□王 喆，李鳳穎

（吉林財經(jīng)大學，吉林長春130117）

論房地產(chǎn)市場虛假廣告行為之刑法規(guī)制

□王 喆，李鳳穎

（吉林財經(jīng)大學，吉林長春130117）

近期我國房地產(chǎn)市場回暖，除了宏觀經(jīng)濟形勢向好的因素外，房地產(chǎn)廣告也發(fā)揮了較大的作用。但目前我國房地產(chǎn)廣告違法違規(guī)的現(xiàn)象比較嚴重，為了遏制房地產(chǎn)市場虛假廣告行為、保護廣大購房者的利益，應(yīng)當加大對房地產(chǎn)市場虛假廣告行為的打擊力度，情節(jié)嚴重的應(yīng)以虛假廣告罪加以定罪處罰。

房地產(chǎn)；廣告；虛假廣告罪

一、問題的提出

2009年8月17日，中央電視臺新聞30分欄目對上海新城盛世樓盤在售樓過程中發(fā)布虛假廣告的情況進行了報道。新城盛世房產(chǎn)商在去年5月掛出“買兩房送一房”的巨幅廣告，并標明附贈北側(cè)8平米的“空中庭院”，許多業(yè)主沖著這一優(yōu)惠紛紛購買了期房。誰知今年5月購房者收房時發(fā)現(xiàn)這空中庭院不翼而飛。業(yè)主找到開發(fā)商詢問，得到的解釋卻是：售樓合同的補充條款已寫明“開發(fā)商的廣告、樓書等僅作為宣傳而用，業(yè)主不得援引提出任何主張和要求”，但在簽合同時開發(fā)商并未將這項重要的條款告知業(yè)主，合同雙方也沒有對此簽字確認。記者在采訪時，一位負責人竟說他們沒法讓業(yè)主十全十美的滿意。該欄目8月16日還報道了安徽合肥城建琥珀名城樓盤將消防通道宣傳成入戶花園高價賣給購房者的情況。新聞播出后，引起了人們對房地產(chǎn)市場虛假廣告行為的廣泛關(guān)注。

二、房地產(chǎn)市場虛假廣告行為法律規(guī)制之現(xiàn)狀與不足

從我國的廣告監(jiān)督管理現(xiàn)狀來看，我國采用的基本屬于政府主導(dǎo)型廣告監(jiān)管模式。在我國，對房地產(chǎn)市場虛假廣告行為進行規(guī)制所采取的主要手段是行政制裁。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第6條，“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關(guān)?！?/p>

從目前房地產(chǎn)市場虛假廣告鋪天蓋地的情況來看，政府主導(dǎo)型廣告監(jiān)管模式弊端重重。首先，從對廣告主的監(jiān)督來看，由于房地產(chǎn)企業(yè)能促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展，因此行政機關(guān)往往對其行為聽之任之。我國市場經(jīng)濟是政府推進型，計劃體制的烙印還較深刻，各地政府都面臨著發(fā)展經(jīng)濟的巨大壓力。而房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展會帶動整個社會的總需求，從而對當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展起到巨大的促進作用。在政府看來，發(fā)布房地產(chǎn)虛假廣告的廣告主往往是本地或通過招商引資而來的“明星企業(yè)”，是政府眼中的“寵兒”，能為本地帶來巨大的經(jīng)濟效益，因此行政部門對房地產(chǎn)市場中的虛假廣告行為往往“睜一只眼閉一只眼”。其次，從對我國的廣告發(fā)布者的監(jiān)管來看，由于行政管理主體職權(quán)所限，監(jiān)管機關(guān)很難完成監(jiān)督管理虛假廣告的使命。縣級以上人民政府工商行政管理部門作為主管機關(guān)，如果要對隸屬于國家廣播電影電視總局、新聞出版總署的各媒體進行監(jiān)管困難重重。因此國家工商行政管理總局在公布曝光虛假廣告典型案例時，對廣告主、產(chǎn)品名稱、廣告內(nèi)容都能做到曝光徹底，但曝光中媒體的名稱大都被小心回避著，更不用說處罰或整頓了。再次，行政機關(guān)即使對房地產(chǎn)市場的虛假廣告行為進行處罰，但由于處罰過輕、行政執(zhí)法不嚴，對于打擊房地產(chǎn)市場的虛假廣告行為作用不大。我國《廣告法》規(guī)定的對虛假廣告的行政罰款力度是“廣告費的一至五倍的罰款”，即使虛假違法廣告被處罰但對虛假廣告的巨大獲利來講也是九牛一毛。加之執(zhí)法處罰不嚴格，使一些廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者滋生僥幸心理，所以虛假廣告屢禁不絕，損害了國家法律和執(zhí)法機關(guān)的威嚴，削弱了法律的權(quán)威性。

