石聚航

(南昌大學法學院,南昌 330031))

公序良俗原則及其對我國刑法的啟示

石聚航

(南昌大學法學院,南昌 330031))

公序良俗體現(xiàn)了社會秩序和社會倫理的內(nèi)在需求,是秩序理性和道德理性的統(tǒng)一。秩序理性可以為刑法的社會保護機能提供導向,而道德理性則是刑法人道性的表征。秩序理性與道德理性的統(tǒng)一,是刑法保護社會與保障人權二元機能的理論根基,同時也是培養(yǎng)理性刑法的觀念先導。將公序良俗原則引入刑法,不僅為刑法干預社會生活提供了合法性支持,同時也有利于規(guī)范國家刑罰權,促使國家刑罰權的理性運行。

公序良俗;刑法;秩序理性;道德理性

我國刑法學界在探討刑法的正當性問題時,大多從報應主義和預防主義入手,認為刑法的正當性根據(jù)在于報應和預防的統(tǒng)一,從而得出刑法保護社會與保障人權的二元機能。但這種觀點是停留在學術思潮的論證上的,并沒有很好地揭示出刑法的現(xiàn)實根基。任何法律只有立足于社會現(xiàn)實,才能獲得生命力。而任何良性的社會生活都是公共秩序和善良風俗的統(tǒng)一。公序良俗體現(xiàn)了社會秩序和社會倫理的內(nèi)在需求,是秩序理性和道德理性的統(tǒng)一。同時也是刑法保護社會與保障人權二元機能的理論根基。將公序良俗原則引入刑法,不僅為刑法干預社會生活提供了合法性支持,同時也有利于規(guī)范國家刑罰權,促使國家刑罰權的理性運行。

一、公序良俗原則:秩序理性與道德理性的統(tǒng)一

公序良俗原則,即公共秩序維持和善良風俗保護原則。我國民法通則第 7條規(guī)定了公序良俗原則,即民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序。因此,長期以來公序良俗原則是被作為民法的基本原則研究的。但實際上,公序良俗原則不僅僅是民法上的原則,它還整個法律的原則。因此,公序良俗原則在任何部門法中均有所體現(xiàn),只是體現(xiàn)的方式不同而已。具體而言,在私法領域,公序良俗原則要求私人之間的交易不得違背交易秩序和社會公德。而在公法領域,公序良俗原則限定了國家公權力運行的范圍,同時要求國家公權力行使應當符合國民對秩序和道德的期許。換言之,公序良俗原則在司法領域內(nèi)是對普通公民的約束,而在公法領域,則是對國家公權力的限制。

公序良俗原則表達了法律對于構建理性社會的一種努力,這種理性體現(xiàn)為秩序理性和道德理性。公序良俗的第一層含義強調(diào)法律對秩序的維持。秩序作為法律的價值,是人們生活的內(nèi)在需求反映?！榜R克思認為,秩序是一定的物質的、精神的生產(chǎn)方式和生活方式的固定形式,因而是它們相對擺脫了單純偶然性和任意性的形式;建立社會秩序的目的歸根到底是要創(chuàng)造一種安居樂業(yè)的條件”[1]?？梢?有持續(xù)的、可預見的生活方式,是人們渴求秩序的根本動力和源泉。而這種良性生活方式的建立和維持,只能通過規(guī)則的治理來實現(xiàn)。規(guī)則因具有剛性,可以將合理的生產(chǎn)、生活方式固定下來,并能夠通過相應的制裁措施保證規(guī)則的有效性,即規(guī)則被普遍地得以遵守?？梢?秩序的維持和保障自然是法律的價值之一。具體到刑法,刑法對法定犯的規(guī)制,本身就是秩序理性在刑法中的彰顯。法定犯,又稱秩序犯,因違反了特定領域內(nèi)的規(guī)則制度,但用其他部門法難以有效規(guī)制,因此才進入到刑法調(diào)整的視野之內(nèi),一方面體現(xiàn)了刑法對其他部門法的補充;另一方面也體現(xiàn)了刑法在秩序維持中的重要性?？梢?強調(diào)秩序理性,在法定犯日益增多的今天,對于合理界定犯罪圈和刑罰圈具有重要的意義。

