梁欣欣

淺析破產(chǎn)管理人的選任

梁欣欣

新的破產(chǎn)法引進(jìn)了目前世界通行的破產(chǎn)管理人制度，并賦予了管理人在整個(gè)破產(chǎn)程序中的中心地位。破產(chǎn)管理人從此走上了前臺(tái)，但是由于我國(guó)的破產(chǎn)管理人選任制度還不夠成熟，在實(shí)踐的操作過(guò)程中還是會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。

破產(chǎn)管理人；選任；臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人

一、破產(chǎn)管理人選任的一般立法例

（一）法院主導(dǎo)型

在這種立法例下，法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，獨(dú)立行使司法審判權(quán)，不受其他主體、包括債權(quán)人會(huì)議的干預(yù)或影響。債權(quán)人認(rèn)為法院選任的破產(chǎn)管理人對(duì)自己或者其他債權(quán)人有重大利害關(guān)系時(shí)，可以向法院提出異議，請(qǐng)求法院變更破產(chǎn)管理人（至于是否更換破產(chǎn)管理人由法院最終決定）。這種選任破產(chǎn)管理人的立法體系為大多數(shù)大陸法系國(guó)家所采取，如法國(guó)、日本等。這種立法模式的最大優(yōu)點(diǎn)在于能夠及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，在宣告破產(chǎn)的同時(shí)選任出破產(chǎn)管理人，從而使破產(chǎn)管理人及時(shí)接管破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，可有效地防止破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)移隱匿或被破產(chǎn)債務(wù)人不當(dāng)清償。其弊端是：如債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)，法院過(guò)多地干預(yù)了私權(quán)關(guān)系，與法院本來(lái)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職能不相符合。

（二）債權(quán)人會(huì)議主導(dǎo)型

這一立法模式以英國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)為代表，他們認(rèn)為，破產(chǎn)清算是為債權(quán)人的共同利益而進(jìn)行，負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算事務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議選任，這樣才能有助于保障債權(quán)人的利益、貫徹債權(quán)人意思自治原則。只有當(dāng)債權(quán)人會(huì)議不選任或選任不出破產(chǎn)管理人時(shí)，為了維護(hù)債權(quán)人的共同利益，才由法院或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)選任。

這一破產(chǎn)管理人選任方式的優(yōu)點(diǎn)是：充分反映了破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)基本功能的要求，徹底貫徹了債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神。但這種立法模式很可能會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人與管理人爭(zhēng)執(zhí)不休的局面，因?yàn)樗麄兊睦嬗袝r(shí)是相對(duì)立的。另外，由債權(quán)人會(huì)議選任的具體操作程序復(fù)雜，選任破產(chǎn)管理人的效率比較低，甚至可能會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人會(huì)議選不出破產(chǎn)管理人的情形。

（三）依法院依職權(quán)選任為原則，以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充

此種方式又稱為“雙軌制”選任方式，即破產(chǎn)管理人可以由債權(quán)人會(huì)議選任，也可以由法定的權(quán)力機(jī)關(guān)（有的國(guó)家規(guī)定為法院，有的國(guó)家規(guī)定為其他機(jī)關(guān)）選任?！半p軌制”賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限，可以充分體現(xiàn)債權(quán)人的自治原則。與舊破產(chǎn)法中的以法院為中心的公力救濟(jì)原則相比，這種方式有了很大變化，它吸取了前兩種立法模式優(yōu)點(diǎn)，既能夠及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，同時(shí)又賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限；既避免了債權(quán)人權(quán)利濫用的情形，又不容易導(dǎo)致公權(quán)力過(guò)分干涉私權(quán)利。