除了采用行政手段監(jiān)管房地產(chǎn)市場虛假廣告行為，我國立法也規(guī)定了虛假廣告的民事責任，以期通過民事制裁的方式來打擊房地產(chǎn)市場的虛假廣告行為。我國《廣告法》第38條對虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者的民事責任作出了規(guī)定?！断M者權(quán)益保護法》第8條及第39條規(guī)定了消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害時可以向經(jīng)營者要求賠償?shù)臋?quán)利。盡管從承擔民事責任的角度相關(guān)法律作了上述規(guī)定，但由于我國侵權(quán)行為法的理論研究和立法實踐還很不到位，在理論和實踐中對虛假廣告是否適用懲罰性賠償、虛假廣告認定標準、舉證責任的分配等一系列問題的認識還很模糊。加上我國民事立法重實體輕程序的固有缺陷，公益訴訟制度的缺失，對虛假廣告這種多數(shù)人受害的案件很少能提起有效的民事訴訟。這些原因造成了受害者權(quán)利救濟的難度加大、成本過高和預(yù)期投訴收益的低下，由此引起受害者投訴的惰性心理，司法實踐中虛假廣告民事訴訟案件比較少見，與虛假廣告的泛濫程度形成鮮明對比，即使是零星地提起訴訟的案件也根本不能對違法者起到任何的懲戒和震懾作用。［1］

三、對房地產(chǎn)市場虛假廣告行為實現(xiàn)刑法規(guī)制的必要性

通過上述分析，行政制裁與民事制裁都不足以有效打擊房地產(chǎn)市場中的虛假廣告行為。而對房地產(chǎn)市場虛假廣告行為實現(xiàn)刑法規(guī)制的主要手段，就是依據(jù)虛假廣告罪，對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的違法行為進行打擊。但自新刑法增設(shè)虛假廣告罪以來，該罪名在司法實踐中的適用頻率較低，①據(jù)筆者了解，目前我國各地審理的虛假廣告罪的案件，只有區(qū)區(qū)數(shù)起，分別為呂元春作虛假廣告案（北大法寶唯一記錄的一件），天津市首例虛假廣告罪案件（天津市紅橋區(qū)法院一審），羅佳佳虛假廣告罪案件（媒體刊發(fā)），杭州華夏醫(yī)院虛假醫(yī)療廣告罪案件（浙江省杭州市江干區(qū)人民法院一審）。其中多涉及醫(yī)藥領(lǐng)域，而房地產(chǎn)領(lǐng)域涉及虛假廣告罪的案件尚無一例。究其原因，一方面是由于對《刑法》第222條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的理解不同造成的，另一方面則是由于行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢造成的。目前在查處經(jīng)濟犯罪中，刑事司法對于行政執(zhí)法是存在一定依賴關(guān)系的，如果行政執(zhí)法部門不去先期調(diào)查取證，或者查處后不主動移交，司法機關(guān)一般是不會立案查處的。