公序良俗的第二層含義是強調(diào)法律對善良風俗的保障與改善。善良風俗屬于道德領域的范疇,因此,公序良俗原則還涉及法律與道德關系的界定?！胺膳c道德的關系,在法哲學的層面上,就是實然法 (law as it is)和應然法 (law as it ought to be)的關系”[2]。在法治國家的建設進程中,從表面上看,要樹立制度的權威,就必須堅持實然法的規(guī)則之治。但如果從更深層次考慮,制度權威的真正梳理,還要仰賴制度本身的良性設計。況且,法律本身作為評價性規(guī)范,需要道德價值的導引,這就注定了法律與道德之間的“剪不斷、理還亂”的關系。因此,道德理性自然也應當被灌輸?shù)椒梢?guī)范之中?！胺衫硇宰鳛榉ㄖ沃碌闹贫戎屡c人格之德,與道德理性結合在一起。道德理性是人在進行道德活動時認識社會現(xiàn)實和人自身的一種高度發(fā)展的能力。社會現(xiàn)實不是現(xiàn)成的完美秩序,不是神圣的神秘體系,而是要接受批評性的評價的,需要進行改造和超越,這就需要道德理性”[3]。在法律的倫理性逐漸引起學術界關注的時下,細致研討法律的道德理性無疑具有重要的意義。具體到刑法中,道德倫理對刑法規(guī)范的影響也是隨處可見的。譬如刑法中的自然犯,就是違反了社會倫理的犯罪?？梢?在自然法中,社會倫理、道德具有對行為的評判功能。刑法規(guī)制自然犯的目的就在于修正被扭曲的善良風俗和道德秩序。而在“社會相當說”理論中,社會公眾的倫理道德更是被視為一個因素納入到刑法評價體系之中,而這對于社會道德的建設無疑具有改善和促進的作用?？梢?公序良俗原則已經(jīng)突破了民法的領域,成為一項法律的普遍性原則。但長期以來,由于研究視野的狹窄,使得公序良俗原則難以發(fā)揮其在公法中的功能。刑法作為關系公民生殺予奪的基本法律,無論是在創(chuàng)制階段,抑或在運行階段,都必須接受來自秩序理性和道德理性相統(tǒng)一的公序良俗原則的制約和評判。唯有如此,刑法才能不斷臻于理性。

二、刑法中引入公序良俗原則的必要性

1.引入公序良俗原則,有助于增強刑法的制度權威效應,強化刑法的規(guī)范,認同和完善刑法的體例。在社會急劇轉型的時下中國,由于舊的規(guī)則已經(jīng)失效,而新的規(guī)則尚付諸闕如,于是出現(xiàn)了規(guī)則的失范的嚴重社會問題。許多新的行為游離于規(guī)則之外,形成規(guī)則的真空地帶,致使社會治理的難度加劇。因此,社會的成功轉型必須仰賴于制度的重構,而在制度重構的過程中,制度的權威問題是核心問題之一。在刑法中,這種現(xiàn)象尤為突出,由于立法自身的滯后性,使得諸多具有社會危害性的行為逃脫刑事法網(wǎng),極大地損傷了刑法的適用性。此外,我國現(xiàn)行刑法立法技術的紕漏以及某些刑法立法語言的晦澀,使得刑法規(guī)范在公眾的心理認同中日益失落,而這些弊病的根源就在于今日刑法的制度權威缺失。因此,樹立與增強刑法的制度權威理應是刑事法治建設路程中的當務之急。

