摘要：《侵權責任法》第46條確立了我國產品的后續(xù)觀察義務。這一制度的確立符合社會安全和公平正義的理念。然而，由于缺乏相關的解釋，該條在適用中將與產品質量法中的發(fā)展缺陷免責條款存在沖突，第46條可以認為是對發(fā)展缺陷免責條款的修正。另外，違背后續(xù)觀察義務所產生之產品責任應遵循無過錯責任原則，侵權責任范圍不應包括懲罰性賠償。
　　關鍵詞：侵權責任法；產品后續(xù)觀察；售后警示；召回
　　中圖分類號：DF529
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2011.05.17
　　
　　一、問題的提出
　　
　　2008年發(fā)生的“三鹿”重大食品安全事故我們至今仍記憶猶新，作為對“三鹿”等重大食品安全事故的立法回應，2009年2月28日中國頒布了《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)，該法第53條首次確認了食品召回制度的法律地位。隨后，2009年12月26日頒布、2010年7月1日生效的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第46條進一步確認了我國產品的后續(xù)觀察義務。該條文規(guī)定“產品投入流通后發(fā)現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任?！边@是我國首次以法律的形式確認產品的后續(xù)觀察義務，可以說是我國侵權責任法在產品責任這一特殊侵權責任立法領域中的重大突破。在英美法系國家，從上個世紀90年代中期被逐漸認可并進入成文法規(guī)則的產品后續(xù)觀察義務對產品質量和食品安全的監(jiān)管發(fā)揮著越來越重要的作用，雖然我國《侵權責任法》對于產品后續(xù)觀察義務給予了關注，而學界的理論研究成果卻鳳毛麟角，因此，本文擬對該制度進行比較考察，并著重分析制度確立的法理基礎。同時，由于《侵權責任法》尚未有權威解釋出臺，對這一條文的理解存在分歧，特別是這一義務的確立是否限制或修正了我國《產品質量法》中規(guī)定的發(fā)展缺陷免責的抗辯，仍存在爭議，因此，本文試圖對《侵權責任法》第46條進行解讀，剖析發(fā)展風險免責條款的取舍，并進一步對該法條的適用提出建議，從而為我國產品責任立法解釋和司法實踐提供可行性參考意見。
　　
　　二、產品后續(xù)觀察義務核心范疇之界定
　　
　　傳統的產品責任源于生產者對自身提供產品前的注意義務的違背，即由于產品在設計、制造、警示環(huán)節(jié)存在缺陷，導致消費者受到損害而應當承擔的損害賠償責任。隨著產品責任理論和實踐的發(fā)展，生產者的注意義務已從提供產品前延伸到了提供產品之后，“產品制造者的注意義務并不隨著產品交付流通而終結。即使制造者已經告知了消費者‘必要的資訊’，使他們可以判別那些在產品正常使用期間或根據合理估計可以預見到的使用期間內出現的、無相應警示非顯而易見的危險并采取必要措施，”他也未被免除“采取與產品品質相應的措施，以使消費者有能力識別出產品的可能危險和采取避免危險措施的義務。換言之，產品制造者不僅負有將產品投入市場之前使其在設計、制造上及警示上的安全性符合消費者期待標準的注意義務，而且在產品進入市場后，負有繼續(xù)觀察其市場上全部產品安全性的注意義務。這一義務，被稱為產品的后續(xù)觀察義務。產品的后續(xù)觀察義務“用途為發(fā)現產品于交付前不知之弱點與瑕疵，以及獲得關于該產品之可靠性、生命周期、操作風險等資料?！蔽覈_灣學者郭麗珍認為：“后續(xù)觀察義務，分為積極的后續(xù)觀察義務和消極的后續(xù)觀察義務。前者是指制造人有義務去觀察其產品在實務上的影響、競爭者的發(fā)展以及科學技術的進步；后者是指就與產品相關的指責等負面資訊加以掌握并評價。一旦觀察到該產品經常發(fā)生危險，對于尚未進入生產或進入市場的產品須為改善之必要措施；對已進入市場之產品則事后須采取相關危險預防措施?！倍鵀槁男泻罄m(xù)觀察義務所采取的相關危險預防措施則主要包括售后警示和召回等措施。所謂售后警示，就是指生產者對產品投入流通后發(fā)現的不合理的危險予以警告和指示。所謂召回則是指按照規(guī)定程序和要求，對存在缺陷的產品，由生產者或者由其組織銷售者采取補充或修正消費說明、退貨、換貨、修理等方式，以有效預防和減少直至消除缺陷可能導致的損害的活動。
