胡春妮

（黔南民族師范學院，貴州 都勻 558000）

論排除犯罪性行為之非犯罪性理由

胡春妮

（黔南民族師范學院，貴州 都勻 558000）

我國刑法理論誤將大陸法系犯罪成立體系中的“構成要件”與我國刑法語境中的“犯罪構成”等同起來，同時又不加區(qū)分地照搬了大陸法系刑法理論中有關違法阻卻事由的論述，從而認為排除犯罪性的行為雖符合犯罪構成但因不具有社會危害性而不構成犯罪。其實，此類行為本身就不符合客體要件或主觀方面要件，應直接承認此類行為是因不符合犯罪構成而不成立犯罪。

排除犯罪性的行為；構成要件；犯罪構成

一、理論困境

長期以來，我國刑法理論存在這樣的矛盾：一方面，通說認為，我國刑法理論的“犯罪構成”概念是形式與實質的統(tǒng)一體，它包括了成立犯罪的所有條件，是認定犯罪的唯一標準和規(guī)格。“犯罪構成就是依照我國刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一。”[1]一行為要么因符合犯罪構成的四個要件而成立犯罪，要么因不符合某個或數個要件而不構成犯罪。既如此，在我國的犯罪成立體系下犯罪構成應是認定犯罪的唯一標準，應該不存在符合犯罪構成要件但又不構成犯罪的行為。另一方面，在我國的刑法本科教科書上，不管是將正當防衛(wèi)、緊急避險等行為稱為“排除犯罪性的事由”，“排除犯罪性的行為”，“排除社會危害性的行為”還是稱為“刑法上的正當行為”，均認為正當防衛(wèi)、緊急避險等行為表面上或者形式上符合犯罪構成要件，但因其本質上不具有犯罪的本質特征即社會危害性，而是對國家、社會有益的行為，所以不是犯罪。“某些行為從它的外表看似乎符合刑法規(guī)定的某個犯罪的構成要件，而從價值判斷看，實際上卻不具有社會危害性，是對國家和公民有益的行為”[2]；“所謂排除犯罪性的行為，是指行為具有加害性，形式上似乎具備刑法分則所規(guī)定的某罪的犯罪構成，但實質上該行為不僅不具有社會危害性，而是對國家、社會有益的行為”[3]；上述論述的共同矛盾之處在于，既然承認犯罪構成包括了成立犯罪的所有條件，同時也認為正當防衛(wèi)、緊急避險等行為符合犯罪構成的全部要件，那么我們應該由此推導出此類行為構成犯罪，而這些論述卻又用社會危害性將這類行為排除在犯罪之外，從而出現了符合犯罪構成但又不構成犯罪的行為，邏輯上難以自圓其說。

二、原因分析

上述理論上的矛盾并非我國犯罪論體系自身構造而誘發(fā)的痼疾。造成上述矛盾的原因在于，我國刑法學者誤將我國犯罪構成理論中的“犯罪構成”概念與大陸法系犯罪構成理論中的“構成要件”概念等同起來，視為同一概念，同時又不加區(qū)分地照搬了大陸法系中有關違法阻卻事由論述。這不但與我國現有的犯罪構成理論相矛盾，有悖于“罪刑法定”的原則，而且引起了我國刑法理論邏輯上的矛盾，造成了刑法理論體系上的混亂。

