摘要：引入兩大法系共通的書證搜集裁判，有利于解決我國當事人提交書證能力不足的現(xiàn)實問題。在裁判模式上，大陸法系和美國在基本問題上達成共識，其書證搜集裁判的適用范圍大致相似，并且裁判本身都在解決糾紛過程中發(fā)揮決定作用。在裁判效果上，妨礙書證搜集的一方應當在不同情況下分別于證據(jù)、事實、請求和程序層面承擔不利后果。從現(xiàn)有制度出發(fā)，法院依申請取證制度應當引入比較法上書證類型的共識并且區(qū)分法官的裁判義務事項和自由裁量事項，同時從條件和過程兩方面控制法官的裁量權，強調(diào)以裁判的形式加以保障。我國《證據(jù)規(guī)定》第75條正是書證搜集裁判的現(xiàn)行法基礎，有必要重塑和細化其規(guī)范要件，并且建構層次清晰的裁判效果體系。
　　關鍵詞：書證搜集裁判；文書提出命令；證據(jù)開示；申請取證；證明妨礙；《民事訴訟法》修改
　　中圖分類號：DF713
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2011.05.15
　　
　　一、引言
　　
　　證據(jù)制度一直是司法改革的熱點，也是此次《民事訴訟法》修改的重點領域。特別是在當事人承擔舉證的法定負擔、不得不積極主動收集散落各處的證據(jù)材料以滿足法官對要件事實證明的要求時，證據(jù)持有與主觀證明責任的承擔相分離(“證據(jù)偏在”)的矛盾更加凸顯：如果掌握關鍵證據(jù)的當事人拒絕分享證據(jù)信息，應當證明要件事實存在的對方當事人必將無法舉證并因此承擔敗訴后果；同時，囿于辯論主義的約束，法庭也將無法獲得充分的裁判依據(jù)，這將對司法發(fā)現(xiàn)真相和解決糾紛的功能直接產(chǎn)生負面影響。這一矛盾重點體現(xiàn)在一般情況下證明作用直接、證明載體相對穩(wěn)定、同時爭議頻發(fā)的書證上。目前，我國現(xiàn)行法主要通過法院依職權或依申請取證制度加以應對。但是，這項制度的具體標準相對抽象，在賦予法官過大的自由裁量權以致減損當事人取證權的同時，也使當事人主義下的自己責任機制喪失司法正當性。
　　事實上，由于證據(jù)在當事人間的物理分布不可能與請求權構成要件完全對應，搜集書證時的信息不對稱(information asymmetry)問題是非常普遍的。為了解決這個問題，兩大法系國家和地區(qū)在制度和實踐中都試圖以民事裁判為載體，引入了某種針對書證的證據(jù)收集手段(大陸法系的文書提出命令和美國法證據(jù)開示程序中的裁定)。在不違背居中裁判底線的前提下，各國法官均會在一定條件和程序下發(fā)出書證搜集裁判，為一方的證據(jù)攻堅戰(zhàn)提供助力。近年來，學界對相關制度問題已有較多討論，對于比較法的相關知識已經(jīng)有了較為豐富的論述，但是在訴訟理論的角度上仍有所不足。本文試圖在概要厘清各典型模式內(nèi)容的基礎上，從功能意義上提取各種制度間的公因式，對深化裁判理論和解決取證難等實踐問題提供有益指引。
　　值得補充說明的是本文的研究場域。本文主要將書證搜集裁判置于較為正式的普通訴訟的語境下，并以商事訴訟為代表。從司法統(tǒng)計上看，商事訴訟在目前法院審判負擔中占有相當大的比重，而且能夠代表一類當事人訴訟能力大致相當、更強調(diào)個人責任、一般爭議數(shù)額較大、糾紛對專業(yè)化處置的需求比較強烈的訴訟，因此也更接近比較法制度本來處理的對象。特別是，在整體司法改革方向微調(diào)、但前期成果已經(jīng)得到廣泛認同和保留的當下，處于繁簡分流光譜中正式性一端的這類案件仍構成了司法改革的主要對象。同理，本文在程序分類視角上所做的嘗試性研究，也服務于民事司法權優(yōu)化配置新模式的建構。
