摘要：被告人作證權(quán)制度是英美法特有的一項(xiàng)制度，是在十九世紀(jì)中期邊沁功利主義思想影響下確立的。在英美法國家，被告人如果要在法庭上陳述事實(shí)就要像其他證人一樣，走上證人席，宣誓作證。被告人作證時不受不得強(qiáng)迫自證己罪原則的保護(hù)，對控辯雙方的提問必須如實(shí)回答，故意虛假陳述將構(gòu)成偽證罪。二戰(zhàn)之后，部分大陸法國家或地區(qū)在改造職權(quán)主義庭審方式時，都不約而同地借鑒了被告人作證權(quán)制度，形成了相對獨(dú)特的調(diào)查被告人程序。我國也不例外。但我國的調(diào)查被告人程序不符合無罪推定原則、控辯平等對抗原則和證明責(zé)任分配原則的精神，有待進(jìn)一步的完善。
　　關(guān)鍵詞：被告人；作證權(quán)；功利主義；真實(shí)義務(wù)；新型混合式訴訟
　　中圖分類號：DF07
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.13
　　
　　2011年6月10日，“三大訴訟法”的修改再次被列入全國人大常委會“五年立法規(guī)劃”。早在前一個五年規(guī)劃中，《刑事訴訟法》的修改就已經(jīng)列入全國人大常委會的立法規(guī)劃。對立法規(guī)劃，學(xué)者們積極響應(yīng)，很快就形成了一系列關(guān)于《刑事訴訟法》修改的研究成果和修改方案。在學(xué)者們的建議稿中，庭審方式仍然屬于修改的重點(diǎn)；其中，對調(diào)查被告人程序的修改成為重中之重。比如，陳光中教授課題組就提出，根據(jù)被告人的認(rèn)罪情況，調(diào)查程序可以分為：在認(rèn)罪的情況下，對被告人的調(diào)查首先由公訴人實(shí)施；在不認(rèn)罪的情況下，公訴人就不能訊問被告人，應(yīng)將對被告人的調(diào)查移至公訴人舉證之后。徐靜村教授課題組、陳衛(wèi)東教授課題組也提出了類似的修改方案。為什么要進(jìn)行這樣的修改?學(xué)者們給出了三個原因：第一，“這體現(xiàn)了法庭調(diào)查的中心從查證被告人口供的真?zhèn)无D(zhuǎn)移到對證人證言、物證、書證等證據(jù)的調(diào)查，此種方案對于相對弱化口供的作用、防止司法實(shí)踐中對口供的過分重視，有積極的作用”；第二，“公訴人舉證之后，審判長應(yīng)當(dāng)詢問被告人是否進(jìn)行陳述或者發(fā)表意見，是尊重被告人自行行使辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)”；第三，“辯護(hù)人在公訴人之前向被告人發(fā)問，這是交叉詢問的要求和體現(xiàn)。在此，被告人的地位相當(dāng)于辯方的證人，按照交叉詢問規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由提出證人的本方進(jìn)行主詢問，然后由對方進(jìn)行反詢問”。
　　可見，學(xué)者們對調(diào)查被告人程序修改與否已基本上形成共識；但是，對如何修改，特別是為什么要進(jìn)行修改的問題，他們并沒有進(jìn)行充分的、有根有據(jù)的論證。對此，本文將考察英美法被告人作證權(quán)制度的形成原因，探討該制度對大陸法被告人調(diào)查程序影響，研究我國調(diào)查被告人程序存在的問題及其完善的路徑，為即將進(jìn)行的《刑事訴訟法》修改提供一點(diǎn)理論上的支持。
　　
　　一、英美法被告人作證權(quán)制度的形成史
　　
　　在英美法的歷史上，被追訴者始終都沒有獲得“被告人”這種獨(dú)立的證據(jù)身份，最終在證據(jù)法上取得的身份仍然是證人即當(dāng)事人型的證人(party—witnesses)。在13世紀(jì)之前，英國的神示裁判程序有三種證人：宣誓輔助證人、交易型證人(transaction—witnesses)和契約型證人(deed—witnesses)。古老的證明制度對這三類證人的適格性并沒有做出禁止性規(guī)定，他們可以是原、被告的同族人、家屬及其他具有親密關(guān)系的人。到了15世紀(jì)，當(dāng)陪審團(tuán)漸漸成為最主要的糾紛解決方式時，交易型證人和契約型證人被吸收到陪審團(tuán)中作裁決者。當(dāng)時的法律也沒有規(guī)定因?yàn)椴脹Q者與當(dāng)事人有親密關(guān)系就可以申請其回避。可見，在15世紀(jì)之前，英國人并沒有證人適格性的觀念。15世紀(jì)中期至16世紀(jì)初，在陪審團(tuán)由知情向不知情轉(zhuǎn)變之后，英美法現(xiàn)代意義上的證人才開始形成。了解案件事實(shí)的人不能再成為陪審員，必須以第三人即證人的身份向法庭提供證詞。這一時期也沒有因?yàn)樽C人和當(dāng)事人有親密關(guān)系就禁止其成為證人。恰恰相反，與當(dāng)事人沒有任何關(guān)系的證人卻很少出庭作證；因?yàn)槌鐾楫?dāng)事人作證會受到助訴罪(maintenance)的懲罰，根據(jù)法官或陪審團(tuán)命令作證的除外。到了17世紀(jì)，證人不適格問題開始出現(xiàn)，與案件有利害關(guān)系的人不具有證人適格性的觀念被普遍接受。17世紀(jì)中期以后，這種觀念被牢固地確立下來。它的形成主要有兩個原因：一是不知情陪審團(tuán)為了獲得真實(shí)的案件信息，做出客觀公正的裁決，渴望那些與案件沒有利害關(guān)系的、也沒有偏見的證人向法庭提供證言；二是受羅馬法的影響，證人不適格規(guī)則早已在教會法訴訟中被普遍使用，這影響了英國。英國普通法中的證人不適格規(guī)則就是直接從教會法引進(jìn)的。當(dāng)事人與案件的利害關(guān)系是顯而易見的，英國就效仿教會法，禁止當(dāng)事人成為自己案件的證人。這一規(guī)則一直保留至19世紀(jì)中期。
