存續(xù)已有信賴，而行政機關的事后矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之。若情況是行政機關怠于行使權限，致使公民因個案違法狀態(tài)未排除而獲得利益情形，則非行政機關所為行政處分的存續(xù)而使公民產生信賴，此時自無信賴保護原則的適用。從而，行政法院也不認為此時可基于信賴保護原則，進而主張“不法之平等”。

四、結語

關于當事人能否主張“不法的平等”，一些學者特別是德國學者認為應該存在不法的平等，還有學者建議應將平等原則與信賴保護原則相結合，認為信賴保護的利益并不都是正當合理的，有時行政相對人也會因為違法授益行政行為而獲得保護。筆者認為，行政法在不斷地向前發(fā)展，其很多理念也是在不斷地改變和更新?；蛟S通過理論的進一步建構和完善，當事人可以主張“不法的平等”，真正實現(xiàn)行政法保護當事人合法權益的這一終極目的。

［1］哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論［M］．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000．125．

［2］唐忠民，翟翌．作為現(xiàn)代行政法基本原則的平等原則［J］．河南省政法管理干部學院學報，2010，(2)．

［3］吳庚．行政法之理論與實用［M］．北京:中國人民大學出版社，2005．45．

［4］周佑勇．行政法基本原則研究［M］．武漢:武漢大學出版社，2005．213．

［5］陳新民．中國行政法學原理［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．42．

［6］楊建順.論行政裁量與司法審查［J］．法商研究，2003，(1)．

責任編輯:趙新彬

Subtract:The principle of equality is often taken as an excuse for the party concerned，who is given an unfavorable disposal，to ask for taking，canceling or changing any specific disposal;i．e．，“why can’t I do since other ones can do?”This is the problem of“l(fā)awless equality”．As to whether the other party can claim the lawless equality between what is should be and what is actually be according to the principle of reliance，the foreign countries and Taiwan usually forbid the claim．The mainland of our country，which is in the period of gradually perfecting the marketization and juridification，should forbid the claim，too．

Key words:discretionary power;to rule by law;the principle of equality

A Probe into the Principle of Equality in Administrative Law

Lin Liubing＆Zhang Zhihao
(Law School，Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China)

D922.1

A

1009－3192(2010)05－0081－03

2010－06－20

林柳兵，男，河南平頂山人，鄭州大學法學院碩士研究生，主要從事憲法、行政法學研究;張志皓，男，河南南陽人，鄭州大學法學院碩士研究生，主要從事憲法、行政法學研究。