　　在以美國為代表的發(fā)達國家，產品的后續(xù)觀察、售后警示和產品的召回責任常常是同時出現在同一或相鄰法條中的，具有密不可分的關系?！耙泽w系上來看，產品召回之難題乃‘產品后續(xù)注意’之部分，即制造人于產品流入市場后所負之義務范疇，其乃基于制造人之產品后續(xù)觀察義務所衍生之義務之一種?！币虼?，本文所使用的產品后續(xù)觀察義務包含了售后警示及召回。
　　
　　三、產品后續(xù)觀察義務之比較法考察
　　
　　(一)美國
　　1、售后警示義務
　　1959年的Comstoek v.General Motors Corp案被認為是美國關于售后警示義務(post-sale duty towarn)的最初司法實踐。在該案中一名機械師因為別克汽車的制動器有問題而被被告生產的這輛汽車撞倒受傷。原告起訴要求被告通用汽車公司承擔侵權責任。美國密歇根州最高法院認為，被告應當承擔侵權責任。法院指出，一旦被告在其產品投入市場后不久就發(fā)現存在對他人生命有損害危險的潛在缺陷，那么生產商承擔的危險警告義務就應當拓展到此種售后產品存在的潛在缺陷領域。如果說密歇根州最高法院在Comstock案中采取的規(guī)則過于保守的話，那么紐約州最高法院在Cover-案中采取的規(guī)則則十分開放。在該案中，原告Cov-er因為被告Irvins Cohen的小汽車突然加速將自己撞倒而嚴重受傷。原告和其妻子起訴Irvins Cohen的同時，還起訴了生產小汽車的美國通用汽車公司以及將小汽車出賣給Cohen的汽車經銷商，要求它們與被告Cohen一起對自己承擔侵權責任。法院認為，被告通用汽車公司和汽車經銷商應當根據過失責任和嚴格責任對原告承擔侵權責任。在該案中，法院對生產商和經銷商承擔的售后義務作出了說明，法院指出：“如果生產商或經銷商在生產或出賣其產品之后注意到所出賣的產品在使用中存在此種危險，則生產商或經銷商可能會因為沒有對使用中的某種產品所具有的危險予以警告而要承擔侵權責任；此時，生產商和經銷商可以通過科技進步，或者通過有關沒有予以警告的產品危險引發(fā)的事故，了解已投入使用的產品所存在的危險?！狈ㄔ哼€指出，雖然某種產品在生產或銷售時可能具有合理的安全性，不會涉及需要對其予以警告的已知危險，但是，一旦產品使用者在使用時發(fā)現某種危險，并且將此種危險告訴了生產商或經銷商，則生產商或經銷商應當對此種危險予以警告。到了1990年代中期，美國有許多司法判例或者采取密歇根州最高法院在Comstock案中采取的規(guī)則，或者采取紐約州最高法院在Cover案中采用的規(guī)則。
　　由于美國眾多的司法判例在1990年代中期開始認可生產商承擔的售后危險警告義務，美國法學會及時了反映司法判例在警告義務領域的新趨勢，在《侵權法重述(第三版)：產品責任》第10條中對生產商的售后警告義務作出了明確規(guī)定，將處于嚴格責任夾縫中畸形生長的售后警示義務還其本來面目，這一規(guī)定成了本次侵權法重述中最引人注目又最富有爭議的條款。第10條的內容為：商品的銷售者或分銷者因對未能提供售后警示義務所造成的損害負有責任：(a)凡是通過商業(yè)方式銷售或者分銷產品的人，因其未能提供售后警示，而一個處于銷售者位置的合理的人應當會提供上述警示，對由此造成的人身或者財產損害應承擔責任。(b)一個處于銷售者位置的合理的人應當會提供售后警示，如果(1)銷售者知道或理應知道產品具有損害人身或者財產的實質性風險；(2)那些被警示的人是確定的且可以合理地認為他們并未意識到損害的風險；(3)警示可以有效地傳達給被提供警示的人并且會發(fā)揮作用；(4)損害的風險大到足以要求提供上述警示。此外，《侵權法重述(第三版)：產品責任》第13條還對后手的“售后警示義務”做了闡述，即：獲得前手公司或者其他商業(yè)實體財產的后手，應對其怠于警示由前手銷售或分銷的產品存在的風險造成的損害承擔責任。
　　2、召回義務