　　19世紀(jì)初期，邊沁對證人不適格問題進(jìn)行了批判。他的批判在英美法掀起了一場證據(jù)革命。英美法國家開始反思和改革與案件、案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人不適格作證的問題。1843年，英國通過了丹瑪勛爵法(Lord Denman’s Act)即《1843年證據(jù)法》，該法規(guī)定：任何人都不應(yīng)該因涉嫌犯罪或與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系而被剝奪作證的資格；但是該人只有在宣誓后才能提供證詞。該法取消了與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人無作證資格的規(guī)定。這是對證人不適格問題的第一次變革。1851年，英國又通過了《1851年證據(jù)法》，取消了民事當(dāng)事人不具有證人適格性的規(guī)定。該法規(guī)定：民事當(dāng)事人有資格也有義務(wù)以口頭或書面的形式向法庭提供證言。1853年，英國再次通過法令取消了當(dāng)事人的配偶不具有證人適格性的規(guī)定。該法規(guī)定：除非本法有特別規(guī)定，當(dāng)事人的丈夫或妻子有資格和義務(wù)通過口頭或書面的形式向法庭提供證言。在英國法的影響下，美國也開始著手改革證人不適格的規(guī)定。1846年，密歇根州在民事案件中取消了與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人不具有適格性的規(guī)定；1849年，康涅狄格州取消了民事當(dāng)事人不具有證人適格性的規(guī)定；1864年，聯(lián)邦司法系統(tǒng)認(rèn)可民事案件的當(dāng)事人具有作證資格；直到1885年，除了阿拉巴馬州、阿拉斯加州、特拉華州、佛羅里達(dá)州、喬治亞州、肯塔基州、路易斯安那州、俄克拉荷馬州、田納西州、德克薩斯州和維吉尼亞州之外，美國其他各州的司法管轄區(qū)均取消了證人不適格的禁止性規(guī)定。
　　在刑事方面，美國的改革步伐要比英國快一些。緬因州是英美法系第一個賦予被告人作證權(quán)的司法管轄區(qū)。早在1950年代，緬因州就賦予某些犯罪案件被告人的作證資格；1864年，又將作證資格賦予所有的被告人。在隨后的20年，除了喬治亞州之外，美國其他各州都確立了被告人的作證資格。聯(lián)邦司法管轄區(qū)也在1878年采納了這一規(guī)則。美國的變革對其他英美法國家產(chǎn)生了巨大影響。英國在《1898年刑事證據(jù)法》、加拿大在《1893年證據(jù)法》，新西蘭在《1893年刑事法典法》和《1908年證據(jù)法》，北愛爾蘭在《1923年證據(jù)法》，愛爾蘭共和國在《1924年刑事司法(證據(jù))法》，印度在《1955年刑事證據(jù)(修正)法》中將作證資格賦予被告人。至此，被告人作證權(quán)制度在英美法國家全面確立。
　　
　　二、英美法被告人作證權(quán)制度的理論根據(jù)一邊沁的功利主義思想
　　
　　英美法廢除禁止民事案件當(dāng)事人、刑事案件被告人及與他們有親密關(guān)系的證人作證的法律，是由邊沁的功利主義思想火花點(diǎn)燃的一場證據(jù)法革命。
　　英國普通法一直禁止被告人作證，主要是認(rèn)為被告人與案件的利害關(guān)系會導(dǎo)致被告人作偽證。邊沁批判了這種觀點(diǎn)。他認(rèn)為與案件有利害關(guān)系并不必然導(dǎo)致利害關(guān)系人提供虛假的證言：法律人要在可信與不可信、可聽與不可聽、有利害關(guān)系與無利害關(guān)系等問題上做出評價，是一件十分困難的事，更不要說作出選擇了。如果必須要做出選擇，那么持“受利害關(guān)系影響的那些人不會說真話”的說法要比持“受利害關(guān)系影響的那些人不會說假話”的說法更荒謬。你可以總是確信某人或任何人會受各種抑制說謊型動機(jī)(mendacity—restrainingmotives)影響的支配，但你不可能總是確信某人或任何人會受各種激勵說謊型動機(jī)(mendacity—pro—moting motives)影響的支配。如果你確信某人或任何人會受各種激勵說謊型動機(jī)影響的支配，那么，是否就可以推斷出那就是他說謊的理由?倘若是這種隋況，那么確實(shí)存在的說謊危險(xiǎn)是否必將威脅到確定性?如果確實(shí)如此，不只是應(yīng)該把某些證人關(guān)在作證的大門外，對任何人都不應(yīng)該敞開大門。某種利害關(guān)系確實(shí)會影響某人違背他的職責(zé)行事，但是，你能認(rèn)為他們就是在服從于他們的動機(jī)嗎?可見，人們行事的方向取決于影響行為的作用力與反作用力誰占上風(fēng)。實(shí)際上，在人們的內(nèi)心深處有某種感性的力量在影響行為的方向。邊沁否認(rèn)動機(jī)對行為的決定作用，因利害關(guān)系產(chǎn)生的說謊動機(jī)，并不必然導(dǎo)致證人說謊。因此，不能因?yàn)橛欣﹃P(guān)系就認(rèn)為某人不具有作證資格。邊沁的上述批判實(shí)際上體現(xiàn)了這樣一個觀點(diǎn)，即證人撒謊的動機(jī)只涉及證言價值，與它的可采信無關(guān)。與案件結(jié)局有利害關(guān)系只可能導(dǎo)致證言證明力的削弱，而不會造成證據(jù)方法的不適格。