那么,刑法的制度權威源泉在何處?這就涉及制度權威的根本問題?！爸贫葯嗤侨藗儗χ贫鹊姆年P系。這種服從關系表明了制度發(fā)揮作用或制度有效性的程度。制度權威性的狀況是制度產(chǎn)生和適用的條件、制度的主體和客體以及制度本身的狀況所決定的”[4]?？梢?刑法的制度權威根源于其生活根基,這種根基就是人們現(xiàn)實世界中的公序良俗。換言之,刑法應當立足于社會生活的需求,是人們生活在法律規(guī)范層面上的訴求。只有表達了社會愿望的刑法制度,才會真正引起公眾的共鳴,形成刑法的公眾認同。這種公眾認同正如我國學者所說:“公眾的刑法認同包括對‘生活利益的重要性’和‘規(guī)范有效性’的認同兩個方面,其最終表現(xiàn)為結局合理、對行為過程的妥當評價兩點上。”[5]但在筆者看來,所謂刑法的公眾認同,應該是雙向的。即一方面是指刑法的規(guī)范以及價值理念必須根植于公眾的生存、生活秩序;另一方面是指公眾對刑法規(guī)范的認可。前者乃是刑法公眾認同的根基;后者乃是刑法公眾認同的社會效果。

以公序良俗原則來作為刑法的制度權威基礎,還有助于完善刑法自身的體系。從詞源意義上看,公共秩序所包含的內(nèi)容是十分龐雜的,包括政治秩序、經(jīng)濟秩序、文化秩序等諸方面。而刑法作為調(diào)整范圍最為廣泛的部門法,其體系的設置自然也不能脫離公共秩序的內(nèi)涵。從這個意義上說,公共秩序自身的體系性是刑法體系設置的基礎。除了對公共秩序的維護外,作為社會文明長期沉淀的道德文明,也應是刑法所致力改善的。同公共秩序一樣,道德也是一個內(nèi)涵非常冗雜的范疇,并且從不同的角度可以對道德作出多種分類。如以道德所調(diào)整的范圍來看,道德分為公共道德和私人道德;從道德的內(nèi)容上看,道德又可分為性道德、職業(yè)道德、親屬道德等。因此,以極端的方式挑釁社會道德的行為,也是具有嚴重的社會危害性的,理應納入刑法的規(guī)制對象。世界各國刑法都不惜筆墨規(guī)定了大量的倫理犯,就是此方面有力的注腳。

2.引入公序良俗原則,有利于規(guī)范國家的刑罰權運作,塑造理性刑法。如前所述,與私法領域不同,公法領域中的公序良俗原則旨在規(guī)范國家權力的運作,使得國家公權力能夠沿著有利公共福祉的軌跡運行。刑罰權是國家公權力的重要組成,直接關系著公民的重大法益,因此需要對其進行理性的規(guī)制。確立刑罰的理性運作,是培養(yǎng)理性刑法的切實之舉。理性刑法在本質上是一種刑法理念,它反映了人們對刑法的價值期許,而公序良俗原則本身就蘊涵有這種價值要素,因此,完全可以成為評判刑罰運作得失的標尺。公共秩序作為公序良俗原則的內(nèi)在組成,不僅有效地維持和協(xié)調(diào)了社會關系內(nèi)在的價值沖突,為社會關系的再生產(chǎn)提供了源泉。更為重要的是,它還“保障了共同體或社會內(nèi)部福利的分享以及成員個體的發(fā)展。這是秩序的理想目標,也是現(xiàn)代秩序所追求的目標”[6]?？梢?秩序的價值本身也包含有自由的因子。以自由催醒自覺,并形成良善的秩序,恰恰是現(xiàn)代國家的理想治理模式。刑法作為國家治理犯罪的方式,自然也不能忘卻這種努力。在控制犯罪,實現(xiàn)刑法維持秩序、保護社會的同時,刑法更應取向于自由的保障。刑法的這種二元價值理念正好是公序良俗原則的內(nèi)在要義。