二、破產(chǎn)管理人選任的時(shí)間

（一）破產(chǎn)宣告主義

在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)和法國(guó)是實(shí)行破產(chǎn)宣告主義的代表。法院宣告破產(chǎn)前，破產(chǎn)程序并未開始，債務(wù)人的民事主體地位未發(fā)生任何變化，如有保護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的必要，則通過(guò)民事訴訟的財(cái)產(chǎn)保全措施由法院來(lái)實(shí)現(xiàn)。破產(chǎn)程序開始于破產(chǎn)宣告，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)宣告時(shí)當(dāng)然構(gòu)成，并受破產(chǎn)程序約束，破產(chǎn)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，應(yīng)依法由破產(chǎn)管理人接管。破產(chǎn)管理人的選任和破產(chǎn)宣告同時(shí)進(jìn)行。破產(chǎn)宣告主義有效地避免了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手惡意利用破產(chǎn)申請(qǐng)的方法損害債務(wù)人利益。但是，這種做法的缺點(diǎn)也是明顯的，在真正需要宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的時(shí)候，這段時(shí)間就給了不誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人以逃脫責(zé)任、轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)以及個(gè)別提前清償?shù)臋C(jī)會(huì)。

（二）破產(chǎn)受理主義

以英國(guó)和美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義。法院受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)案件宣告前，債務(wù)人雖然沒(méi)有被宣告破產(chǎn)，但是破產(chǎn)程序已經(jīng)開始，破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人的普遍約束力及于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人不能再對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，而是依法移交法定的臨時(shí)管理人進(jìn)行全面的管理。破產(chǎn)宣告自正式破產(chǎn)管理人被選任起，上述管理人的臨時(shí)作用即告終止，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)理處分權(quán)即由其破產(chǎn)管理人來(lái)行使。破產(chǎn)程序受理開始主義不僅沒(méi)有忽視對(duì)破產(chǎn)程序支配的財(cái)產(chǎn)的管理，而且建立了臨時(shí)管理人和破產(chǎn)管理人制度，實(shí)現(xiàn)了破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)的全面約束，從根本上保障了全部債權(quán)人的受償利益。

三、我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)管理人選任的規(guī)定及存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)破產(chǎn)管理人選任的主體問(wèn)題

我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人，管理人由人民法院指定。雖然還規(guī)定“債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換?！钡珜?shí)際上是法院選任，因?yàn)橹贫ü芾砣嗽u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)的是法院，編制管理人名冊(cè)的是法院，從管理人名冊(cè)中指定管理人的也是法院；確定管理人的是法院，對(duì)管理人進(jìn)行監(jiān)督的仍然是法院。法院在整個(gè)選任的過(guò)程中有著巨大的無(wú)可替代的權(quán)利。

另外，雖然從法律條文上來(lái)講，債權(quán)人會(huì)議可以向人民法院申請(qǐng)更換管理人，但是在實(shí)際操作中是很困難的。按新破產(chǎn)法規(guī)定，單個(gè)破產(chǎn)債權(quán)人不能對(duì)法院指定的管理人提出更換要求，而必須以債權(quán)人會(huì)議決議的方式行使異議權(quán)。但是要形成債權(quán)人會(huì)議決議是比較困難的。另外，要求債權(quán)人會(huì)議對(duì)“認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形”舉證也是幾乎不可能的。而且，就算是能舉證了，最終的決定權(quán)仍然是在人民法院。

在中國(guó)這樣一個(gè)特殊的環(huán)境中，完全由法院選任破產(chǎn)管理人，其弊端是顯而易見的。債權(quán)人沒(méi)有真正的話語(yǔ)權(quán)，不能進(jìn)行有效的監(jiān)督，不僅其利益不能得到有效的保證，更有可能出現(xiàn)法院慷債權(quán)人之慨的情況，甚至導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）我國(guó)破產(chǎn)管理人選任的時(shí)間問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)新破產(chǎn)法第十三條的規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。從該規(guī)定可以看出，我國(guó)采用的破產(chǎn)受理主義，由管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)程序的一開始就處于專門機(jī)構(gòu)的監(jiān)管之下，防止破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的損失，有利于破產(chǎn)程序的進(jìn)行。但是，受理破產(chǎn)案件的時(shí)候法院并未宣告企業(yè)破產(chǎn)，債務(wù)人尚未完全喪失與處分權(quán)，就失去了企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，破產(chǎn)管理人就可以接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，難免有侵犯了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)之嫌。如果之后企業(yè)沒(méi)有被宣告破產(chǎn)，那么在受理和宣告期間，企業(yè)遭受的損失誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？同時(shí)也無(wú)法避免會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人惡意申報(bào)債務(wù)人破產(chǎn)的情況。新的《企業(yè)破產(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三種程序的受理階段合并規(guī)定，目的是要盡量減少破產(chǎn)法的條款數(shù)目，但結(jié)果卻使三種程序的不同特點(diǎn)無(wú)法有針對(duì)性地被規(guī)定出來(lái)，造成了操作層面的混亂。