　　因利害關(guān)系導(dǎo)致證人(包括被告人)的不適格是當(dāng)時證據(jù)排除規(guī)則中的一種。邊沁一直都對整個證據(jù)排除規(guī)則持否定態(tài)度。他認(rèn)為證據(jù)排除規(guī)則是一種極其糟糕的救濟(jì)措施，因?yàn)樽C據(jù)排除可能會導(dǎo)致錯誤的判決。發(fā)現(xiàn)真實(shí)的惟一模式就是看見能夠看見的；盡可能地從那些了解案件的人那里去聽見能夠聽見的；特別是或者首先是從那些對案件最知情的當(dāng)事人那里去聽取事實(shí)；這種發(fā)現(xiàn)真實(shí)的模式，不論是在現(xiàn)在還是在將來，不論是在村舍還是在宮殿，不論是在家庭還是在法庭，都是完全相同的。邊沁從發(fā)現(xiàn)真實(shí)模式的惟一性視角批駁了不切實(shí)際的排除規(guī)則。針對排除規(guī)則，邊沁還認(rèn)為，雖然證據(jù)是虛假的，但證據(jù)的虛假性可能會被法官發(fā)現(xiàn)；拒絕這類證據(jù)進(jìn)入法庭，會導(dǎo)致錯誤的裁判。被允許進(jìn)入法庭提供證言的證人，不管他是否被人們相信，我們要看結(jié)果。陪審團(tuán)可以看見證人，也可以聽到證人證言的全部內(nèi)容；他們可以聽到控辯雙方對證人的交叉詢問，可以親自對證人進(jìn)行詢問；如果有其他證人，陪審團(tuán)還可以聽到他們的證言；另外，陪審團(tuán)也可以看到被告人和指控者到底長什么樣，到底說了些什么?？傊銓張F(tuán)可以看見整個案件的全貌。由于某些原因就排除證人的作證資格，那么，陪審團(tuán)就會對被告人和指控者想說的內(nèi)容一無所知，對案件也就一無所知。防止說謊證人進(jìn)入法庭可能導(dǎo)致錯誤判決的救濟(jì)措施有很多。陪審團(tuán)鑒別真?zhèn)蔚念Ｖ?，法官鑒別真?zhèn)蔚念Ｖ?，辯方律師和控方律師有更超強(qiáng)的鑒別真?zhèn)蔚哪芰?，這些都是正確裁判的有效保障。邊沁從人的洞察力視角，駁斥了古老的證據(jù)排除規(guī)則。邊沁還認(rèn)為，排除被告人作證還會導(dǎo)致其他證明力低或者品質(zhì)不好的證據(jù)進(jìn)入法庭，以替代被告人這種證據(jù)方法。比如，被告人的庭前自白。這種證據(jù)是傳聞證據(jù)，通常都是在沒有給被告人解釋和修正機(jī)會的情況下被采信的。并且，在采信這種證據(jù)時，法官通常會尋找其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)來增強(qiáng)自白的證明力。這必然導(dǎo)致訴訟延遲或者訴訟負(fù)擔(dān)。
　　對被告人作證資格的論述，充分體現(xiàn)出邊沁關(guān)于證據(jù)法的功利主義思想。他認(rèn)為：“從應(yīng)然的角度來看，法律的目的就是在最大程度上為最大多數(shù)的人提供幸福。無論是好法律還是壞法律，它們只能通過創(chuàng)造權(quán)利和義務(wù)來運(yùn)作”。在這里，邊沁所指的法律是實(shí)體法。為了保障實(shí)體法的有效執(zhí)行，立法者在證據(jù)立法時有兩點(diǎn)必須注意：其一，法律應(yīng)該能夠確保有充足的證據(jù)去支持訴訟中爭議的權(quán)利或義務(wù)；亦即不能因?yàn)槿狈蛘邲]有證據(jù)而導(dǎo)致不能做出判決。其二，法律應(yīng)當(dāng)保障法官不受虛假證據(jù)的欺騙。如何做到這些?邊沁認(rèn)為，法律一定要采取一切必要的安全措施，保障證據(jù)本身有最大的證明力。因此，立法者不應(yīng)當(dāng)隨意地排除證據(jù)，以免錯誤的裁判。
　　
　　三、英美法被告人作證權(quán)制度的基本內(nèi)容
　　
　　(一)被告人應(yīng)當(dāng)在庭審的什么時段作證
　　在英美法的法庭上，被告人只能作為辯方證人，并在辯方舉證階段作證。這是被告人作證的一項(xiàng)基本規(guī)則。為什么被告人不能作為控方證人?因?yàn)楸桓嫒瞬痪哂锌胤阶C人的資格始終是普通法的一項(xiàng)規(guī)則。普通法為什么會做出這樣的規(guī)定?因?yàn)椋?9世紀(jì)中后期被告人取得作證權(quán)時，不得強(qiáng)迫自證己罪的觀念就已經(jīng)深入人心。如果讓被告人成為控方證人，必然會違背該原則。19世紀(jì)英國的判例法也明確表明了被告人在訴訟中只能作為辯方證人。