但是職能部門不能因為沒有先例或者怕麻煩，就將虛假廣告罪淪為一個“死罪名”。房地產(chǎn)市場虛假廣告的盛行所帶來的直接危害是購房者的利益受到侵害。房地產(chǎn)市場虛假廣告多種多樣，有廣告主未取得商品房預(yù)售許可證，而發(fā)布銷售廣告的，或以“內(nèi)部認購”、“內(nèi)部認定”、“內(nèi)部登記”等方法發(fā)布房地產(chǎn)預(yù)售廣告；也有在房地產(chǎn)廣告中出現(xiàn)融資、變相融資的內(nèi)容，或含有項目升值和業(yè)主投資回報的承諾，如宣稱“統(tǒng)一經(jīng)營，原價回購”、“提供每年物業(yè)補貼”、“年回報率8．38%”等，投資回報看似誘人，但在當前市場監(jiān)管制度還不夠完善的情況下，暗藏不少風險。一旦房產(chǎn)商經(jīng)營失誤，售房前的承諾往往不能兌現(xiàn)，甚至發(fā)生開發(fā)商挪用預(yù)售款及攜款走人的情況。由于房地產(chǎn)項目的交易額較大，廣告的影響力強，廣告中出現(xiàn)虛假、誤導(dǎo)以及其他違法問題，其社會危害性較之一般的商品或者服務(wù)更為嚴重，因此應(yīng)當通過刑法規(guī)制房地產(chǎn)市場虛假廣告行為，維護購房者權(quán)益。同時，房地產(chǎn)市場虛假廣告也侵害了其他經(jīng)營者的利益，構(gòu)成不正當?shù)母偁?，長此以往，必將侵害國家對市場秩序的管理活動及社會的“公序”、“良俗”。所以有必要強化對虛假廣告的制裁手段，以促進廣告業(yè)的健康發(fā)展。

四、房地產(chǎn)市場虛假廣告罪的認定

（一）虛假廣告罪的一般規(guī)定

虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。具體到房地產(chǎn)市場虛假廣告行為，若構(gòu)成虛假廣告罪，則該行為直接破壞了國家對房地產(chǎn)廣告市場的管理秩序，同時也使被誤導(dǎo)的購房者的合法權(quán)益受到損害；客觀方面來看，行為人違反了我國《廣告法》、《反不正當競爭法》以及國家有關(guān)廣告管理的行政法規(guī)的規(guī)定，實施了利用虛假廣告對其商品、經(jīng)營和服務(wù)進行宣傳的行為；從本罪的主體來看，作為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的單位和個人均能構(gòu)成此罪；從本罪的主觀方面來看，廣告主一般表現(xiàn)為直接故意，而廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者既可以表現(xiàn)為直接故意也可以表現(xiàn)為間接故意。除此之外，成立本罪還必須是“情節(jié)嚴重”的行為。所謂“嚴重情節(jié)”，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，是指涉嫌下列情形之一的：⑴違法所得數(shù)額在十萬元以上的；⑵給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；⑶雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；⑷造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。

（二）房地產(chǎn)市場虛假廣告罪的認定

犯罪構(gòu)成是認定犯罪成立的唯一標準，這一點已在我國刑法理論和司法實踐中形成了共識。但是犯罪構(gòu)成要為犯罪認定提供標準的前提在于自身構(gòu)成要件的明確性與合理性。在虛假廣告罪的犯罪構(gòu)成要件中房地產(chǎn)市場虛假廣告罪的認定涉及以下幾個問題：

首先，要合理界定房地產(chǎn)市場“虛假廣告”。虛假廣告罪的立法本意旨在懲治那些發(fā)布夸大其詞的即“虛假”廣告的行為。當然，作為一種旨在引起人們強烈關(guān)注的信息傳播方式，廣告或多或少都帶有一些夸張效果，如某些樓盤在廣告中宣稱“給您一個五星級的家”“悠然小鎮(zhèn)，悠閑生活；這里的花園沒有四季”“成就一世紀只有一次的完美”，但這種夸張并不是刑法意義上的虛假，而是在人們接受和法律允許的范圍。我國刑法對如何認定虛假廣告并無明文規(guī)定，判斷標準往往由法官自行裁定，對于房地產(chǎn)市場虛假廣告這樣一個沒有先例的領(lǐng)域，法官往往不愿去探究。筆者認為，我們不妨借鑒國外的做法，對虛假廣告罪中的“虛假”設(shè)定一個底線，即主觀上以超出一般人的合理認知與判斷為標準，客觀上以行為人違反《廣告法》、《反不正當競爭法》以及《消費者權(quán)益保護法》而實施了對房產(chǎn)的質(zhì)量、地理位置、周邊環(huán)境等能夠影響房產(chǎn)價格的因素作引人誤解的宣傳的行為為標準，主客觀相結(jié)合來加以界定。