以德日為代表的大陸法系的犯罪成立體系是遞進式的犯罪成立體系，它是由在邏輯上具有遞進關系的三個層次構成：構成要件該當性、違法性和有責性。構成要件該當性，是指構成要件的實現，即所發(fā)生的事實與刑法法規(guī)所規(guī)定的構成要件相一致，或者說是現實行為符合構成要件?！耙话阏J為，構成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型。有的則說，構成要件是犯罪的輪廓的觀念形象。應當受到社會倫理非難，應當受處罰的行為，在法律規(guī)定之前，有無數的類型，可以說這就是刑事學上的犯罪類型，立法者將這些行為進行選擇，規(guī)定成為法律上的犯罪定型。于是，刑事學上的當罰行為類型，與法律上的行為的類型就分開了。”[4]“構成要件該當性”中的“構成要件”是指狹義的構成要件，是可罰行為的前提條件，而并非構成刑罰之法律效果的一切法律要件。它包括構成要件的行為、因果關系、構成要件的故意、構成要件的過失等內容。構成要件符合性的判斷是“事實－價值”關系中的事實判斷，其意義在于確認是否存在符合構成要件的外部行為。“例如，乙撲殺了甲，就這個事實如果確定了甲的故意撲殺的事實，在構成要件符合性有無的判斷中，這個事實中僅符合殺人罪的行為是重要的，甲是以正當防衛(wèi)殺害了乙，或者因為精神障礙致殺人則并不重要。經過這樣的構成要件符合性的判斷，其行為才成為法的評價對象，受具體的、實質的違法性、責任的判斷而確定罪責。”[5]構成要件該當性只是成立犯罪的一個條件，一個符合構成要件該當性的行為是否成立犯罪，還須進一步判斷其是否具有違法性與有責性。而德日犯罪論體系之所以如此構造，其根本原因在于該體系是適應保安處分的產物——在德國刑法典中規(guī)定了客觀的犯罪和主客觀相統(tǒng)一的犯罪兩種犯罪形態(tài)，以及與之相對應的保安處分和刑罰的二元責任制度，而應受保安處分處置的客觀的犯罪行為也是符合構成要件該當性的。由此可見，行為符合構成要件該當性并不意味著應成立犯罪，德日犯罪成立體系下的“構成要件”概念與我國刑法語境下的“犯罪構成”內涵與外延并不相同，二者并非同一概念，應加以區(qū)別——這種區(qū)別是整體與部分的關系，或者種屬關系，不可混用。大陸法系中的構成要件的判斷是形式的判斷而非實質的判斷，而我國的犯罪構成卻既是形式的判斷亦是實質的判斷，所以只有在大陸法系國家才存在符合了構成要件而又不構成犯罪的行為。違法性的判斷是德日犯罪成立體系中第二個層次的問題。對于一個案件，首先要判斷行為是否符合構成要件，如果不符合，就不構成犯罪，也就沒有必要繼續(xù)判斷有無違法性。當然，行為具備了構成要件該當性我們還不能說該行為就構成了犯罪，該行為是否構成犯罪，還須繼續(xù)考察該行為是否具有違法性，這時我們便由“事實－價值”關系中的事實判斷轉向價值判斷。構成要件是違法行為的類型，具有違法推定機能——如果行為符合構成要件，一般可以推定該行為具備違法性，但如果行為具有刑法上所規(guī)定或者法秩序所認可的違法性阻卻事由，則該行為就因欠缺違法性而不成立犯罪。這種違法性阻卻事由包括正當防衛(wèi)、緊急避險等法定的違法性阻卻事由和自救行為、義務沖突等超法規(guī)的違法性阻卻事由。在大陸法系刑法中，所謂違法阻卻事由，指行為符合構成要件但成為排除其違法性的根據的事由。正當防衛(wèi)和緊急避險就屬于此列。二者同屬于違法阻卻事由，都具備構成要件的該當性，只是在違法性的判斷上，因被阻卻而不構成犯罪。有責性是指能對行為人的犯罪行為進行譴責。在有責性中，包括責任能力、故意責任、過失責任和期待可能性等要素。某一行為構成犯罪，除行為該當構成要件并屬于違法之外，行為人亦須負有責任。至此，一個行為是否構成犯罪的判斷即告完成，而排除犯罪性的行為在德日體系下顯然是“符合構成要件”的，只是在第二層次即違法性上可作出出罪的判斷。

我國犯罪構成理論，是20世紀50年代初從前蘇聯直接引進的。而“1924年以前，蘇俄幾乎完全借鑒了德國的犯罪論體系，只是在此后才開始建立他們自己的犯罪構成體系。由于構成要件‘應是’成立犯罪的條件，而違法性與有責性都是成立犯罪的條件，于是，蘇俄學者將德國犯罪論體系中的違法性（法益侵害）作為主體與主觀要件。由于正當防衛(wèi)、緊急避險不可能屬于犯罪客體的內容，于是只好在犯罪構成之后進行討論。所以，我國的犯罪構成理論實際上間接源于德國的犯罪理論體系?！盵6]在我國，“犯罪構成”是指犯罪成立條件意義上的犯罪構成。它是認定犯罪成立的標準、規(guī)格和模型，是決定某一行為成立犯罪所必需的一切主觀和客觀要件的總和，是形式與實質的統(tǒng)一體。按照我國刑法理論的通說，我國的犯罪構成屬于平面耦合型，它包括犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面四個具有等價性的要件。各個要件之間屬平面關系，要件的排列順序似乎并不重要。行為要么符合全部構成要件而成立犯罪；要么欠缺其中某個或數個要件而不成立犯罪。而以德日為代表的大法系的犯罪成立條件是階層性的，對行為是否成立犯罪的判斷，是由以實質，由抽象到具體，由定型到非定型，由客觀到主觀的逐層遞進判斷。而其中的構成要件符合性是事實的判斷、形式的判斷、一般的判斷、定型的判斷。我國的“犯罪構成”概念的內涵與外延都與大陸法系中所說的“構成要件”不同：前者是概括了犯罪成立的所有要件的概念，包括了一定行為刑罰之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分條件；后者只是犯罪成立三要件中的一個，有在符合了構成要件該當性的前提之下，再經過違法性與有責性的補充判斷并得出肯定結論之后，才能認定犯罪成立。因此，不能將德日的“構成要件”與我國的“犯罪構成”相等同。