　　被告人應(yīng)當(dāng)在庭審程序的什么階段作證?根據(jù)證明責(zé)任分配的一般原則，辯方始終只能在控方舉證結(jié)束或者控方案件結(jié)束之后舉證，所以，被告人也只能在辯方舉證階段作證。如英國《1898年刑事證據(jù)法》第1條第1款規(guī)定，“任何被指控的人……，在刑事訴訟的每一個階段都可以成為適格的辯方證人，不論單獨(dú)被指控還是與其他被告一起被指控”；“除非依其申請，任何被指控的人都不可以被傳喚作為證人”。在辯方舉證階段，被告人又應(yīng)該在什么時段作證呢?根據(jù)該法第2條的規(guī)定，“辯方傳喚的目擊證人如果是被指控者，他應(yīng)當(dāng)在控方舉證完畢之后立即被傳喚作證”。可見，被告人只能以辯方第一證人的身份作證。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第79條也規(guī)定：“在刑事審判中，如果辯方打算傳喚兩個或兩個以上的證人作證，其中包括被告人的，除非法院有其他指示，被告人應(yīng)當(dāng)在其他證人之前作證”。英國的判例法也明確表明了這種立場。
　　為什么被告人必須以辯方第一證人的身份作證?英國法官認(rèn)為，“這樣做的理由十分明顯：如果允許被告人在作證之前旁聽其他證人的證言，那會誘使被告人修飾、裁剪他的證言”。美國法官也認(rèn)為，“因?yàn)楸桓嫒嗽趯徟兄惺冀K有在場權(quán)，而不會像其他證人一樣在作證前被隔離。所以判例和法令要求被告人必須在其他辯方證人作證之前作證，這是一種減少對被告人不利影響的替代措施”?？梢?，被告人以辯方第一證人的身份作證是被告人在場權(quán)與證人隔離規(guī)則之間平衡的結(jié)果。1972年，美國改變了這一傳統(tǒng)做法，賦予被告人有在辯方舉證的任何時段作證的選擇權(quán)。
　　
　　(二)對被告人的交叉詢問及對其前科的調(diào)查
　　交叉詢問是英美法對證人證言進(jìn)行調(diào)查的一種重要手段。當(dāng)被告人自愿走上證人席，適用于一般證人的交叉詢問規(guī)則也適用于被告人。但是也有例外。第一個例外是，被告人在作證時不受不得強(qiáng)迫自證己罪特權(quán)的保護(hù)，控辯雙方對其提出的問題有回答的義務(wù)。如英國《1898年刑事證據(jù)法》第1條第(5)規(guī)定：“被指控的人如果作證，在反詢問中必須要回答任何問題，即使該問題可能證明其犯有本案被指控的犯罪”。美國最高法院在判例中也做出了相同的規(guī)定。
　　第二個例外是，在交叉詢問的過程中可以對被告人的品格進(jìn)行調(diào)查，但調(diào)查受到嚴(yán)格限制。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第608條、第609條的規(guī)定，只有在證人的可信性受到攻擊之后，才可以對證人的品格、特定行為和先前定罪的情況進(jìn)行調(diào)查?？梢?，對證人品格等的調(diào)查，在啟動程序上并沒有太嚴(yán)格的限制，通常表現(xiàn)在：控辯雙方可以在反詢問中提出不良品格證據(jù)對證人可信性予以彈劾，在第二輪主詢問中提出良好品格證據(jù)對證人的可信性予以恢復(fù)。但是，對被告人品格證據(jù)的調(diào)查卻有嚴(yán)格的限制，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，限制對被告人的品格(包括犯罪前科)進(jìn)行調(diào)查。比如，英國《1898年刑事證據(jù)法》第1條第(6)規(guī)定：“被指控的人如果作證，不應(yīng)該被問及，如果被問及也不得被要求回答任何傾向于表明其已經(jīng)實(shí)施了本案以外的犯罪，或者曾經(jīng)因本案以外的犯罪定過罪，或者已經(jīng)被指控本案以外犯罪的問題；也不應(yīng)該被問及，如果被問及也不得被要求回答任何傾向于表明其不良品格的問題”。
　　第二，在例外情況下，可以對被告人的品格證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，但啟動程序受到嚴(yán)格限制。比如，英國《1898年刑事證據(jù)法》第1條第(6)規(guī)定，只有在三種情況下可以提出調(diào)查被告人的品格：(1)被告人的前科對本案的犯罪有證明力，即證明被指控者已經(jīng)實(shí)施了本案以外的犯罪或者證明曾經(jīng)因本案以外的犯罪定過罪的可采性證據(jù)，可以證明本案的犯罪；(2)被指控者自己或者其辯護(hù)律師為了證明其具有良好品格，對控方證人進(jìn)行詢問，或者向法庭提供其良好品格的證據(jù)；或者辯護(hù)行為的性質(zhì)和辯護(hù)行為本身對指控者的品格或者控方證人的品格構(gòu)成責(zé)難；(3)被指控者向法庭提供對其他同案犯不利證言時?？梢?，控方一般不得首先或主動提出對被告人的品格證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。
　　
　　(三)對被告人沉默的不利評價或推論