　　
　　二、提取公因：書證搜集裁判的模式選擇
　　
　　總體而言，各國書證搜集裁判在制度、理念以及功能上相同遠多于相異。無論是大陸法系還是美國制度，都大致體現(xiàn)了在權力／權利的配置與行使以及書證類型上的基本共識，摒除表面的差異，兩大法系對于書證搜集裁判的應用大致相似。
　　
　　(一)大陸模式
　　書證搜集裁判在大陸法系體現(xiàn)為文書提出命令，即法官依一方當事人(主張方)的申請，發(fā)布要求持有書證的另一方當事人(相對方)提出該書證的命令。就德國、日本和我國臺灣地區(qū)來看，大陸法系普遍賦予當事人此項申請權，并以相似的條件控制和過程控制維持權利的合理邊界。以德國為例，在條件上，一旦雙方對于一方是否應當提交書證產(chǎn)生爭議，主張方應當陳述所申請的書證及其內(nèi)容、文書的證明對象(要證事實)、文書的證據(jù)能力和證明力(證明必要)、書證持有人以及相對人負有提出義務的理由。在過程上，法官需要在綜合判斷后就相對方義務是否存在的爭議做出判定，如果法官支持主張方，應當以裁判的形式發(fā)布文書提出命令。此時，相對方提出書證的義務與主張方的權利就此產(chǎn)生，并且隨后經(jīng)由一般的訴訟進程得以實現(xiàn)。因此，大陸法系整體呈現(xiàn)“裁判解紛－具體賦權－搜集書證”的進路。
　　在整體共識之下，該模式內(nèi)部的書證搜集權利配置方式并不盡相同。作為《民事訴訟法》母本的德國法，權利的實現(xiàn)同時適用了程序和實體兩種規(guī)范：基于程序法規(guī)范，相對人應提出其為舉證而引用的書證；實體規(guī)范則指向出賣人、受托人、合伙人、無限公司和兩合公司的有限責任股東等，而且后續(xù)判例也大大擴展了《德國民法典》第810條較為概括的范圍限定。善于揚棄的日本法則放棄了假手實體法的“曲線救國”，而走上了純粹程序法建構的道路。程序法上書證類型中的引用文書、權利文書、利益文書、和記載雙方法律關系的文書，大致覆蓋了德國模式的內(nèi)容。此外，日本還創(chuàng)設了舉證的一般性義務，規(guī)定除了具有免證特權或者為了保持文書商業(yè)價值、專供持有人使用的書證外，都屬于可被搜集的范圍。而在繼受前兩者的我國臺灣地區(qū)，相對人的提出范圍由引用文書、權利文書、利益文書、商業(yè)帳簿以及就與本件訴訟關系有關的事項所作的文書組成。其中第5項兜底條款為2000年的修法成果，修法理由認為現(xiàn)代型訴訟中有必要擴大文書提出義務范圍，故而擴大了原條文本與德國實體規(guī)范相同的輻射范圍。近年來，我國臺灣地區(qū)法官主要通過對立法上商業(yè)秘密保護和訴訟中獲得信息的權利(證明權)兩種價值的衡量，解釋兜底條款以維持書證范圍的合理邊界。
　　
　　(二)美國模式
　　在平等武裝(equality of arms)和當事人對抗(adversary system)的理念下，如果主張方無法占有必要的訴訟材料，民事訴訟將無法正常實現(xiàn)其糾紛解決功能。因此，更崇尚通過對抗實現(xiàn)正義的美國通過在程序法上發(fā)展證據(jù)開示制度(Discovery)，要求雙方容忍并配合對方搜集書證的需求，一開始并不需要司法介入。只有雙方發(fā)生爭議時，法官才得以出場，并作出書證搜集裁判以確定是否需要開示以及開示范圍的大小。從整體上看，這套機制呈現(xiàn)出“抽象賦權一搜集書證一裁判解紛”的進路。具體而言，《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了主張方必須特定地描述請求開示的證據(jù)，為持有方確定合理的時間、地點和方式出示(比如復印文書)，證據(jù)不一定具有可采性而只需有助于可采證據(jù)的開示。