　　相比較極具爭議性的售后警示義務的，召回制度在美國卻是一項相當成熟且被廣為稱道的制度。美國是最早確立缺陷產品召回制度的國家。1966年，美國在制訂《國家交通與機動車安全法》時，明確規(guī)定汽車制造商在發(fā)現其產品由于設計或制造等方面的原因存在缺陷、不符合相關法律法規(guī)，有可能帶來安全或環(huán)保問題時，有義務公開發(fā)布汽車召回的信息，必須將情況通報給用戶和交通管理部門，進行免費維修。另外，美國的《消費產品安全法1972》、《保護兒童和玩具安全法案(1969)》、《聯邦食品、藥品及化妝品法》、《聯邦肉產品檢驗法》、《禽產品檢驗法》、《蛋品檢驗法》等都對召回有詳盡的規(guī)定?！肚謾喾ㄖ厥?第三版)：產品責任》第11條規(guī)定了因售后怠于回收產品造成損害的商業(yè)銷售者或分銷者的責任。“凡是通過商業(yè)方式銷售或者分銷產品的人，對因其售后怠于履行回收產品義務造成的人身或財產損害應承擔責任，如果：(a)(1)政府依據法律、法規(guī)作出明確指示要求銷售者或者供應者回收該產品；或者(2)在缺乏上述(a)款第(1)項的要求下，銷售者或者分銷者承擔了回收產品的義務；且(b)銷售者合理人的或者分銷者在回收產品過程中未能盡到合理人的注意義務?！?br/>　　生產商對缺陷產品承擔的注意義務從售前擴張到售后，反映了當代產品責任法的發(fā)展狀況，它將對生產商科加更嚴格的義務，以便在更大程度上實現產品責任法的目的，即令生產商生產更安全的產品，確保使用者安全使用、消費產品。
　　受到美國法律的影響，澳大利亞普通法也規(guī)定，制造商或其他供應商對可能受到其缺陷產品或不安全產品所致損害或損失的人的注意義務，并不隨產品離開其tJIUcbPAk1ebbUwb7smjhw==控制而終止。制造商或其他的產品供應商的售后注意義務主要包括發(fā)布售后警告和收回缺陷產品。對這一義務的違反可以被認為是違反聯邦《貿易買賣實踐法》第52節(jié)的“錯誤誘導或欺詐性行為”。
　　
　　(二)歐洲
　　德國聯邦最高法院早在1986年的有關判決中就指出，一個摩托車生產者必須在有條件跟蹤零部件市場發(fā)展狀況的情況下時刻關注零部件市場主導者的產品，并在“有具體理由使其相信將某零部件安裝在自己的產品上會對使用者造成危險時作出必要的警告?！?br/>　　歐洲經濟共同體委員會1992年6月29日92／59號關于一般產品安全的指令通過“產品觀察義務”這一表述將該義務提高到歐洲共同法的高度，同時進行了具體化，并提出了警示和必要時召回的措施。該指令第3條(生產者和銷售者的義務)規(guī)定：
　　1、生產者只能向市場提供安全的產品
　　2、生產者應當在各自的活動范圍內
　　——向消費者提供確切的信息，以便讓其估量在正常的或者合理預期的期限內使用產品時所隱含的危險并采取預防措施。因為如果沒有足夠的警示，消費者便不能及時察覺危險。
　　作出此種警示并不免除任何人遵守本指令的其他要求的義務。
　　——根據所提供產品的特點，采取相應的措施讓消費者了解這些產品可能發(fā)生的危險并及時采取合適的行動，包括在必要時召回產品，以避免這些產品流入市場發(fā)生危險。
　　在任何適當的情況下，上述措施包括：便于識別的商標標記或產品批號；已售產品的抽樣調查結果；對產品投訴的調查以及經銷商對產品追蹤調查的信息。
　　3、為確保一般安全要求得以遵守，經銷商負有一般注意義務，尤其是不得經銷其作為從業(yè)人員占有的信息知道或應當知道不符合該要求的產品。此外，經銷商應當在其各自的業(yè)務活動范圍內參與監(jiān)督已投入市場的產品的安全性能，尤其是通過產品危險信息以及為避免該危險而共同采取行動。
　　以上以美歐為代表的發(fā)達國家有關產品后續(xù)觀察義務的立法規(guī)定體現了其國內法中產品責任制度的最新發(fā)展，更凸現了人類對安全的關注。但是，由于產品的后續(xù)觀察義務大大地加強了生產商的責任，因此，也被媒體稱為“惡毒的義務”(monsterduty)。從1998年以來，美國《侵權法重述(第三版)：產品責任》第10條在法庭中的適用是廣泛但程度不一的。但凡是州法律與其規(guī)定契合的，法院幾乎無不認可該規(guī)定；但有一個州否定了第10條，保留了對產品出售前就存在缺陷的警示義務的規(guī)定；也有一些州明確排除第10條的認定。
　　
　　四、產品后續(xù)觀察義務確立之法哲學思辨
　　
　　可以說，產品責任的歸責原則從合同責任歷經疏忽責任、擔保責任再到嚴格責任的演變體現了現代民法對公共安全和消費者利益的尊重。而產品責任制度的發(fā)展，一直以來就是生產者利益和消費者利益反復博弈、此消彼漲的過程。產品責任制度中一些重大問題的分歧無非表現在對維護生產者利益以追求效率和自由及保護消費者利益以達致公平和安全的爭論之中。事實上，是否課以生產者對產品的后續(xù)觀察義務就取決于我們如何協調和解決自由與安全兩者的關系問題?！巴ㄟ^法律增進自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驅使的。而上述三個價值中沒有一個價值是應當得到無限承認和絕對保護的。”“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設一種切實可行的綜合體和和諧體?！?br/>　　