　　美國憲法第五修正案“不得強(qiáng)迫自證己罪”條款規(guī)定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人”。這是美國關(guān)于沉默權(quán)原則的規(guī)定。除了沉默權(quán)的宣示性條款之外，美國還禁止控方和法官對被告人的沉默做出不利評論或推論。在格里芬訴加利福尼亞州一案中，美國聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，不得因被告人行使憲法保障的沉默權(quán)而作出有罪推論，檢察官不得因?yàn)楸桓嫒顺聊蚺銓張F(tuán)發(fā)表評論，也不得要求陪審團(tuán)推斷被告人不作證的惟一原因就是因?yàn)樗凶?；如果被告人向法官提出了請求，法官必須指示陪審團(tuán)不得作出這樣的結(jié)論，否則就違反了聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定。英國《1898年刑事證據(jù)法》第1條第1款也規(guī)定，被告人不僅可以在刑事審判中成為辯方證人，而且除非根據(jù)被告人的申請，任何人不得傳喚其成為證人。這是英國關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定。與美國法不同，英國法只禁止控方對被告人不作證的行為做出不利評論，卻允許法官對被告人的沉默做出不利評論。根據(jù)《1994年刑事審判與公共秩序法》第35條、36條、37條的規(guī)定，法官或者陪審團(tuán)還可以對被告人庭審中的沉默行為做出不利推論。
　　
　　(四)被告人作證時的真實(shí)義務(wù)
　　被告人在庭審中的沉默權(quán)只適用于是否選擇作證；如果被告人選擇了作證，他在作證過程中拒絕回答問題，將受到藐視法庭罪的處罰；如果在宣誓后做虛假陳述將受到偽證罪的處罰。在哈里斯訴紐約州一案中，美國聯(lián)邦最高法院裁決，每一個被告人都有權(quán)為自己作證，或者拒絕為自己作證。但是被告人的這種特權(quán)并不能被視為他有作偽證的權(quán)利。如果他自愿作0iv+O/Hhg9fQZ9u00+d4b6xj9lswrnOhsR8+3lUSilI=證，他有義務(wù)講真話；控方有權(quán)對其進(jìn)行反詢問以便發(fā)現(xiàn)真實(shí)。可見，英美法的被告人在選擇作證之后有如實(shí)陳述的義務(wù)，亦即被告人在作證時有真實(shí)義務(wù)。
　　
　　四、英美法對大陸法的影響——新型混合式訴訟中被告人調(diào)查程序的結(jié)構(gòu)性變化
　　
　　在訴訟制度的發(fā)展過程中，英美法的庭審結(jié)構(gòu)對大陸法的影響主要有兩次。第一次是在法國大革命時期，法國在變革糾問式訴訟的過程中，借鑒和引進(jìn)了英國的陪審團(tuán)審判程序，形成了職權(quán)主義訴訟。職權(quán)主義訴訟的特點(diǎn)就是在審前階段保留了糾問式，在審判階段引進(jìn)了當(dāng)事人主義的一些庭審方式，比如公開審判、法庭辯論、辯護(hù)制度等。第二次重大影響發(fā)生在二戰(zhàn)之后的日本，以及近三十年來在意大利、俄羅斯、我國臺灣地區(qū)發(fā)生的改造職權(quán)主義訴訟的運(yùn)動。在這些國家或地區(qū)進(jìn)行的庭審方式改革，都以引進(jìn)和借鑒英美當(dāng)事人主義庭審結(jié)構(gòu)為主要內(nèi)容，形成了新型混合式庭審結(jié)構(gòu)。在英美法第一次影響大陸法時，被告人的作證權(quán)制度尚未形成，職權(quán)主義庭審調(diào)查被告人的模式仍然保留了糾問式的風(fēng)格，通常稱為“職權(quán)調(diào)查”模式。在英美法第二次影響大陸法時，對被告人庭審調(diào)查模式的改革是新型混合式庭審結(jié)構(gòu)變革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
　　在英美法的影響下，新型混合式庭審結(jié)構(gòu)形成了相對獨(dú)特的被告人調(diào)查程序，主要表現(xiàn)在：
　　第一，被告人在法庭調(diào)查程序中的地位發(fā)生了重大改變。這種變化主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，在新型混合式庭審中，日本、意大利和俄羅斯一改職權(quán)主義時期的做法，將法官首先訊問被告人的權(quán)力交給了辯護(hù)人。如日本刑事訴訟法雖然規(guī)定，對被告人“先由法官來訊問，但通常的順序與詢問證人一樣，辯護(hù)人先對被告人發(fā)問，然后檢察官提出反問，再由法官補(bǔ)充發(fā)問”。意大利刑事訴訟法也規(guī)定，辯護(hù)人可以首先詢問被告人。俄羅斯刑事訴訟法規(guī)定，首先詢問被告人的是辯護(hù)人和辯方的法庭審理參加人，然后是國家公訴人和控方的刑事訴訟參加人；法庭在控辯雙方詢問被告人之后提問。這種變化說明被告人不再是法庭的證據(jù)方法而是辯方的證據(jù)方法。與當(dāng)事人主義一樣，新型混合式庭審中的被告人也具有了黨派性。這表明證據(jù)調(diào)查程序的對抗性較之以前有所增強(qiáng)，新程序加強(qiáng)了對被告人的保護(hù)，無罪推定原則得到了較徹底的貫徹。