　　美國證據(jù)開示規(guī)則分為兩個階段，規(guī)則也相對復雜。概括而言，在強制披露(disclosure)階段，除了在一些明文排除的訴訟類型外，雙方當事人都有義務預先提出能夠支持其主張或抗辯的全部書證(documents)；在開示階段，當事人有權要求對方提供未受到免證特權保護的、與其主張或抗辯相關的事項，法院也有權要求當事人開示與訴訟標的相關的事項(any matter relevant to the subject mat-ter)。美國證據(jù)開示的范圍雖然沒有明確規(guī)定，但是大致也能覆蓋大陸法系文書提出命令的內(nèi)容。
　　
　　(三)小結：殊途同歸
　　雖然各法域控制書證搜集權的立法進路不同，但是書證搜集裁判的適用范圍大致相同。德國在法官適用過程中解釋實體法請求權以擴張其適用范圍，并以類型限定的方式試圖明確其邊界；日本和我國臺灣地區(qū)在程序立法中引致實體法規(guī)范作為程序法上請求權的要件，并分別以一般性義務配合除外情形的方式和限縮解釋兜底條款的方式，緩和德國樣本在實踐中顯露出的不足；美國立足程序保障的方式，直接在程序法中委諸法官判斷，較少通過程序性制定法而側重強調(diào)正當程序、精英法官以及晚近的“管理型審判”保證書證搜集權的正當使用。無論如何，各個法域允許當事人向對方搜集的書證范圍都大致相似。從結果上看，立足于各國較高層次的法官法教義學知識和成熟的裁判方法，無論具體的立法方式和法教義推演過程有何區(qū)別，各國當事人均有權要求相對方提出書證，身處法律人共同體的法官在實際操作中也“冷暖自知”，在依職權裁量中極少逾越書證提出的合理邊界。有道是多歧路猶在，卻無一例外地通往燈火闌珊處尋的那個他。
　　特別重要的是，雖然書證搜集裁判的進路不同，但書證搜集的裁判都在解決糾紛過程中發(fā)揮決定作用。在大陸法系，針對個案做出的裁判是申請方可以搜集證據(jù)的權利淵源，其書證搜集權在訴訟過程中才產(chǎn)生；在美國，證據(jù)開示中的書證搜集權則是雙方當事人基于抽象成文規(guī)定自訴訟開始時自動擁有。但是，在這看似不同的制度表象背后是書證搜集裁判地位的共通性，即無論當事人如何以及何時有權搜集他方持有的書證，司法行為的作用都是裁斷權利行使中產(chǎn)生的爭議。易言之，一旦證據(jù)持有方不愿提出書證(這恰恰正是符合其最大利益的常態(tài)選擇)，如果沒有解決糾紛的裁判行為，當事人無論在哪種模式下都無法實現(xiàn)其搜集書證的請求。
　　因此總體而言，各國制度在細節(jié)上雖具特色，但在基本問題上實屬殊途同歸。
　　
　　三、分層互動：書證搜集裁判的效果體系
　　
　　如果拒絕履行書證搜集裁判所規(guī)定的內(nèi)容，即不提出裁判所涉及的書證，自當承擔相應的法律后果。在理論上，各國學界一般有證明責任倒置、證據(jù)評價、證明標準降低等多種學說，同時也有學者關注了妨礙行為的可歸責性、證據(jù)價值等因素，并主張對案件進行類型化處理。在此基礎上，下文將根據(jù)當事人主義在實體法、證據(jù)法和程序法上三個層次的劃分并進一步將辯論主義展開為事實和證據(jù)方面，結合其不同功能分析展開拒絕提出證據(jù)的效果分層體系。
　　
　　(一)四層構造體系
　　裁判效果的第一個層次限于證據(jù)層面，即將書證內(nèi)容視為真實。德國法就停留在這一層面，根據(jù)德國《民事訴訟法》第426條和第427條規(guī)定，相對人如果拒不提出文書或者經(jīng)詢問被法官認定確實占有所涉文書，將可能產(chǎn)生兩種效果：要么文書復本被視為正本(證據(jù)能力)，要么主張方關于文書性質及內(nèi)容的主張被認為獲得心證(自由心證)。通說認為該項規(guī)定為自由心證的內(nèi)容，一般在結果認定上對主張方較為有利。另外，在日本、美國和我國臺灣地區(qū)，這種類型也都是效果體系中的基礎類型。