　　(一)反對產品后續(xù)觀察義務之理由
　　反對產品后續(xù)觀察義務的學者認為：規(guī)定生產者承擔后續(xù)觀察、警示及召回義務，被告行為的可責難性與其法律責任范圍的不成比例性將導致法律有失公正。同時，被告在違反后續(xù)觀察義務的案件中可能會對不確定的消費群體承擔不確定的責任，這一不確定性會導致被告無法預先確定其可能承擔的責任因而無法安排生活，也會引發(fā)責任保險危機，導致企業(yè)破產。而更為重要的是這一制度將會限制生產商的自由，阻礙科學進步和技術革新。自由的確是一項重要的價值?！皼]有一種最低限度的自由，人就無法生存，這正如沒有最低限度的安全、正義和食物，人便不能生存一樣?！薄爸挥挟斎说哪芰Σ粸閴褐菩缘蔫滂羰`時，一種有助益于盡可能多的人的高度文明才能得以建立。勿庸置疑，主動能力的發(fā)展、思想資源的豐富以及創(chuàng)造性才能的發(fā)揮，都對文化發(fā)展和進步做出了巨大的貢獻?！笨茖W技術的發(fā)展永無止境，而人類在特殊歷史階段的認識能力總是有限的。這決定了任何新產品都有可能隱藏不可知的缺陷，因而也就有了改進和完善的必要。如果要求制造商對因科學技術發(fā)展而發(fā)現的產品缺陷承擔責任，生產商的自由將受到極大的抑制，主動的技術革新會遭遇阻礙，社會的經濟發(fā)展將會停滯，人類的文明進步也將舉步維艱。
　　
　　(二)支持產品后續(xù)觀察義務之理由
　　要求生產者承擔產品的后續(xù)觀察義務，最主要是基于安全的考慮。“人的安全乃是至高無上的法律?！卑踩侨藗兿碛兄T如生命、身體、自由、健康等人身利益和財產利益的前提。然而，在現代文明社會中，伴隨著科技的進步和人類無止境的需求以及受制于自然資源的有限性，各種公害和風險也在不斷地變化著，并給人們的生活帶來了巨大的威脅?？梢哉f，處在風險社會中的人們比以往任何一個時期更關注自身和社會的安全。這也正好詮釋了為什么中國社會中每每爆發(fā)出這樣那樣的食品安全事件會引起人們越來越廣泛的關注甚至是恐慌。龐德(P0und)認為，一般安全是建立在社會利益之實現基礎上的，人們在一般安全中存在著一種“社會利益”。為實現一般安全之社會利益，龐德認為應將現代侵權行為區(qū)分為故意侵害、過失行為和“持有危險物或從事危險事業(yè)者，未能阻止損害之發(fā)生所致之損害”的危險三種類型。就后二種類型的侵權行為而言，其法理依據是“在文明的社會里，眾人必須能夠假定，凡進行某種活動之時，應盡適當的注意，使別人不致受到不合理的損害危險。”
　　其次，對生產者課以產品的后續(xù)觀察義務也符合社會公平正義的觀念。一方面，因為生產者將產品投入市場，從而開啟了危險之門，其與受害人之間的特殊信賴關系要求他必須采取合理的防范措施，以保障受害人的人身或財產安全?！爸灰芎θ擞泻侠砝碛上嘈艑Ψ綄⒈Ｗo其利益，職業(yè)上的經驗也會導致積極的作為義務，例如：注意到一些不為受害人本人所知的風險。這種受法律保護的信任關系的存在就是對不作為責任中經常被用作抗辯論據的‘為什么偏偏選擇了我?’這一問題的答案?！绷硪环矫妫谏a者從產品中獲得利潤的“報償思想”，其也理應承擔相應的義務。而且，相對于消費者，生產者更關心產品所代表的科學技術的發(fā)展程度，也更能夠通過售后服務了解產品所存在的缺陷。作為信息不對稱中占絕對優(yōu)勢的生產者對售后危險信息進行發(fā)布是完全合理的，即使有些危險產品其危害的產生是不可避免的，如果制造商通過履行售后警示義務，或采取召回措施，也能夠消除或者減輕損害后果，起到積極的救濟作用，并把損害控制在最低限度內。雖然這種責任的加重可能導致經營成本的上升，但企業(yè)經營者還可以通過價格機制、保險制度等把經營成本和風險分散出去，因而也符合公平正義的要求。