（三）我國(guó)破產(chǎn)管理人的資格問(wèn)題

我國(guó)的新破產(chǎn)法改變了舊法的清算組制度，設(shè)置了專業(yè)化、市場(chǎng)化、社會(huì)化的管理人，規(guī)定了管理人必要的積極資格與消極資格條件。管理人將主要由社會(huì)中介組織及專業(yè)人員出任。新破產(chǎn)法第24條規(guī)定：“管理人可以由相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任?！毙缕飘a(chǎn)法在原來(lái)破產(chǎn)法的基礎(chǔ)上有了很大的突破，但是還仍然存在一些問(wèn)題。

第一，“依法設(shè)立的清算組”規(guī)定不明確。新破產(chǎn)法對(duì)“依法”依據(jù)的是什么法律以及對(duì)清算組可以在哪些案件中擔(dān)任管理人未作具體規(guī)定。雖然《指定管理人規(guī)定》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定了清算組擔(dān)任管理人的案件范圍，但是這些立法與相關(guān)規(guī)定都是在新破產(chǎn)法頒布之前制定、實(shí)施的，當(dāng)然不可能考慮到與管理人制度的銜接，也不可能將清算組稱為管理人。

第二，對(duì)于破產(chǎn)清算事務(wù)所沒(méi)有明確的規(guī)定。破產(chǎn)清算事務(wù)所的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是商業(yè)性中介機(jī)構(gòu)組織。但在實(shí)踐中，其組織形式既不統(tǒng)一也不規(guī)范，有的是采取公司制的企業(yè)，有的是從國(guó)家機(jī)關(guān)中分流出的事業(yè)單位。另外，取得注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師的資格都設(shè)有相關(guān)的資格考試，相關(guān)法律對(duì)其設(shè)立都有較為嚴(yán)格的法定條件，但是對(duì)于破產(chǎn)清算事務(wù)所卻沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。

第三，個(gè)人執(zhí)業(yè)與法律沖突。注冊(cè)會(huì)計(jì)師和律師作為個(gè)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人，與法律有關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突。我國(guó)《注冊(cè)會(huì)計(jì)法》和《律師法》均規(guī)定，注冊(cè)會(huì)計(jì)師和律師不能以個(gè)人的名義執(zhí)業(yè)，如何解決新破產(chǎn)法與其它法律規(guī)定的沖突問(wèn)題？

第四，“無(wú)錢可賺”案件的管理人指定難。目前擺在我國(guó)法院面前的的問(wèn)題是：一方面沒(méi)有設(shè)置官方管理人制度，沒(méi)有官方的管理人去承辦無(wú)足夠財(cái)產(chǎn)支付合理報(bào)酬的破產(chǎn)案件，另一方面又沒(méi)有通過(guò)法官指定管理人時(shí)進(jìn)行案件“肥瘦調(diào)配”機(jī)制。

四、完善我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度的建議

（一）建立法院選任與債權(quán)人會(huì)議選任相結(jié)合的破產(chǎn)管理人的選任方式

在破產(chǎn)管理人的選任方式上采用以法院選任為主、以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充的“雙軌制”的方式，既能抑制司法腐敗，又能充分體現(xiàn)債權(quán)人的意思自治。具體來(lái)說(shuō)，人民法院指定的管理人，在第一次債權(quán)人會(huì)議召開時(shí)，可以由債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)或另行選任，只有在該當(dāng)選人不適于擔(dān)任該職務(wù)時(shí)，法院方可不予任命。同時(shí)，為使債權(quán)人對(duì)管理人的選任能有效監(jiān)督，對(duì)債權(quán)人行使異議權(quán)的條件也應(yīng)放松，而不應(yīng)局限于債權(quán)人會(huì)議決議的形式。