　　其次是事實層面，即視待證事實為真實。這又可以細分為三個子類。其一是日本模式。經(jīng)過1996年的修正后日本《民事訴訟法》第224條第3款規(guī)定，法官在主張方表明文書內(nèi)容和以其他證據(jù)證明待證事實“顯著困難”兩個要件被滿足的情況下，有權將待證事實本身擬制為真。易言之，只有法官認為在事實認定上“無藥可抓”且實體保護主張方“天經(jīng)地義”時本條才能適用，使法官的裁量權在立法上受到了相當嚴格的限制。其二是我國臺灣地區(qū)模式。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345條第1款規(guī)定，法官擬制事實為真的裁量權并沒有額外限制(“審酌情形”即可)。但是，在解釋論上，學者們還是傾向于嚴格解釋并考慮更多的因素，如申請的對象和內(nèi)容，待證事實的證明難度，持有人的特殊情況，期待提出的可能性以及文書對訴訟的重要性等。其三是美國模式。美國也有指示陪審團作不利事實推定(directing as estab-lished)的制度設計，在獨立裁判事實問題的陪審團審判中，也可以達到將事實至少推定為真的效果。
　　再次是請求層面，此時將最為嚴厲地直接觸發(fā)訴訟程序終結的后果。在美國，法官在綜合考慮相對方的主觀歸責要件和對主張方的損害程度之后，有權發(fā)布進一步命令，采取包括駁回起訴(striking pleading)、即決判決(summary judgment)、不應訴判決(default judgment)等手段懲罰當事人不遵守證據(jù)開示命令的行為。比如，在ComputerAssociate International v.American Fundware案中，被告在被送達起訴狀后仍然不斷更新涉及侵權軟件的源代碼，導致原告無法證明被告侵犯知識產(chǎn)權。法官認為被告的惡意行為是原告嚴重受害的原因，由于沒有其他手段足以懲罰和預防(punishand deter)類似行為，應當直接通過不應訴判決認定被告侵權成立。
　　最后在程序層面上，各國立法參照例中還有其他程序性裁判也試圖達到類似效果。除了立法上針對第三人但邏輯上也可以針對相對人的強制執(zhí)行標的物和課以罰款措施外，還包括排除相對方提供的證據(jù)(exclusion of evidence)(對滿足了證明責任的本證方而言，如果拒絕提出被認為足以將事實認定推回到真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的文書，法官可以裁定排除其原本提出的有證明力的證據(jù)；對反證方而言，如果拒絕提出被認為足以使法官獲得事實存在心證的文書，法官裁定排除其提出的反證)、訴訟中止(staying further proceedings)(以便等待相對方提出文書再進行訴訟，避免對主張方造成進一步損害)、作為藐視法庭罪追究責任(目前專屬于普通法系)、以及責令相對方負擔費用(以便補償主張方和遏制相對人違法行為)。
　　
　　(二)體系內(nèi)部互動
　　如前所述，當一方當事人拒絕提出涉案證據(jù)時，法官有權考量其(不)作為行為的主觀惡性、所涉法益大小以及對程序的影響，相應做出發(fā)揮證據(jù)、事實、請求或其他程序層面效果的書證搜集裁判。其中，效果體系的前三個層面分別對應訴訟的證明手段、事實依據(jù)和權利主張／抗辯，隨著后者對于程序進程意義的愈發(fā)重大，前者對訴訟活動的干預程度也就逐漸增強。當然必須承認，如果關注實務上的差別，各層面的做法可能并沒有司法技術上對效果強弱的區(qū)分那樣涇渭分明。比如至少在效果上，解決事實真?zhèn)蔚氖聦崒用媾c早期終結訴訟的請求層面的差別并不明顯：由于待證事實情況復雜，一旦法官認定了相對方的過錯和因果關系，侵權行為基本上已經(jīng)得到證明，此時在判決實際結果上與直接判其敗訴并無兩樣。