　　最后，對生產者課以產品的后續(xù)觀察義務也是其承擔的社會責任的具體化。企業(yè)所具有的巨大社會影響，決定了其在社會權的實現中應當比普通自然人發(fā)揮更積極的作用。“公司社會責任與社會權緊密相聯……公司應當以建設一個更講究倫理、更具有人道主義精神的世界為己任，而不應當為制造一個自私、邪惡、越軌、欺詐、撒謊、暴力與仇恨的世界而推波助瀾?！逼髽I(yè)在獲取社會資源進行社會化生產過程中，其不僅是相關利益者的連結點，而且也是各種社會義務的承載者。從某種意義上說，這種社會義務思想是社會法學所倡導的社會利益觀的直接反映，因為在社會法學看來，社會利益乃是涉及文明社會的生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望，它具體表現為包括安全利益、保護道德的利益、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益，以及經濟、政治和文化進步方面的利益及個人生活方面的利益等，企業(yè)行為應當符合上述社會利益的要求。由此，企業(yè)在從事各種危險性活動或向社會公眾提供服務時，作為社會整體的一個重要組成部分，應負有其產品、場所以及危險性活動不會造成對他人利益侵害的義務，這樣，作為社會成員的消費者就會產生安全感；而這種一般社會安全感的普遍建立，即是社會公共安全利益的直接體現。
　　
　　(三)博弈之結論
　　我們知道，任何一種制度的選擇都是各種利益和價值平衡與妥協的產物，不僅產品責任制度如此，產品的后續(xù)觀察義務也應如此。反對產品后續(xù)觀察義務的學者強調效率和生產者的自由。但是，效率和自由并不是絕對的。“正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致?！币虼?，對生產者課以后續(xù)觀察義務是為了追求社會福利(或共同福利)限制生產者自由的結果。當然，反過來，過分的強調安全也將損害企業(yè)的自由和經濟的發(fā)展。因為安全價值的實現，本身受到既對個人有益又對社會有益這個條件的限制，因此，為了維護企業(yè)的生存和發(fā)展，我們可以通過一些相關制度的安排來限制產品的后續(xù)觀察義務，比如將其只規(guī)定在特定領域的產品上(美國許多州就采取這種做法)，使得生產者的責任限制在合理的范圍內，從而較好地實現消費者權益與企業(yè)利益之間的動態(tài)平衡，讓產品責任法的價值分配和再分配功能得到最優(yōu)化的發(fā)揮。
　　
　　五、現實之突破——《侵權責任法》第46條之解讀
　　
　　《食品安全法》第53條、72條、85條等3個條文中規(guī)定了食品召回制度。這是我國首次以法律的形式對召回制度予以確認，無疑是一巨大的進步。從法條的字里行間我們似乎也隱約找到了后續(xù)觀察義務的影子。但是遺憾的是，該條文并未明確食品生產者的后續(xù)觀察義務。更為重要的是，在我國，上升到法律層面的召回制度僅限于食品，其他的產品也僅有汽車、兒童玩具和藥品，且法律效力僅止于部門規(guī)章，產品的品種有限、法律的層級有限。
　　《侵權責任法》第46條對產品的后續(xù)觀察義務予以了關注，該條文明確規(guī)定：“產品投入流通后發(fā)現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”也就是說從2010年7月1日起，所有產品的生產者都負有售后觀察義務，而不僅僅限于食品。這一立法規(guī)定擴大了售后觀察義務的范圍，將生產者、銷售者的責任從售前延展到了售后，嚴格地約束了生產者的行為，強化了對消費者合法權益的保護，是一項重要的制度創(chuàng)新。其實，縱觀侵權責任法產品責任這一章，第46條產品后續(xù)觀察義務和第47條懲罰性損害賠償制度的確立成為了該法對產品責任領域關注的最大亮點，是重大的制度突破。
　　然而，雖然最近一段時間以來，學界從各個層面展開了對《侵權責任法》的全面解讀。然而，該法條并沒有引起學界和司法實踐的太多關注，同時，由于尚未有《侵權責任法》的權威解釋出臺，有關這一條文的理解尚存分歧，特別是這一義務的確立是否修正了我國《產品質量法》中規(guī)定的發(fā)展缺陷免責的抗辯，更存在很大爭議，因此，可以想象的是，隨著理論研究和司法實踐的逐步深入，對該法條理解上存在的爭議將進一步擴展至司法實踐領域，因此，有必要對該條進行重點解讀。
　　
　　(一)產品后續(xù)觀察義務系對發(fā)展缺陷免責條款的修正
　　“產品投入流通后發(fā)現缺陷的”存在兩種情況，第一種情況是產品缺陷在投入流通前就已存在但沒有發(fā)現，投入流通后才發(fā)現，此時，生產者和銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施，當無爭議；第二種情況是產品投入流通時缺陷尚不存在，投入流通后隨著科學技術水平的發(fā)展發(fā)現了缺陷的，此時，生產者是否依舊負有及時采取警示、召回等補救措施的義務呢?如果說在第二種情形下，生產者依舊負有及時采取警示、召回等補救措施的義務，那么是否又與《產品質量法》第41條規(guī)定的免責事由存在矛盾呢?