不僅公共秩序具有如此功能,善良風俗也同樣有利于培養(yǎng)刑法的理性品格。如果說公共秩序表達了人們對國家在公共事務管理上的具象期望,那么善良風俗則是人們對社會狀態(tài)總體上的憧憬。善良風俗為人們描繪了這樣一個圖景:社會成員以及管理者在從事各自事務時,都能夠以誠信、優(yōu)良、和諧的目標為自己的行為準則。以強制性的服從為治理手段的模式在這里銷聲匿跡,取而代之的則是合作、協(xié)商、互助的管理模式?？梢哉f,善良風俗在社會治理方面的集中反映即是善治,所謂善治,“就是使公共利益最大化的社會管理過程和管理活動。善治的本質特征,就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理,是政治國家與公民社會的一種新穎關系,是兩者的最佳狀態(tài)”[7]。而重塑理性刑法恰是善治理念在刑法中的具體貫徹。在犯罪控制上,善治要求防控策略的多元性,即在以國家主導的刑法制度外,應尋求公民社會在犯罪治理上的有效合作。在配刑上,應當注意刑罰與犯罪的相稱性,犯罪人的刑罰適應能力以及刑種之間的互換等。在犯罪人的矯正上,應當引入犯罪人的誘導機制,刺激鼓勵犯罪人積極參與矯正。而這些措施在客觀上規(guī)范國家刑罰權的同時,也為刑法注入了理性的內(nèi)蘊,使刑法不斷臻于善法。

三、公序良俗保護的刑法貫徹

1.合理、適時地調(diào)節(jié)刑法圈。既然社會生活是刑法的現(xiàn)實根基,那么在制定刑法時,就應當以公序良俗原則為指引,確定行為的社會危害性,從而合理地界定刑法圈的口徑。又因為秩序和倫理的內(nèi)涵是不斷變化、發(fā)展的,所以,需要適時地調(diào)節(jié)刑法圈的大小。具體來說,調(diào)節(jié)刑法圈包括犯罪化、刑罰化和非犯罪化、非刑罰化雙向互動的兩個方面。這是由我國現(xiàn)階段的社會實情和法律狀況所決定的。由于我國現(xiàn)階段處于社會轉型時期,社會秩序和社會倫理也在面臨著急劇變動的局面。某些領域的秩序甚至已不復存在,新的社會秩序正在生成或已經(jīng)形成,這就致使刑法中的某些罪名出現(xiàn)變動。一方面,原先的非罪行為可能被犯罪化,原先的犯罪行為可能被非犯罪化;另一方面,原先的重罪可能輕罪化,原先的輕罪可能重罪化。而無論是犯罪化,還是非犯罪化,其依據(jù)不外乎公共秩序和社會倫理道德發(fā)生了變化。在法律層面上,法律的穩(wěn)定性決定了立法帶有一定的滯后性。盡管近年來刑事立法在嚴密法網(wǎng)方面取得了長足的進步,但仍然難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的情況。如實踐中大量存在的中介組織以自身名義從事詐騙、非法拘禁求職者的違法行為,就其社會危害性來說,不亞于其他單位犯罪,但遺憾的是,我國刑法對中介組織的犯罪問題尚未作出專門性的規(guī)定。中介組織的上述行為之所以應被規(guī)制為犯罪,其根源在于其對勞動力市場秩序已經(jīng)嚴重擾亂了勞動力就業(yè)市場,損害了勞動者的合法權益。這也是近些年來我國學者呼吁加強勞動刑法研究的緣由。

此外,針對見危不救是否應當入罪的問題,學界也產(chǎn)生了激烈的爭論,但無論是否定說,還是肯定說,其立論依據(jù)都沒有脫離道德話語的語境。在筆者看來,見危不救是否應當犯罪化,需要考慮我國傳統(tǒng)社會和現(xiàn)實社會中的道德情狀來作出抉擇。作為社會長期積淀下來的文明,道德的延續(xù)性是社會穩(wěn)定存在和發(fā)展的重要基礎。因此,在鼓勵見義勇為是我國社會公德的歷來主流意識下,通過刑法來制裁嚴重的違背倫理行為,以促使道德水平的改觀,是符合我國的道德傳統(tǒng)的,也是現(xiàn)實生活的需要。況且這種做法已為國外立法所實踐。因此,將見危不救行為入罪是完全可行的?？梢?社會道德的傳統(tǒng)和發(fā)展程度直接影響著刑事立法活動。綜上,以公序良俗原則作為刑法的制定、修改、廢止的依據(jù),可以保證刑法能夠貼合社會生活現(xiàn)實,暢通刑法的現(xiàn)實運行。