　　另一方面，新型混合式訴訟國家或地區(qū)在將庭審方式轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的過程中，把對被告人的調(diào)查移至證據(jù)調(diào)查階段，改變了法庭在調(diào)查其他證據(jù)之前首先調(diào)查被告人的職權(quán)主義做法。日本刑事訴訟法規(guī)定，在控辯雙方證據(jù)調(diào)查完畢之后，如果被告人表示愿意陳述的，法官、檢察官、共同被告人及其辯護(hù)人可以“質(zhì)問被告人”。意大利刑事訴訟法也規(guī)定，在對證人、鑒定人、技術(shù)顧問調(diào)查之后對當(dāng)事人進(jìn)行詢問；如果被告人和其他當(dāng)事人愿意接受調(diào)查的，被告人應(yīng)當(dāng)最后接受詢問。俄羅斯刑事訴訟法將對被告人的詢問作為證據(jù)調(diào)查的一個部分。我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法將對被告人的調(diào)查放在了證據(jù)調(diào)查的最后。這種做法雖然使調(diào)查被告人程序失去了原先的獨(dú)立程序地位，但由于對被告人的調(diào)查被安排在控方證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后，或者被安排在其他所有證據(jù)被調(diào)查之后進(jìn)行，因此被告人的訴訟地位較之以前卻有了較大的提高。
　　第二，對被告人庭審調(diào)查實(shí)行“交叉詢問+職權(quán)訊問”模式。這種模式既有當(dāng)事人主義的特征，也有職權(quán)主義的特征。交叉詢問是典型的當(dāng)事人主義調(diào)查模式，而職權(quán)訊問是典型的職權(quán)主義調(diào)查模式。但是，在日本、俄羅斯和意大利新型混合式被告人調(diào)查程序中，這兩種調(diào)查方式并存。首先是控辯雙方對被告人的交叉詢問，最后才是法官的職權(quán)訊問。新型混合式訴訟雖然在對被告人的調(diào)查時引進(jìn)了交叉訊問，但是并沒全面引進(jìn)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，而且在審判程序中仍然實(shí)行職業(yè)法官審理，因此，對被告人實(shí)行交叉詢問，象征意義要大于實(shí)質(zhì)意義。另外，引進(jìn)了當(dāng)事人主義的交叉詢問，也不意味著新型混合式庭審中對被告人的詢問程序就完全成為對抗制模式了。因?yàn)橐环矫?，法官會在控辯雙方交叉訊問之后行使職權(quán)訊問權(quán)，以彌補(bǔ)交叉詢問的不足，澄清尚未澄清的地方；有時甚至?xí)苯哟驍嗫剞q雙方的交叉詢問，插入職權(quán)訊問；另一方面，新型混合式庭審并沒有建立起庭審中的公訴審查制度，使控方案件始終成為庭審的焦點(diǎn)。這說明當(dāng)事人主義所奉行的嚴(yán)格的證明責(zé)任分配機(jī)制在新型混合式庭審中并沒確立起來。這也是新型混合式訴訟庭審控辯對抗不如當(dāng)事人主義的重要原因。
　　第三，對被告人犯罪前科的調(diào)查發(fā)生了重大變化。在新型混合式庭審中，由于被告人辯方證據(jù)方法的角色較之職權(quán)主義時期得到了強(qiáng)化，通常對被告人犯罪前科的調(diào)查也是通過對控方證據(jù)的調(diào)查來實(shí)施的。但是新型混合式訴訟與職權(quán)主義訴訟的一個顯著區(qū)別，就是沒有像當(dāng)事人主義，在實(shí)行量刑程序與定罪程序完全分離的情況下，仍然保留了職權(quán)主義時期定罪活動和量刑活動在一個程序中進(jìn)行的做法，只是在證據(jù)調(diào)查階段和法庭辯論階段將量刑證據(jù)(或情節(jié))放在定罪證據(jù)調(diào)查(或辯論)之后調(diào)查(或辯論)，實(shí)行了量刑程序與定罪程序的適當(dāng)分離。如日本就規(guī)定，在開庭程序中，核實(shí)被告人身份“一般要核實(shí)起訴書記載的姓名、出生年月日、職業(yè)、住所、原籍等內(nèi)容”，不再包括對被告人前科的調(diào)查。對量刑所需前科的調(diào)查，除無爭議案件外，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)調(diào)查的最后，即訊問被告人之后進(jìn)行調(diào)查。我國臺灣地區(qū)新刑事訴訟法，也將對被告人的事物訊問移至證據(jù)調(diào)查的最后，在訊問被告人之后再行科刑資料的調(diào)查。
　　
　　五、對我國庭審方式改革的借鑒意義
　　
　　(一)我國“控辯式”庭審中被告人調(diào)查程序存在的問題
　　1996年，我國為了改變庭審程序“走過場”的情況，強(qiáng)化檢察官在法庭上的舉證責(zé)任，借鑒了英美當(dāng)事人主義庭審結(jié)構(gòu)，在庭審程序中引進(jìn)了一些對抗制的要素，形成了獨(dú)特的“控辯式”庭審方式。這種新型的混合式庭審結(jié)構(gòu)雖然增強(qiáng)了控辯雙方在法庭上的對抗性，但在調(diào)查被告人的程序中卻存在著一些比較突出的問題，主要表現(xiàn)在：