第二，在認定房地產(chǎn)市場虛假廣告罪時，要根據(jù)房地產(chǎn)市場交易的特殊性，來確定是否屬于“情節(jié)嚴重”。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中的“情節(jié)嚴重”盡管是虛假廣告罪立案的標準，但審判中可以借鑒該標準。具體到房地產(chǎn)市場的虛假廣告罪，則主要適用上述前三種情形，即“⑴違法所得數(shù)額在十萬元以上的；⑵給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；⑶雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的”。在司法實踐中，第三種情形比較容易判斷，在刑事訴訟中取證也相對容易，只要與行政部門配合，查看該樓盤是否受過兩次行政處罰即可；而第一種情形中“違法所得”和第二種情形中“給消費者造成的直接經(jīng)濟損失”的數(shù)額確定則相對困難。筆者將對兩種情形分別加以討論。

第一種情形是指房地產(chǎn)廣告主不具備發(fā)布廣告資格的情形，包括在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；預(yù)售商品房，但未取得該項目預(yù)售許可證的；權(quán)屬有爭議的；違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；不符合工程質(zhì)量標準，經(jīng)驗收不合格的；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其它情形。在上述8種情形下房產(chǎn)商發(fā)布銷售廣告，購房者沒有認真考察即交納了相關(guān)款項，此時若被工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)并責令停止后，如果房產(chǎn)商能夠及時返回相應(yīng)款項，則只承擔相應(yīng)的行政責任；但如果購房者的款項無法歸還，則應(yīng)按“給消費者造成的直接經(jīng)濟損失”確定數(shù)額。由于開發(fā)商在做商品房廣告時，要向廣告發(fā)布單位提供由主管部門核發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書、商品房銷售許可證等有關(guān)證明文件。房介公司發(fā)布二手房廣告時，要向廣告發(fā)布者提供房產(chǎn)管理部門核發(fā)的房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)資質(zhì)證書、業(yè)主的產(chǎn)權(quán)證明和業(yè)主委托書。廣告發(fā)布單位受理這些廣告時，要查驗這些證件，不符合規(guī)定、證明文件不齊全、內(nèi)容失實的廣告不得發(fā)布。如果在上述8種情形下仍發(fā)布房產(chǎn)廣告，則房產(chǎn)商為該廣告的發(fā)布所支付的廣告費為廣告發(fā)布單位的“違法所得”。

第二種情形是在房產(chǎn)商具有發(fā)布廣告的資格，但在發(fā)布廣告時進行了虛假、夸大的宣傳，違反了《廣告法》等相關(guān)法律的規(guī)定，誤導(dǎo)消費者，并對購房者最終的購房決定產(chǎn)生決定作用的情形。例如，有的樓盤在宣傳時宣稱買房子贈花園、買房子贈閣樓、買房子贈車位等優(yōu)惠，購房者看中這些優(yōu)惠購買了房子。但實際所贈花園為小區(qū)綠化帶、閣樓的價格已經(jīng)變相加入房價之中，或入住后仍收取車位費等。這種虛假廣告給消費者造成的直接經(jīng)濟損失就很難計算。筆者認為，可以采取相同或相類似樓盤（如相毗鄰的兩個樓盤，所處地理位置、周邊環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施基本一致）的房屋價格進行比較，或?qū)ふ以u估機構(gòu)進行評估，確定房屋價值，購房者所支付的超過評估價格的部分為其直接經(jīng)濟損失。

［1］李剛．論虛假廣告的民事責任［D］．中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫，2007，（06）．

（責任編輯：徐虹）

On the Penal governance of False Advertising in Real Estate

Wang Zhe，Li Fengying

Recently China＇s real estate market is recovering，in addition to the good macroeconomic situation factors，the real estate advertising also played a larger role．However，violation of laws and regulations of China＇s real estate ads is serious．In order to curb the acts of false advertising and protect the interests of the majority of buyers，we should intensify its attack against the false advertising．And the serious action of false advertising should be convicted and punished．

real estate；advertisement；the crime of false advertising

D924．33

A

1007－8207（2010）08－0116－03

2010－04－20

王喆（1980—），女，吉林長春人，吉林財經(jīng)大學講師，吉林大學訴訟法學在讀博士；李鳳穎（1968—），女，吉林長春人，吉林財經(jīng)大學副教授，研究方向房地產(chǎn)法。