　　《產品質量法》第41條2款規(guī)定了生產者的三個免責事由，其中，“將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現缺陷的存在的”是我國承認生產者可依據發(fā)展風險免責的依據。發(fā)展缺陷(或稱發(fā)展風險)是指依照產品投入流通當時的科學技術水平來衡量，如果當時的科技水平不被認為有缺陷，且沒有人能夠發(fā)現產品損害，但經過一段時間以后在發(fā)展了的科學技術水平條件下被認為是有缺陷。發(fā)展風險的責任認定存在兩難選擇。一些國家認為由于這種缺陷是生產經營者在當時無法預見和克服的，因而為了保障生產的發(fā)展和技術的革新，鼓勵生產經營者積極利用科學技術開發(fā)新產品，應將此缺陷規(guī)定為排除產品責任的事由。有些國家則認為：將“發(fā)展缺陷”作為免責條件將引起由消費者承擔不利的后果，顯然不利于保護消費者的利益。歐洲早在1976年《歐共體產品責任法草案》第2條第2款就規(guī)定：“制造人使其商品流通時，即使依當時科學技術發(fā)展，并不認為商品具有缺陷者，制造人仍應負責?！焙筮@一規(guī)定因在歐共體內各國引起極大爭議，經多方協調后，1985年頒布的歐共體關于產品責任指令第7條(e)目中規(guī)定了：“制造商對產品投入流通時的科學技術知識水平不能發(fā)現的缺陷不承擔責任”。但指令并未完全排除發(fā)展缺陷責任，當發(fā)展缺陷抗辯對消費者保護和共同市場產生消極作用和影響時，指令第15條有條件地允許各成員國背離此規(guī)定。目前，英、法、德等國承認發(fā)展缺陷抗辯，而部分北歐國家將嚴格責任擴大至發(fā)展缺陷。但即便在承認發(fā)展缺陷抗辯的國家，制造商要成功運用這一抗辯事由也十分困難。當今世界，對于發(fā)展缺陷抗辯的適用各國都不同程度地呈現出逐漸限制的趨勢。在承認發(fā)展缺陷抗辯時也往往僅將其適用于以過失侵權為訴因的訴訟中。也就是說，只有在過失侵權之訴中才存在發(fā)展缺陷的除外責任。
　　我國在1993年的《產品質量法》中規(guī)定了發(fā)展風險免責條款，這是和當時的社會經濟發(fā)展條件相適應的，隨著我國經濟建設水平的提升，隨著越來越多的產品責任和食品安全事故的發(fā)生，我們期待更安全的產品，這就需要在制度層面對生產者提出更高的要求。從我國《侵權責任法》的制定過程也可以看出，《侵權責任法》第二次審議稿第39條規(guī)定了生產者對產品存在缺陷免責的三種事由，第三項即將產品投入流通時的科學技術水平無法發(fā)現產品存在缺陷的發(fā)展風險作為生產者的免責事由，但是從《侵權責任法》的最終頒布實施情況來看，《侵權責任法》取消了第二次審議稿中的第39條，而規(guī)定了生產者的后續(xù)觀察義務。這體現了立法者在生產者利益和消費者利益平衡之后的取舍。產品的后續(xù)觀察義務的規(guī)定明顯限制或者說廢除了生產者發(fā)展風險的抗辯。
　　筆者認為，產品的后續(xù)觀察義務與發(fā)展風險抗辯之間是存在深層次的矛盾的。如果允許發(fā)展缺陷抗辯的存在，產品的后續(xù)觀察義務就失去了存在的基礎。因為法律規(guī)定了投入流通時科技水平尚不能發(fā)現的產品缺陷致損可以免責，生產者根本不需追蹤科學技術水平的發(fā)展而對投入流通后的產品進行觀察、警示和召回。因為生產者即便已經發(fā)現了以前投放市場的產品存在當時無法發(fā)現的缺陷，仍會保密以規(guī)避警示和召回義務以避免費用的負擔。而事后就算發(fā)生了消費者的損害他們依舊可以發(fā)展風險來抗辯而不承擔任何責任。如果這樣的話，第46條的適用范圍將到極大限制，只適用于產品投入流通前缺陷即已能夠發(fā)現但生產者由于疏忽沒有發(fā)現這種情形。而即使對于這種情形，處于舉證強勢方的生產者若想證明此種缺陷屬于當時的科學技術水平無法發(fā)現的缺陷也并非不可能。這樣最終的結果是，看似重大立法突破的第46條將成為“鏡中月、水中花”。
　　因此，筆者認為，若期望《侵權責任法》第46條真正發(fā)揮立法者所期望的功能，必須對發(fā)展缺陷的免責條款作出限制或予以廢除。同時，針對發(fā)展缺陷不能免責將阻礙技術革新和科技進步的觀點，筆者認為生產者開發(fā)新產品可以獲得巨大利潤。在利益的驅使下，產品的開發(fā)者從來就沒有裹足不前。從歷史上看，無過錯責任的運用并未使鐵路、化工、電力等高度危險行業(yè)沒落，反而使其技術性、安全性得到前所未有的提高；從現實上看，實行發(fā)展缺陷不能免責的美國卻是科技水平發(fā)展最快、新產品和新技術開發(fā)最活躍的國家。因此，在我國確認生產者的后續(xù)觀察義務并廢除發(fā)展風險的抗辯有充分的現實和理論依據。
　　
　　(二)后續(xù)觀察義務適用無過錯責任
　　從《侵權責任法》第46條的表述看，法條沒有關注過錯問題，因此從文義解釋的角度，我們可以認為立法者將生產者、銷售者的后續(xù)觀察義務確立為無過錯責任，即使生產者、銷售者盡到了繼續(xù)觀察其市場上全部產品安全性的注意義務，但沒有發(fā)現缺陷存在的而未采取警示、召回等補救措施的，出現產品安全事故時仍然要承擔侵權責任。
