李 偉，王 沛

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026； 2.沈陽師范大學 法學院，沈陽 110034)

論物權(quán)法對征收中的公共利益界定

李 偉1，2，王 沛1

(1.大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026； 2.沈陽師范大學 法學院，沈陽 110034)

中國《憲法》及《物權(quán)法》均規(guī)定因公共利益的需要可以進行國家征收，同時規(guī)定應(yīng)給被征收人合理補償，但中國現(xiàn)行法律沒有對公共利益進行界定。分析中國征收中存在諸多侵犯被征收人合法權(quán)益的現(xiàn)狀，借鑒其他國家或地區(qū)經(jīng)驗，指出應(yīng)在《物權(quán)法》中界定公共利益，并提出相關(guān)對策。

《物權(quán)法》；征收；公共利益

《物權(quán)法》完善了我國的私有財產(chǎn)保護制度，確立了國家、集體、個人財產(chǎn)的平等保護地位。然而同《憲法》一樣，《物權(quán)法》對物權(quán)人的私有財產(chǎn)進行保護并不是絕對的，《憲法》和《物權(quán)法》雖然規(guī)定對私有財產(chǎn)予以保護，但公民的私有財產(chǎn)權(quán)并不是在任何情況均受到絕對的保護，如征收制度就是對集體或私人享有的物權(quán)的限制?！段餀?quán)法》第42條將“公共利益”引入私法范疇，規(guī)定為了“公共利益”可以對集體的土地及私有物進行征收，以解決個人利益和國家利益、社會利益之間的矛盾和沖突。隨著近年來我國經(jīng)濟的發(fā)展及基本建設(shè)進程的加快，全國范圍內(nèi)均存在著擴大城市規(guī)模、建設(shè)經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、建大學城、建工業(yè)區(qū)、發(fā)展交通運輸業(yè)、舊城改造、發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟、建設(shè)新農(nóng)村、改善生態(tài)環(huán)境等諸多發(fā)展和建設(shè)模式。由于我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的不可分性，能夠引起土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的途徑有兩種：平等交易和國家征收。在民事主體拒絕出賣房產(chǎn)時，則只有國家征收行為才能引起土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而能引起土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的途徑也只能是國家征收。由此可見，國家征收對于公民私人財產(chǎn)所有權(quán)有著巨大的影響，國家征收制度可以在公民拒絕出賣房產(chǎn)、拒絕搬遷的情況下，強制性地對公民房產(chǎn)進行征收并予以拆除，從而達到國家的征收目的。

一、 征收中公共利益問題的現(xiàn)狀分析

征收中被拆遷人利益受侵害的根本原因是公共利益界定不明，因而民事法律難以對被拆遷人利益進行有效的保護。因此，解決目前違法征收、野蠻拆遷等一系列問題的關(guān)鍵在于對公共利益進行界定。我國有關(guān)征收中公共利益問題的現(xiàn)狀主要涉及以下幾個方面。

1.合法征收對象的不確定性

新中國成立以來，我國逐漸形成土地的國家所有權(quán)和集體所有權(quán)兩種所有權(quán)形式。從我國土地所有權(quán)發(fā)展的過程來看，國家和集體所有權(quán)都是歷史形成的，不存在隸屬和派生的關(guān)系，是兩種具有獨立性的民事權(quán)利，兩者在地位上是平等的。[1]因而在實踐中，由于土地所有制形式不同，導(dǎo)致征收對象不同。征收對象主要分為兩類：農(nóng)村集體土地征收和城市房屋拆遷。關(guān)于農(nóng)村集體土地征收，《土地管理法》第43條規(guī)定公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準可以使用農(nóng)民集體所有的土地。關(guān)于城市房屋拆遷，《城市房屋拆遷管理條例》是拆遷糾紛中被法院和政府方面頻繁引用的拆遷依據(jù)，但其中并未出現(xiàn)有關(guān)公共利益的規(guī)定。因此在目前的法律制度下，行政權(quán)力可以隨意決定征收的對象、范圍，征收行為啟動的隨意性現(xiàn)狀令人憂慮。調(diào)查顯示，“真正基于‘公共利益的需要’而征地的非常有限，80%以上的征地都是基于商業(yè)利益需要進行的”[2]。在這種現(xiàn)狀下，根本無從貫徹《物權(quán)法》對公民私有財產(chǎn)的保護原則。

2.征收的前提和理由的模糊性

《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第6條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件?！钡?0條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補償?！憋@然，上述法律均規(guī)定了征收的前提是“公共利益”。然而，目前我國沒有對“公共利益”的內(nèi)涵及外延作出具體規(guī)定，因而導(dǎo)致實踐中極大的隨意性，“公共利益”的范圍被無限放大，被征收人的合法權(quán)利受到不同程度的侵害。