　　第一，我國法庭調(diào)查被告人程序，嚴(yán)重違反了無罪推定原則的精神，有“有罪推定”之嫌。在英美法國家，被告人只能做辯方證人，不能成為控方證人，所以他始終都是辯方的證據(jù)方法，在作證時由辯護(hù)律師進(jìn)行主詢問。這是不得強(qiáng)迫自證其罪原則的要求。但是，在我國，法庭上首先對被告人進(jìn)行直接訊問的不是法官而是公訴人。這表明被告人不再是法庭的“被告人”，而是控方的“被告人”。被告人接受公訴人訊問是為了證明控方的指控，實(shí)際上，這是讓被告人自證己罪，違背了無罪推定原則的精神。
　　第二，我國法庭調(diào)查被告人程序，違反了控辯平衡的原則，直接使被告人淪為控方的證據(jù)方法?，F(xiàn)代刑事訴訟無論是大陸法還是英美法都強(qiáng)調(diào)控辯之間的平衡。控辯平衡強(qiáng)調(diào)平等武裝，權(quán)利義務(wù)對等。只有在這種情形下，控辯之間的積極對抗才能夠形成?，F(xiàn)在，公訴人可以強(qiáng)制性地直接訊問被告人，并將被告人作為公訴人指控被告人犯罪成立的首要證據(jù)方法，這毫無疑問是將被告人作為證明控方案件成立的最重要的手段。這嚴(yán)重背離了控辯平等對抗的原則。
　　第三，我國法庭調(diào)查被告人程序，違反了刑事案件證明責(zé)任的分配原則，使被告人承擔(dān)主要的證明責(zé)任。在刑事訴訟中，實(shí)體問題的證明責(zé)任由控方承擔(dān)，被告人既不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也不承擔(dān)證明自己有罪的責(zé)任。即使在大陸法和英美法都存在著被告人在某些案件中因提出積極抗辯(如犯罪時精神不正常、不在犯罪現(xiàn)場、正當(dāng)防衛(wèi)等)而承擔(dān)證明責(zé)任的情形，但是這些都屬于例外；而且，在這些案件中，被告人承擔(dān)的證明責(zé)任都屬于證明自己無罪或罪輕的責(zé)任，不會被要求承擔(dān)證明自己有罪的責(zé)任。然而，現(xiàn)行法卻直接將被告人置于控方強(qiáng)制訊問之下，而且是首先接受調(diào)查的對象，這實(shí)際上是讓被告人承擔(dān)證明自己有罪的主要責(zé)任，違反了刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般原則。
　　
　　(二)英美法被告人作證權(quán)制度對我國的借鑒意義
　　我國控辯式庭審中被告人調(diào)查程序的設(shè)置，已經(jīng)違反了各國進(jìn)行刑事訴訟都應(yīng)當(dāng)遵循的一些普適性原則。以英國、美國為代表的英美法國家實(shí)行的是典型的對抗制庭審。這種庭審方式經(jīng)過若干世紀(jì)的實(shí)踐才最終形成，在程序結(jié)構(gòu)上完全貫徹了無罪推定原則、證明責(zé)任分配原則和平等對抗原則的要旨，成為大陸法改革庭審方式的范本。就目前而言，我國控辯式庭審方式的改革方向與日本、意大利、俄羅斯等國一樣仍然是趨當(dāng)事人主義的。因此，英美法庭審程序中的一些基本結(jié)構(gòu)，在我國完善庭審方式時仍然值得借鑒。參照當(dāng)事人主義和新型混合式訴訟的模式，筆者認(rèn)為，在庭審調(diào)查被告人程序的改革中，程序結(jié)構(gòu)的改革重心應(yīng)當(dāng)集中在以下幾方面：
　　第一，改變調(diào)查被告人在證據(jù)調(diào)查程序中的時段?，F(xiàn)行法規(guī)定被告人是法庭調(diào)查的首要證據(jù)方法，這一地位應(yīng)當(dāng)被改變，將對被告人的調(diào)查移至證據(jù)調(diào)查階段，并將其作為辯方的證據(jù)方法。這一思路與新型混合式庭審程序的設(shè)置相符。現(xiàn)在的問題是，被告人應(yīng)當(dāng)在證據(jù)調(diào)查的哪個時段接受調(diào)查比較合適?從英、美兩國的差異來看，英國將被告人作為辯方第一證據(jù)方法，目的是為了避免被告人受其他辯方證人影響，追求的是被告人證言的真實(shí)性。美國法把被告人作證的時段交給辯方直接選擇，強(qiáng)調(diào)的是對被告人辯護(hù)權(quán)的保障。就目前我國現(xiàn)狀而言，筆者認(rèn)為，英國的做法比較符合我國國情。1996年以來，隨著我國控辯式庭審方式的推進(jìn)，人權(quán)保障的觀念在刑事司法活動中得到一定程度的發(fā)展。程序公正雖然被司法人員普遍認(rèn)可，但到目前為止它并沒有成為社會觀念中的主導(dǎo)性價值。在這種狀況下，刻意地去追求對被告人權(quán)利保障的完美性，不僅達(dá)不到預(yù)期的目標(biāo)，甚至?xí)饘?shí)踐部門的抵制。新《律師法》的運(yùn)行狀況就是一個典型的例子。
　　第二，在證據(jù)調(diào)查程序中，應(yīng)當(dāng)實(shí)行“定罪程序”與“量刑程序”的適當(dāng)分離。定罪程序與量刑程序的分離是典型的當(dāng)事主義的庭審結(jié)構(gòu)。這種“二步式”庭審結(jié)構(gòu)的形成與英美法對抗制訴訟的司法傳統(tǒng)密切相關(guān)。定罪程序與量刑程序的分離對被告人調(diào)查程序的改革有重大影響。如果能夠?qū)崿F(xiàn)定罪程序與量刑程序的徹底分離，對被告人犯罪前科的調(diào)查，就應(yīng)當(dāng)在量刑程序中進(jìn)行。這樣就不會制約被告人在定罪程序中有效地行使辯護(hù)權(quán)和沉默權(quán)。