　　為什么要將該義務設定為無過錯責任呢?因為從該制度設計的初衷來看，產品后續(xù)觀察義務主要是基于公共安全和公共政策的考慮，對存在安全隱患的產品實施跟蹤觀察、警示和召回，避免嚴重的產品安全事故而采取的一種預警措施。我們知道，關注個別性缺陷引致的消費者個體利益受損所設計的產品責任經由報償理論、危險控制理論、危險分擔理論等相關理論為基礎而建立了無過錯責任，那么關注產品的系統性缺陷而保障公共安全和消費者群體利益的產品后續(xù)觀察義務則更應當被確立為無過錯責任。而從相關規(guī)定來看，《缺陷汽車產品召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》、《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《藥品召回管理規(guī)定》及《食品安全法》都沒有給生產者經營者的召回義務預設無過錯的免責事由，因為在公共安全和社會危機面前，生產者維護一己私利的任何事由都會顯得微不足道。反之，如果將產品的后續(xù)觀察義務設定為過錯責任，生產者和經營者則可以通過證明自己已經盡到了注意義務而沒有發(fā)現缺陷存在，從而免除自己的警示和召回義務，而取得這樣的有利證明對生產經營者而言并不困難，這樣同樣將影響到第46條功能的發(fā)揮。
　　
　　(三)違反義務的侵權責任范圍不包括懲罰性賠償
　　《侵權責任法》第46條僅規(guī)定了“未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任”，承擔什么樣的侵權責任，沒有明確。首先，筆者認為這里的侵權責任仍然是產品責任，只不過在生產者承擔產品責任之前設置了另一項防止其可能承擔的產品責任的危險防止義務，而其沒有盡到該義務給相對人造成損害的，依舊要承擔產品責任。其次，因為《侵權責任法》第47條規(guī)定了懲罰性賠償責任，那么，第46條中規(guī)定的侵權責任的承擔是否包括懲罰性賠償責任呢?筆者認為，從第47條的表述來看，“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！币簿褪钦f對缺陷產品的明知出現在產品生產、銷售之前而非生產、銷售之后，即生產者、銷售者明知有缺陷仍然生產、銷售的，主觀上有明顯的惡意并造成嚴重后果的，不僅應承擔補償性的損害賠償責任，還應當承擔懲罰性的損害賠償責任。而產品的缺陷如果在投入流通后被發(fā)現，如果生產者未及時采取補救措施或補救措施不力，其主觀惡意并沒有上述情形那么嚴重，因此應當只承擔補償性的損害賠償責任。
　　
　　五、未來之超越——產品后續(xù)觀察義務的現實困境及出路
　　
　　我國《侵權責任法》第46條雖然對產品后續(xù)觀察義務做出了規(guī)定，但規(guī)定本身較為籠統，僅規(guī)定了產品投入流通后發(fā)現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。而對于如何警示和召回?如何界定補救措施不力?后續(xù)觀察義務之歸責原則究竟是過錯責任原則還是無過錯責任原則等，都沒有明確的規(guī)定，因此，需要對該法條立法目的之實現的現實困境進行考察，期待有關立法解釋或司法解釋的進一步予以明確，從而實現未來之超越。
　　
　　(一)如何警示和召回?
　　首先，生產者對于產品缺陷負有售后警示和召回義務，但是，是否應就產品的改進，哪怕只是增加細微的安全改進的產品，向下游各環(huán)節(jié)合作商及使用者做出說明甚至發(fā)動召回呢?在美國《侵權法重述(第三版)：產品責任》出版前，一些判例法通常認為，基于交易關系的延續(xù)性、市場有限性以及說明成本較小等因素，生產者應向銷售者和使用者做出產品改進說明。但是，這又形成了新的沖突，即：改進是否意味著原產品出售時就存在缺陷?如果是這樣，細微的改進都意味著缺陷，需要警示、說明甚至召回的話，生產者只會有一種選擇，放棄產品的技術革新。而什么狀態(tài)下的改進被認為是缺陷需要作出警示或召回措施呢?那些困擾美國法庭的問題在我國侵權法生效之后也將困擾中國的法庭。
　　筆者認為，對于這一問題的解決，仍然要看先前的產品是否具有缺陷。如果隨著科技的進步和安全技術的更新換代，先前生產的產品被發(fā)現具有容易導致使用者人身、財產損害的不合理危險，則生產者負有警示和召回義務；反之，雖然新的科技使產品的安全系數得到了進一步的提升，但并沒有明顯的顯示先前的產品具有不合理危險的，則生產者不需要進行警示和召回。比如，對于電熱水器的生產廠家，在漏電保護裝置這一技術革新出現之前，產品可能并不被認為具有缺陷，但隨著電熱水器的漏電事故頻頻發(fā)生，產品已被證明存在缺陷。而廠家研制出的漏電保護裝置的應用更進一步證明沒有裝備漏電保護裝置的電熱水器容易漏電發(fā)生危險。對這樣的改進生產者就負有對先前產品存在缺陷的警示和召回義務。反之，如果已裝了漏電保護裝置的電熱水器又進行了細微安全改進，使危險事故發(fā)生的概率從9／10000下降到8／10000，這種情況的安全改進就不需要生產者做出警示和召回。
　　其次，如何做到完全的警示和召回呢?如果要做到完全的警示和召回，生產者需要建立對銷售商及消費者的信息跟蹤系統，雖然通過溯源制度的建立能夠把握使用者的信息，但是，這項制度的建立則需要花費企業(yè)大量成本，而這會讓生產者不堪重負。很多產品，尤其是日常用品的使用者根本無法逐一了解，這也會使生產者無從應對。美國北達科他州高級法院在審理一起車胎輪企業(yè)告知義務案件時，認為車胎輪這一產品沒有特定的受眾，因此難以做到完全的警示告知義務，因此，法官判決被告在使用者最初購買地履行警示義務。而對于一些特殊產品，美國聯邦政府和國會頒布了一系列規(guī)定和法案，提高這些產品的溯源標準，比如2008年總統簽署的《消費者產品安全強化法案》將兒童用具納入強制溯源的范疇之中。這類判例和立法可以為我國未來的審判實踐和立法完善所借鑒。
　　
　　(二)如何認定補救措施不力?