3.實踐中由于公共利益界定不明出現(xiàn)的問題

首先是征收濫用“公共利益”之名，征收范圍過大。據(jù)16個省(區(qū)、市)國土部門對各類建設(shè)項目用地的調(diào)查，實際用地項目不僅包括交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施，工商業(yè)、房地產(chǎn)等經(jīng)營性項目征地也占到相當大的比重。在東部省會城市的項目用地中，真正用于公共利益的不到10%，大量的是商業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營性用地。[3]正是因為我國法律對“公共利益”沒有定義，對公共利益的內(nèi)涵和外延沒有界定，才導(dǎo)致上述工商業(yè)及房地產(chǎn)行業(yè)借公共利益之名以國家征用的方式獲取到土地，進而獲得巨額的商業(yè)利潤。其次是征收角色錯位，存在大量暴力征收、野蠻征收現(xiàn)象。為了追求一時利益或局部利益，一些地方政府層層下放土地管理權(quán)限，出現(xiàn)了違規(guī)設(shè)立開發(fā)區(qū)、越權(quán)批地等現(xiàn)象，甚至一些地方政府還將征地的權(quán)力交由開發(fā)區(qū)行使。另外，由于政府在征收中向開發(fā)商發(fā)放拆遷許可證，致使開發(fā)商直接取得征地拆遷權(quán)力。由于與自身的利益緊密相關(guān)，造成大量暴力征收及野蠻拆遷現(xiàn)象。再次是征收補償不到位。我國對土地征收補償實行的是依法補償，而不是依照市場進行補償。土地征收補償是征地問題的核心，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都是以市場價格為基準來進行補償?shù)?。法國認為“公正的補償要求被征收不動產(chǎn)的所有者及其他人的全部損失都能得到補償，同時也不能超過他們的損失得到更多的補償”，公用征收法典規(guī)定對因公用征收產(chǎn)生的全部直接的、物質(zhì)的和確定的損失予以補償。[4]日本實行的是“正當補償”，就土地而言，其補償范圍主要包括產(chǎn)權(quán)損失、財產(chǎn)損失、失業(yè)損失和其他損失等，此外還專門規(guī)定了要“按正常市場交易價計價”的原則，是一種比較全面的補償。美國則主張“合理補償”，根據(jù)美國財產(chǎn)法，認為應(yīng)按征用時市場上的公平價值補償。這種市場價值不僅包括征用時的使用價值，而且包括被征用財產(chǎn)的最佳使用價值，即財產(chǎn)因其開發(fā)潛力所具有的“開發(fā)價值”。[5]目前，我國的征地補償僅對規(guī)定項目進行補償，而對間接損失不予補償。過低的補償導(dǎo)致失地農(nóng)民就業(yè)困難、喪失保障、生活貧困，成為征地過程中的利益受損者。

二、中國關(guān)于征收中公共利益界定的立法模式考證

在我國《物權(quán)法》制定中，對不動產(chǎn)征收中的公共利益應(yīng)如何規(guī)范，主要有概括式和折中式兩種不同的主張。

有學者主張采用概括式的立法模式。比如，王利明教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第65條就規(guī)定：“國家基于社會公共利益的需要，可以征收自然人和法人的財產(chǎn)及有關(guān)財產(chǎn)權(quán)利。”[6]他主持起草的《中國民法典學者建議稿》第714條又規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民私有的財產(chǎn)實行征收或者征用并給予合理的補償。”[7]由此可以看出，王利明教授主張不對公共利益進行具體的界定，“因為從本質(zhì)上說，‘公共利益’是一個類似于誠實信用、公序良俗等彈性條款的概念，一個難以在法律上對其內(nèi)容加以明確界定的概念”[8]。我國在2007年3月通過的《物權(quán)法》第42條采用的也是概括式的立法模式。筆者認為，概括式的立法模式不能滿足我國征收中對法律的需要，不能因為公共利益具有易變性，即放棄對其在法律上予以界定。是否符合公共利益是國家征收能否進行的決定性因素。公共利益的判斷與誠實信用、公序良俗有著本質(zhì)的不同。在國家每一個征收行為中首先要對其是否符合公共利益進行嚴格的判斷，如判斷失誤則會直接導(dǎo)致眾多被征收人的財產(chǎn)權(quán)受到本來不應(yīng)有的侵害。誠實信用及公序良俗等民法的原則性規(guī)定則不必在每一個民事行為中均予以具體界定，因為民事行為是被首先推定為符合誠實信用及公序良俗原則的，只有在民事行為的行使過程中一方主體認為對方的行為侵犯了自己的合法權(quán)益，才會提起對方的行為是否符合誠實信用和公序良俗的判斷。公共利益概念被應(yīng)用的頻率與后果的嚴重性是誠實信用和公序良俗概念遠遠不能比的。況且，民事法律的具體規(guī)定能夠體現(xiàn)誠實信用及公序良俗的精神，而公共利益的概念目前在任何一個法律中均沒有明確，沒有任何判斷的標準。因此，筆者認為，對公共利益概括式的立法模式不能滿足我國目前的征收實踐的要求。