2.刑法語言的通俗化和精練化。作為法律規(guī)范的載體,法律語言是人們理解法律、遵守法律的前提。通俗、精致的語言無疑是一部良善之法的體現(xiàn)。立法語言的通俗化和精練化,對于關涉公民重大利益的刑法來說,其意義自不言喻。但長期以來,刑法學界對刑法語言研究的薄弱,以及立法技術的粗疏等原因,致使刑法中的某些語言過于粗劣。一方面,某些條文的表述明顯違反邏輯,如我國刑法第 15條第 2款之規(guī)定:“過失犯罪,法律有規(guī)定的才負刑事責任?！痹撘?guī)定明顯在邏輯上解釋不通。過失犯罪,本身就表明行為已經(jīng)經(jīng)過刑法的評價被規(guī)制為犯罪,既然構成犯罪,自然需要負刑事責任,這是法律規(guī)范內(nèi)部要素的基本法理。然而,該條款意猶未盡,又增加了后半句“法律有規(guī)定的才負刑事責任”。于是,致使人們產(chǎn)生了如下誤解,即難道在刑法中還存在著構成過失犯罪,但不需要負刑事責任的情形么?凡此種種,皆是立法中欠缺邏輯思維的體現(xiàn)。

另一方面,某些條文語詞含義混沌。如我國刑法中多次出現(xiàn)暴力,在最高刑可判處死刑的搶劫罪的罪狀中有暴力,在最高刑只有 7年的暴力干涉婚姻自由罪的罪狀中也有暴力。從罪刑均衡的角度理解,兩罪中的暴力的內(nèi)涵和程度肯定不同,但刑法并未對此作出區(qū)別性的規(guī)定。而這些都致使民眾甚至司法機關都不能準確把握刑法規(guī)范的意思,更遑論刑法的公眾認同。同時,語言的含糊也導致刑事司法中定罪量刑畸輕畸重,刑法適用的統(tǒng)一性大打折扣。因此,研究刑法的語言具有重要意義。作為規(guī)范的意思表達,刑法語言根植于生活。盡管刑法語言和日常生活語言之間存在著一定的沖突,這種沖突包括在文字的內(nèi)涵和外延等方面,并且語詞本身的含義隨著場景的變化也會有所不同。但法律語言和日常生活用于的語詞內(nèi)核卻是相同的,即二者不同之處僅在于語詞的周延邊界。因此,對刑法條文中語詞的理解不能過于游離于其內(nèi)核所輻射的邊界之外,否則難以為普通民眾所理解。而一旦刑法用語違背了國民的可預測性,則刑法文本將被束之高閣,成為沒有執(zhí)行力的裝飾。正是在此意義上,強調(diào)刑法語言的通俗化和精練化具有現(xiàn)實意義。

實際上,人們對于某一語詞的含義并非能夠清楚的把握,但這并不妨害人們的交流。因為某一語詞一旦融入主流文化,其內(nèi)涵的大致輪廓已經(jīng)為公眾所首肯,并可以將其作為判斷他事物的標尺。就如同人們并不知道理性的確切含義,但卻可以判斷出某一行為是否理性的選擇。也是在這種語境中,刑法語言的通俗化和精練化才獲得可能。質言之,刑法如若真正成為裨益千家萬戶的公共產(chǎn)品,在立法語言上就必須立足于人們在漫長的社會生活中所形成的思維傳統(tǒng)。而這種思維傳統(tǒng)所棲身的場所正是社會自發(fā)生成的公共秩序和善良風俗。