　　《侵權責任法》第46條規(guī)定，未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。未及時采取補救措施主要表現為不作為的方式，實踐中容易認定。而對于補救措施不力的認定，則存在一定的困難。比如此前的“三鹿”，不僅警示而且召回了10噸以上的產品，但是并沒有銷毀召回的產品，導致三聚氰胺奶粉至今依舊陰魂不散，這是否屬于補救措施不力?
　　筆者認為，補救措施是否有力應從警示和召回的范圍、警示和召回的方法、程度、效果等方面綜合評判，而且，不同的產品評判的結果可能有差異。比如，對于汽車產品，銷售商有完備的售后網絡，所以應以其全部銷售網絡為發(fā)現缺陷警示和召回的范圍，采取登報、新聞、電話等公眾警示和個別警示相結合的方法警示到消費者，采取大眾傳媒方式通知的，應在醒目位置警示。如若警示和召回后大范圍地減少了該款車型所帶來的安全事故則可認為補救措施有力；反之如果范圍不全、方法不當、效果不力的，則屬于補救措施不力。當然，如果是食品，由于目前我國還未建立起完備的溯源網絡，就不能要求采用個別警示的方法。另外，召回產品的后處理環(huán)節(jié)也是十分重要的一環(huán)，如果雖然警示了也召回了，但由于后處理措施不當，造成產品二次流入市場帶來損害的，當然也屬于明顯的補救措施不力。
　　
　　(三)產品后續(xù)觀察義務是否適用過錯責任?
　　前文指出，產品后續(xù)觀察義務應適用無過錯責任，這僅僅是基于文義解釋及理論分析層面得出的結論。事實上，對于這一問題，美國司法判例有不同的學說。有些司法判例認為，生產商違反所承擔的售后警告義務，應當對使用者承擔嚴格責任而非過失責任；有些司法判例認為，生產商違反售后危險警告義務所承擔的侵權責任應當是過失責任而非嚴格責任，在決定生產商是否要承擔售后警告義務，要考慮特定案件的具體因素以決定被告的售后行為是否合理。美國《侵權法復述(第三版)：產品責任》第10條反映了美國主流司法判例的精神，將生產商違反售后警告義務的行為所承擔的侵權責任規(guī)定為過失責任，生產商是否要承擔侵權責任，其根據是理性人的標準，即一個處在生產商地位的理性人如果會對自己出賣的產品提供警告，則生產商應當對其產品進行售后警告。生產商不警告售后產品危險的行為即構成過失，應當承擔侵權責任；如果一個處在生產商地位的理性人不會對自己出賣出去的產品危險進行警告，則生產商也不用對其產品進行售后警告，其不作為行為不構成過失?？偟恼f來，美國司法判例和學說均認為，在決定生產商是否就其不警告售后產品危險引起的損害承擔侵權責任時，法官要考慮產品可能引起損害的性質、程度、損害發(fā)生的頻率、產品的使用期限、所出賣的產品的件數、生產商與產品使用者的關系、產品的性質等。美國法的規(guī)定有一定的合理之處，但它是否適合我國產品事故和食品安全事件頻發(fā)的現實國情需要，這是一個需要進一步研討的課題。
　　
　　七、結論和啟示
　　
　　通過以上的分析我們看到，我國新近頒布的《侵權責任法》第46條確立了產品的后續(xù)觀察義務。通過比較美歐相關制度并進行法理探析，我們認為這一制度符合社會安全和公平正義的理念。這一歷史時期確認這一制度，將生產者、銷售者的責任從售前延展到了售后，將有利于進一步保證產品的安全，是一項重要的制度突破。然而由于《侵權責任法》剛剛生效，缺乏相關的權威解釋，如何理解和適用該法條將必然存在疑問。我們認為，第46條是對《產品質量法》發(fā)展缺陷免責條款的修正，后續(xù)觀察義務應遵循無過錯責任原則，違反義務的侵權責任范圍不包括懲罰性賠償。
　　從現實困境和出路部分我們看到，對于如何警示和召回?如何界定補救措施不力?后續(xù)觀察義務之歸責原則究竟是過錯責任原則還是無過錯責任原則?這些問題不無爭議，并將在未來的司法實踐中困擾我們，因此，必須繼續(xù)對這些相關問題進行深入的研究和思考，才能真正實現立法者創(chuàng)設該制度時的美好意圖。
　　
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