另有學者主張采取折中式的立法模式。比如，梁慧星教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第48條第一款和《中國民法典草案建議稿》第258條第一款均規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。所謂公共利益，是指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及飲水排水地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及法律規(guī)定的其他公共利益?！盵9]筆者認為，梁慧星教授主張的折中式的立法模式符合我國的實際情況，我國應(yīng)采用此種模式對公共利益予以界定。折中式的立法模式是成文法在立法技術(shù)上趨于成熟的表現(xiàn)。折中式的立法模式結(jié)合了概括式和列舉式的立法模式的優(yōu)點，既能夠使法律具有靈活發(fā)展性，又可使法律便于操作并能控制行政權(quán)的任意行使。目前，我國地方政府濫用征收權(quán)進行強制征收損害百姓利益的主要原因是“公共利益”沒有法律標準，可以隨意歪曲其內(nèi)涵與外延，任意以“公共利益”的名義進行征收。因此，筆者認為，在對公共利益的內(nèi)涵作出原則性的規(guī)定后，對公共利益的外延以分類的形式作列舉是必要的，這樣既可明確公共利益的范圍，也可明確公共利益的判斷標準，進而達到控制國家征收權(quán)濫用的目的。

三、對中國征收中公共利益界定的幾點建議

由于征收中公共利益界定的重要性，因此應(yīng)在民事法律中盡量完善對公共利益的界定，使得在實踐中具有可操作性，使《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)保護的規(guī)定能夠切實得到執(zhí)行。

1.在立法上明確公共利益的內(nèi)涵

“公共利益本身是一個開放的概念，隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展。公共利益不僅要受到人民是否客觀上受益為判斷標準，而且還要反映社會公共政策的需要，社會不同時期統(tǒng)治階級治國的規(guī)劃、采用的政策等，都會在一定程度上影響到公共利益的內(nèi)涵和實現(xiàn)。在特殊情況下，某些特定人受益的利益也可能向公共利益轉(zhuǎn)化?！盵10]“它與當?shù)氐娘L俗，道德及政治經(jīng)濟環(huán)境有著密切的關(guān)系?！盵11]公共利益是對政府行使行政權(quán)進行征收的合法性的判定標準，在制定城市發(fā)展規(guī)劃及對建設(shè)項目進行批準時，政府首先考慮的是該項目是否屬于公共利益。只有符合公共利益的項目，政府才會啟動國家行政權(quán)力進行征收。如果是商業(yè)項目，則應(yīng)交給開發(fā)商按市場規(guī)則以民事方式購買應(yīng)予拆遷的房屋等。因此，筆者贊同對公共利益給出一個較為明確的定義的做法。由此，可將公共利益的內(nèi)涵界定為：“公共利益是指國家通過強制力保障實施的維護國家安全、促進社會進步和增進公民物質(zhì)生活水平和精神生活水平的各項必要設(shè)施所發(fā)揮的效能。”效能即有用性，只要某個設(shè)施能夠維護國家安全、促進社會進步和增進公民物質(zhì)生活水平和精神生活水平，即能夠認為這個設(shè)施是符合公共利益的。雖然公共利益具有可變性和不穩(wěn)定性，但是公共利益的功能是永遠不會改變的。因此，從公共利益的有用性角度對其進行定義，既可以保持定義的穩(wěn)定性，也可以方便判定機關(guān)對某個項目是否符合公共利益進行判斷。