　　同時，各層面之間也是相輔相成的。一定類型設置對應著一定功能考量，而一種功能的滿足卻可能導致其他消極影響，實際上單一層面的舉措都無法解決全部的問題。證據(jù)層面的主要目的是“回復”，即補償主張方因相對方不法行為造成的不利益，但同時也會導致文書內(nèi)容空洞、證明力的降低甚至鼓勵當事人拒絕提出證據(jù)；事實層面的主要功能是“預防”或“懲罰”，雖然能使讓心存僥幸的相對方承擔比實際提出文書更大的風險，但也可能導致主張方因他方違法行為獲利、有違真實發(fā)現(xiàn)以及傾斜實質正義天平，并進而由證據(jù)搜集領域僭越至對自由心證主義的動搖；請求層面的功能兼具兩者，一方面補償主張方程序上的損害，另一方面預防并懲罰相對方的嚴重違法行為，但是否過于嚴厲并適合多數(shù)案件，更是不無疑問；至于其他程序性裁判，多基于具體個案情況靈活發(fā)揮，在制度框架中雖不占核心地位，但也有其在特殊情況下的功效。
　　
　　四、本土路徑：關注裁判技術的修法方向
　　
　　相較考察不同模式確立的背景和原因，筆者更關心在我國語境下的具體司法技術問題，特別是在當下《民事訴訟法》修改如火如荼之際，后者的意義更為重大深遠?？紤]到我國一貫的法律傳統(tǒng)、與現(xiàn)行法律體系的銜接與過渡、當事人對于訴訟整體成本的容忍力以及社會對法官的信賴程度，保持大陸法系的傳統(tǒng)無疑是最好的選擇。
　　(一)模式：以法官依申請取證制度為基礎
　　在作為超職權主義“罪證”之一、幾乎沒有制約的法官依職權調(diào)取證據(jù)制度逐步退出歷史舞臺之后，證據(jù)偏在結構下的書證搜集主要依靠當事人訴權和自我決定基礎上的法官依申請調(diào)取證據(jù)制度。目前，我國現(xiàn)行法逐步完善了對其中“確因客觀原因不能自行收集的其他材料”的解釋，學者專門探討了證據(jù)收集或調(diào)查制度的框架和具體問題，《民事訴訟法典專家修改稿》第144條也明確建議法院有依申請要求書證持有人提交書證的職權。顯然，法律共同體早已意識到這些問題的重要性，并試圖在立法和司法解釋上予以解決。
　　但是，現(xiàn)有制度面臨的困境與不足也是顯而易見的。雖然相關規(guī)定希望克服超職權主義的不當影響，但是其規(guī)則設計并未對所謂“客觀原因”做出進一步的細化解釋，因而難以抑制實踐中可能出現(xiàn)的兩種情形：一種是法官在案外因素介入時隨意通過擴大解釋，向一方當事人不當傾斜并擴大調(diào)查范圍；另一種是法官在案件過載壓力或其他因素影響下，恣意拒絕確有協(xié)助搜集必要的案件(比如日益復雜的商事交易)中當事人的舉證申請。因此，為了發(fā)現(xiàn)真相并維護實體正義，類型化書證搜集制度并控制法官的自由裁量權，實屬證據(jù)制度改革的重點之一。
　　那么，我國應采取何種進路加強當事人搜集書證能力呢?從功能視角出發(fā)，單純引入外國法上的文書提出命令或證據(jù)開示制度并非本文的研究目的，關鍵在于通過對現(xiàn)有制度框架盡可能少的變動來實現(xiàn)類似功能。于是，考慮到前述比較法共識和我國的制度基礎，筆者認為問題可以轉化為：如何將現(xiàn)行法缺失的書證類型共識嵌入既有的依申請調(diào)取證據(jù)制度，進一步明確法官自由裁量權的控制方式，特別以裁判形式加以程序保障。