三、解惑之道

根據刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為。對于正當防衛(wèi)，筆者認為，首先正當防衛(wèi)人在主觀方面不具有罪過，行為不符合犯罪構成四要件中的主觀方面要件，因而不構成犯罪。具體而言，正當防衛(wèi)人雖然有給不法侵害人權益造成損害的故意，但此種故意只是心理學上的故意而非刑法意義上的故意——正當防衛(wèi)人主觀上不具有“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生”的“犯罪故意”，也不具有犯罪過失的心理態(tài)度，而是“明知自己的行為會發(fā)生有益于社會的結果”，因而是缺乏犯罪構成主觀方面的行為，不成立犯罪?；蛘?，我們還可以從犯罪客體要件的角度來分析。雖然不法侵害人的健康權和生命權同樣受到刑法的保護，但不法侵害人原本受刑法保護的權益在實施不法侵害行為時不再受到刑法的保護。此時不法侵害人的法益缺如，即不法侵害人的法益在必要的限度內受到被害人法益的否定?？陀^上，正當防衛(wèi)人雖然給不法侵害人利益造成了損害，但卻并未侵犯刑法所保護的法益，因此不符合犯罪的客體要件而不構成犯罪。

根據刑法第21條的規(guī)定，緊急避險是指為了使較大法益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一個較小法益的行為。對于緊急避免，盡管緊急避險是一種在客觀上會損害第三人法益的行為，但由于行為人的主觀同樣也既不具有犯罪故意，也不具有構成犯罪過失的心理態(tài)度，而是明知自己的行為會發(fā)生保護更大法益的結果，不具備主觀罪過的內容。因而緊急避險是缺乏罪過的行為，亦不成立犯罪。

綜上所述，正當防衛(wèi)行為不符合犯罪客體和犯罪主觀方面的規(guī)定，以其中任一要件便可作出無罪的判斷；而緊急避險行為則因不符合客體要件的規(guī)定性而不成立犯罪。因此，筆者認為，在我國現有的刑法理論體系中，與其承認正當防衛(wèi)、緊急避險等行為形式上符合犯罪構成，再用社會危害性將其排除在犯罪行為之外，難以自圓其說，倒不如直接承認此類行為因為不符合犯罪構成要件而不構成犯罪。否則，犯罪構成便成了形式的概念，而不具有實質內容，不利于貫徹“罪刑法定”的基本原則，也不利于加強社會主義法治。故而，將此類行為定義為“排除犯罪性的行為，是指行為雖然在客觀上造成了一定的損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀方面要件，但實際上并不符合犯罪構成，依法不成立犯罪的事由?！备鼮橥桩?。

從整個刑法理論的體系位置上來看，一方面，由于正當防衛(wèi)、緊急避險等行為是與犯罪相聯系的獨立事由，在體系上仍應將其放在犯罪論中論述；另一方面，此類行為是一類跨要件的行為，不能歸屬于犯罪構成四要件中的任何一個要件的內容。因此，不能將排除犯罪性的行為放在某一要件中闡述，仍應放在犯罪構成的全部要件之后作為獨立的章節(jié)來論述。

[1] 高銘暄，馬克昌. 刑法學[M]. 北京大學出版社，2007.

[2] 孫國祥. 刑法學[M]. 科學出版社，2002.

[3] 向朝陽. 中國刑法學教程[M]. 四川大學出版社，2002.

[4] 張明楷. 外國刑法綱要[M]. 清華大學出版社，1999.

[5] 馬克昌. 比較刑法原理——外國刑法學總論[M]. 武漢大學出社，2002.

[6] 張明楷.犯罪構成理論的課題[J]. 環(huán)球法律評論，2003（秋）.

the Constitution of Crime and Justifiable Acts

HU Chun-ni

Tatbestand was equated with the Constitution of Crime mistakenly, and the theory of the Cause of Illegality Deterrence in continental law system was reproduced without distinction in China's criminal law theory. In fact, Grounds for elimination of criminality are incompatible with Object of Crime or Subjective Aspects of Crime.

Grounds for elimination of criminality; Tatbestand; the Constitution of Crime

D914

A

1008-7427（2010）08-0091-02

2010-06-09

作者系黔南民族師范學院政治法律經濟系講師。