2.在立法上明確公共利益的外延

梁慧星教授在其主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第48條第一款和《中國民法典草案建議稿》第258條第一款[9]中既對不同領(lǐng)域的公共利益進行了分類列舉，也為今后公共利益外延的變化提供了空間，而且規(guī)定只有法律方能對公共利益進行規(guī)定，是非?？茖W的。但不足之處在于其分類列舉的種類并不能完全概括目前公認的公共利益，諸如國防、公用事業(yè)等未予以列明。也有學者認為，公共利益應(yīng)包括：(1)有關(guān)國防、軍用事業(yè)；(2)公用事業(yè)，包括交通、學校、圖書館、醫(yī)院、供電、供水、供暖、供氣、市政工程的維護與管理等；(3)環(huán)境保護事業(yè)，包括森林保護、文化古跡及風景名勝區(qū)的保護、自然資源的保護等；(4)社會保障事業(yè)，包括社會保險、社會救濟、社會福利、優(yōu)撫安置等；(5)各級國家機關(guān)建設(shè)用地；(6)其他具有受益主體不特定、受益持久且不排他的公益事業(yè)。[12]此種列舉方式對公共利益的分類比較科學，但各級國家機關(guān)建設(shè)用地不應(yīng)納入公共利益用地之中。因為各級國家機關(guān)只是國家基于國家管理的需要而設(shè)置的，并不必然代表公共利益。況且，城市的土地均屬國家所有，國家可以將尚未使用的土地劃撥給國家機關(guān)使用，而不能以國家機關(guān)用地名義提起國家征收。因為在法理上，國家各級機關(guān)的利益并不具有優(yōu)先于公民個人利益的優(yōu)先性，反而，是人民將管理國家的權(quán)力授權(quán)給各級政府，因而人民的利益要優(yōu)先于各級國家機關(guān)的利益。故各級國家機關(guān)建設(shè)用地不能成為公共利益的內(nèi)容。

3.完善征收補償?shù)木葷贫?/p>

“有權(quán)利須有救濟，否則猶如無刃之刀。”[13]對于征收補償?shù)木葷緩?，我國的《土地管理法實施條例》和《城市房屋拆遷管理條例》分別作出了具體規(guī)定。《土地管理法實施條例》第25條第三款規(guī)定：“市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準的征用土地方案，會同有關(guān)部門擬訂征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決?！薄冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)作出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴?！?/p>

《土地管理法實施條例》規(guī)定征收補償安置方案由政府擬訂并經(jīng)政府批準后即可實施，被征收人的意見并不能對征地補償安置方案產(chǎn)生決定性的影響。如果對補償標準有爭議，可由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決，而并未規(guī)定不服人民政府裁決是否可以提起訴訟。因而，也不存在提起訴訟之后是否終止執(zhí)行拆遷決定的問題?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》規(guī)定補償協(xié)議應(yīng)由拆遷人和被拆遷人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立，筆者認為這種規(guī)定不符合國家征收的理論基礎(chǔ)。國家征收中應(yīng)由行政機關(guān)出面與被拆遷人達成拆遷補償協(xié)議，而不應(yīng)將征收的主體性權(quán)利交與拆遷人。因而，房屋拆遷管理部門也不宜對拆遷補償進行裁決。筆者認為，如被征收人不同意政府機關(guān)提出的拆遷補償安置方案，可直接向法院提起民事訴訟。在訴訟期間，應(yīng)停止拆遷的執(zhí)行。為了防止被拆遷人利用訴訟期間惡意拖延拆遷時間，可以規(guī)定在拆遷補償方案公布后的一定時間內(nèi)(如2個月)可以向法院起訴。在起訴的這段時間，應(yīng)停止拆遷的執(zhí)行，直至判決生效后，方可繼續(xù)進行拆遷，以此保障被征收人獲得合理賠償?shù)臋?quán)利。

四、結(jié) 語

在法治文明日益進步的今天，保障被征收人在征收中的合法權(quán)利不受侵害無疑具有巨大的法治意義。公共利益的界定不單單涉及被征收人的人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，更重要的是，通過界定公共利益以完善我國的征收制度，從而維護社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

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Ondefinitionofpublicinterestinpropertylawrelatedtoexpropriation

LI Wei1，2, WANG Pei1

(1.School of Law, Dalian Maritime Univ., Dalian 116026, China;2.School of Law, Shenyang Normal Univ., Shenyang 110034, China)

It is stipulated inConstitutionLawandPropertyLawofChinathat expropriation can be exercised for public interest, and at the same time, reasonable compensation should be given to the persons affected. However, there is no definition of public interest in China's law. The paper analyzed the violation about their lawful right related to the expropriation in China, drew on experiences of other countries and regions, and pointed out that the definition of public interest should be included inPropertyLaw. Finally, it provided some specific strategies.

PropertyLaw; expropriation; public interest

1671-7041(2010)06-0054-04

DF521

A*

2010-07-12

李 偉(1979-)，男，遼寧北票人，博士研究生，講師；E-mailliweilaw@126.com