　　但是，我們應(yīng)該像英美法那樣實(shí)行定罪程序與量刑程序的完全分離，還是應(yīng)該像日本和我國臺灣地區(qū)那樣實(shí)行“定罪程序”與“量刑程序”的適當(dāng)分離?筆者認(rèn)為，后者比較適合我國的國情。因?yàn)樵凇耙辉獙徟兄黧w”的結(jié)構(gòu)模式下，“定罪程序”與“量刑程序”的完全分離，就意味著同一審判主體要進(jìn)行兩次庭審，這種做法很不經(jīng)濟(jì)。而且，英美法實(shí)行定罪程序與量刑程序的嚴(yán)格分離，主要是為了防止陪審團(tuán)在定罪時受到量刑證據(jù)的不當(dāng)影響。我國并沒有陪審團(tuán)審判，大多數(shù)刑事案件都由職業(yè)法官組成的合議庭進(jìn)行審理，在這種狀況下，實(shí)行定罪程序與量刑程序的完全分離，意義不大。
　　第三，被告人作為證據(jù)方法時應(yīng)當(dāng)科以真實(shí)義務(wù)。在對被告人進(jìn)行調(diào)查時，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義、新型混合式訴訟最大的區(qū)別，就是被告人在作證時有真實(shí)義務(wù)。主要表現(xiàn)在：被告人在選擇作證后要宣誓，不受不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的保護(hù)，在反詢問中對控方的提問必須如實(shí)回答，如果被告人拒絕回答問題將受到藐視法庭罪的處罰，如果故意作虛假陳述將受到偽證罪的懲罰。而在職權(quán)主義和新型混合式訴訟中，被告人在放棄沉默權(quán)接受調(diào)查時，沒有法律上的真實(shí)義務(wù)：法律不要求被告人在陳述前宣誓，對被告人作虛假陳述的行為法律上也沒有任何處罰措施。雖然實(shí)踐中，被告人的偽證行為會影響法官的信任，在嚴(yán)重的情況下，甚至?xí)环ü僖暈闆]有悔罪表現(xiàn)，成為從重處罰的根據(jù)，然而這僅僅是“潛規(guī)則”，并沒有明確的法律依據(jù)。
　　通常，我們講證據(jù)有三性：客觀性、相關(guān)性和合法性。其中，“證據(jù)的客觀性，是指證據(jù)事實(shí)必須是伴隨著案件的發(fā)生、發(fā)展的過程，而遺留下來的，不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移而存在的事實(shí)?！痹谧C據(jù)客觀性的概念中包涵了真實(shí)性價值的判斷。“沒有任何客觀存在為依據(jù)的任何一種陳述，是理所當(dāng)然的謊言，不能作為定案證據(jù)使用，從這種意義上講，客觀性就是審查判斷證據(jù)的一條基本標(biāo)準(zhǔn)?！庇捎谌俗C的特殊性，證據(jù)信息在人的大腦進(jìn)行輸入和輸出的過程中，比物證更容易受到外界因素影響。為了保證證據(jù)信息的客觀性或真實(shí)性，法律通常會對作為證據(jù)信息載體的人提出要求，比如要求證人要如實(shí)陳述案件事實(shí)，否則將承當(dāng)偽證罪的責(zé)任。英美法要求所有的人包括被告人、被害人、(狹義的)證人和鑒定人，只要向法庭提供證據(jù)信息，必須要對證言的真實(shí)性進(jìn)行宣誓，并以偽證罪作為威懾，這種做法完全符合證據(jù)客觀性或者真實(shí)性的要求。
　　在我國，被告人在陳述時應(yīng)當(dāng)科以真實(shí)義務(wù)，這樣做有利于沉默權(quán)制度的確立。沉默權(quán)是國際人權(quán)公約倡導(dǎo)的一項(xiàng)基本人權(quán)。我國也早已成為世界上的政治大國，在國際政治生活中發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而，被國際社會普遍認(rèn)可的沉默權(quán)制度在我國刑事司法制度中至今尚未確立。為什么會如此?原因很多，其中一點(diǎn)就是害怕沉默權(quán)會阻礙司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。筆者認(rèn)為，國際社會公認(rèn)的被告人在刑事司法中所享有的最低限度的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希煌瑫r，我們也不應(yīng)當(dāng)不顧國情，賦予被告人過度的防御權(quán)而阻礙了案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)?；谶@樣的思路，筆者認(rèn)為，我國在賦予被告人沉默權(quán)時，必須要強(qiáng)調(diào)被告人放棄沉默權(quán)后的真實(shí)義務(wù)，即被告人在放棄沉默權(quán)后應(yīng)當(dāng)如實(shí)陳述，否則要承擔(dān)一定法律后果。這樣做既貫徹了無罪推定原則、不得強(qiáng)迫自證其罪原則，也兼顧了司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的能力，更容易被目前的社會所接受。
　　
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