（二）建立臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度

法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，由法院委任的臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)接管、占有和處分。臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人對(duì)法院負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，受法院和債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)督。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，法院認(rèn)為有必要可直接將臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)管理人。這樣就有效地解決了在破產(chǎn)案件受理后到破產(chǎn)宣告前這段真空時(shí)段。

雖然在法院受理之前，要求臨時(shí)管破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)確有不當(dāng)之處，容易給不誠(chéng)實(shí)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供一個(gè)擾亂債務(wù)人正常經(jīng)營(yíng)的手段，但是若不給債權(quán)人提供任何救濟(jì)手段，又難免給債務(wù)人以惡意轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，所以，破產(chǎn)申請(qǐng)人對(duì)債務(wù)人采取一定的保全或者限制措施時(shí)應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，以防止申請(qǐng)人濫用該權(quán)利給債務(wù)人造成損失。

（三）建立以獨(dú)立管理人為主體，兼具債務(wù)人管理人和官方管理人的管理體制

考慮到社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員等管理人管理行為的有償性以及破產(chǎn)企業(yè)的承受能力，可以增設(shè)官方破產(chǎn)人，區(qū)別清算組的消極作用，僅在破產(chǎn)企業(yè)無(wú)足夠財(cái)產(chǎn)支付管理人合理報(bào)酬、無(wú)獨(dú)立管理人接手的情況下承辦相關(guān)破產(chǎn)案件。另外，破產(chǎn)管理人具有較高的專業(yè)知識(shí)水平，但畢竟未參與過(guò)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，對(duì)企業(yè)的情況并不十分了解，為降低風(fēng)險(xiǎn)，可以借鑒德國(guó)《破產(chǎn)法》債務(wù)人自行管理的體制，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)期逐步擴(kuò)大債務(wù)人管理人的適用范圍。為了防范化解由債務(wù)人參與管理帶來(lái)的一定的風(fēng)險(xiǎn)，可以采取大量對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)和對(duì)債務(wù)人行為監(jiān)督的措施，其中，建立和完善獨(dú)立的破產(chǎn)監(jiān)督人的制度很重要。

（四）建立破產(chǎn)管理人職業(yè)化隊(duì)伍

破產(chǎn)管理人職業(yè)化是指企業(yè)破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)上專門從事這項(xiàng)工作的破產(chǎn)服務(wù)組織來(lái)?yè)?dān)任，破產(chǎn)服務(wù)組織提供有償?shù)钠飘a(chǎn)管理和清算服務(wù)。因此，首先應(yīng)建立相關(guān)的資格管理和市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度。如，建立破產(chǎn)清算執(zhí)業(yè)人員工作人員從業(yè)資格的取得、授予法律制度。可以參照我國(guó)律師、會(huì)計(jì)師的資格取得方式，實(shí)行統(tǒng)一的資格考試制度，并規(guī)定相應(yīng)的條件進(jìn)行調(diào)整。其次，應(yīng)建立工資報(bào)酬法律制度。破產(chǎn)管理人付出了破產(chǎn)管理和清算的勞動(dòng)，就應(yīng)該獲得合理的工資報(bào)酬。關(guān)于工資報(bào)酬的數(shù)額，理想的途徑是采取招標(biāo)的形式，這樣既有利于保持破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性地位，又能夠促進(jìn)破產(chǎn)費(fèi)用的最小化，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

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D922.62

A

1673-1999（2010）10-0063-03

梁欣欣（1986-），女，河南洛陽(yáng)人，廣東商學(xué)院（廣東廣州510320）法學(xué)院研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ㄉ虅?wù)理論與實(shí)踐。

2010-04-08