3.刑法的協(xié)調(diào)性。公序良俗原則要求刑法立法要注重維持秩序的層次性、系統(tǒng)性。刑法的協(xié)調(diào)包括刑法的內(nèi)在協(xié)調(diào)和外在協(xié)調(diào)。所謂刑法的內(nèi)在協(xié)調(diào),是指刑法體系的自我調(diào)整與完善。具體來說,便是刑法在罪名與法定刑的設置上,應當依據(jù)秩序、倫理等利益的價值大小來確定刑罰的輕重。同時也要考慮到所保護的利益內(nèi)在的子系統(tǒng)之間的關系,而這些正是公序良俗自身所具有的內(nèi)在的體系性所決定的。對于侵犯同位價值利益的行為,刑法在設置的法定刑上不應有懸殊的規(guī)定。但遺憾的是,我國刑法在同類犯罪中的法定刑設置上竟有天壤之別,如刑法第 390條規(guī)定的行賄罪的處罰,對犯行賄罪的,情節(jié)特別嚴重的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);而刑法第 392條規(guī)定的介紹賄賂罪,情節(jié)嚴重的,處 3年以下有期徒刑或拘役。行賄罪和介紹賄賂罪所侵犯的法益都是國家職務的廉潔性,即兩罪是同類客體。根據(jù)我國現(xiàn)有刑法理論,犯罪客體是反應行為社會危害性的重要尺度。因此,兩罪的社會危害性應當大體相當。盡管行賄罪較介紹賄賂罪而言,具有直接性,其社會危害性可能略大,但也不至于在法定刑上形成如此大的懸殊。可見,在刑法立法過程中,立法者并沒有考慮到刑法自身的體系性和協(xié)調(diào)性。

刑法的外部調(diào)節(jié),是指要處理好刑法與其他部門法之間的協(xié)調(diào)問題。與其他部門法相比,刑法在整個法律體系中置于“最后法”的地位,這就決定了其他部門法所調(diào)整的社會關系在刑法中幾乎都有所反映。因此,基于法律體系的整體和諧,需要協(xié)調(diào)刑法與其他部門法之間的關系。

此外,隨著科技的普遍運用、交通業(yè)的急劇發(fā)展,在公共安全方面涌現(xiàn)出大量的法定犯。而法定犯具有明顯的雙重違法性,即行為在違反了其他法律的同時,也觸犯了刑律。這就導致了刑法在對某一罪名的罪狀描述時,必須考慮到其他部門法的規(guī)定,以實現(xiàn)刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的對接。況且,刑法典自身還存在著大量的空白罪狀,對這些空白罪狀的填補,也需要仰賴其他部門法的規(guī)定。因此,如何有效地協(xié)調(diào)刑法與其他部門法之間的關系,以嚴密刑事法網(wǎng),已然成為學界不可回避的課題。刑法外部協(xié)調(diào)的具體路徑包括兩種,一是在刑法立法中,慎用空白罪狀。這是罪刑法定原則的明確性的要求。但刑法的明確性只是相對的,由于實踐中大量的行為定性尚未確定,因此,仍然需要在刑法規(guī)范中規(guī)定大量的空白罪狀。但即便是設置空白罪狀,也應當建立在其他部門法已有規(guī)定之基礎上。換言之,如果其他部門法尚未就行為的違法性作出規(guī)定,此時刑法就不予干預。唯有行為已經(jīng)構成違法,才可以考慮是否納入刑法規(guī)制的必要。二是在刑法立法中,注重刑罰與其他法律制裁的銜接性。即只有在其他部門法規(guī)定了某行為是違法的,并且已就該行為作出了法律處罰之后,刑法才可以設置相應的罪名和刑罰,否則就違背了刑法的謙抑性。此外,在其他部門法對行為作出相應的法律制裁之后,刑法在對個罪配刑時,應當考慮刑種與刑量和該部門法的法律制裁在程度上的有機銜接,以避免出現(xiàn)盲目比攀法定刑的局面。

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Public Order and Good Principles and Its Revelation on China’s Criminal law

SH IJu-hang

The public order and good principle is the internal demand of the public order and social ethics.It can provide guidance for the social protection function of the Criminal law;the humanity in nature is characterized by the moral reasoning in the Criminal law;The rationality order and reasoning moral is the dual function of the criminal law.It is not only the theory of the criminal law to protect society and the human rights,but also the guide of fostering a rational criminal law.If the public order and good principle is brought into criminal law,it not only provides the legitimacy for intervention in social life support,but also helps to regulate the right of the State penalty,and prompts the State penalty to run rationally.

The public order and good principle;Criminal law;order rationality;moral rationality

DF6

A

1008-7966(2010)01-0040-04

2009-10-21

石聚航 (1980-),男,河北邯鄲人,2009級刑法學專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:李洪杰 ]