　　因此，解決問題的第一步即引入上述書證類型共識，并區(qū)分法官的裁判義務事項和自由裁量事項。在書證類型共識中，“相對方在訴訟程序中曾經(jīng)引用的”體現(xiàn)了平等武裝的理念，“主張方有交付或閱覽的實體請求權的”保障了私法權利的實現(xiàn)，“為主張方的利益而作的”兼顧了前兩種價值，“商業(yè)帳簿”對于商事訴訟中證明雙方的商事交易也具有重要的意義，都有必要作為立法上的固定類型，為法官審查當事人的取證申請?zhí)峁└唧w的指引。同時觀察比較法可見，上述四種類型都屬于“無特別理由就應當提出”(裁判義務事項)，而我國目前的實踐則是法官“基于特別理由(客觀原因)才批準”(自由裁量事項)。只有扭轉這種對依申請調(diào)取證據(jù)的限縮理解，取消上述四種類型證據(jù)下的法官自由裁量權，才有可能使以上類型真正發(fā)揮功效。
　　進而，為了避免自由裁量權的濫用，引入相應的制約機制是下一步的任務。借鑒前述比較法經(jīng)驗首先可以發(fā)現(xiàn)，考慮到我國近期將主要通過民事程序法解決書證搜集的問題，德國通過案例解釋實體法的進路并不適合我們。筆者認為，從民事程序法的一般理論出發(fā)，限制自由裁量權也應當并重條件控制和過程控制兩種手段。在條件控制中，結合除外條款(日本模式)和價值考量具體化(我國臺灣地區(qū)模式)的綜合方法更具有生命力。日本模式通過除外條款規(guī)定了不適于提出的文書類型，分為保密特權、公務特權、專用文書以及有關刑事訴訟的文書，在商事訴訟中更細分出公司內(nèi)部報告、人事安排或財務狀況記錄、特定的會議記錄等子類，這種相對嚴格的列舉主義正是解決我們在缺乏法治精神的無奈中控制裁量權的良方。同時，對那些處于條文表述的語義邊緣的情形，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》提供的范本提示我們明示解釋論上的價值衡量更有利于制度預設功能對法律解釋的指引作用。特別考慮到我國民事程序法不大重視理由書的撰寫和發(fā)布(這在各法治相對昌明的法域恰恰廣為重視)，這樣的價值開示無異將引導法官的說理，更有可能緩和當事人對司法的質疑。在過程控制中，要求法官對準許或者拒絕書證提出的裁判說理，在指導性案例的發(fā)布中關注類似程序規(guī)范的形成，更可能促進漏洞填補、司法統(tǒng)一甚至法律發(fā)展的法律自治。
　　上述設想的實現(xiàn)，需要通過裁判的形式來保障。隱藏在兩大法系都以裁判為載體的現(xiàn)象背后，是裁判在司法運作中的預設功能與作用。多數(shù)司法行為可能影響當事人之間的訴訟結果，為了獲致利害相關人的信任，裁判者必須表明其行為遵守程序性規(guī)范，滿足立法預設的條件，一般理性的法官在類似情況下也會采取相同的司法行為。為了將這些信息以書面的方式表達，形式上符合常例、實質上說理精當?shù)牟门袩o疑是最好的選擇(信息獲取)。而且，面對雙方的爭議，通過剝離具體生活事實和價值判斷的司法技術、實現(xiàn)定分止爭的功能的職責也必然落在裁判肩上(糾紛解決)。進而，在民事程序上的各種書面材料中，只有依法形成的裁判才有可能獲得復審機會，也有可能進入不限于《民事訴訟法》第179條第1款第5項的審判監(jiān)督的視野(程序救濟)。最后，只有裁判才能借由指導性案例的快車道，迅速穩(wěn)健地促進更完善規(guī)則的形成(法律發(fā)展)。可惜在我國實踐中絕非個案的是，雖然卷宗中有當事人申請調(diào)取證據(jù)的文狀，但是在任何裁判中(無論是中間的還是終局的)都覓不得只言片語的回應。沒有強制要求的裁判，上述功能根本無從實現(xiàn)，辯論主義下當事人對于事實發(fā)現(xiàn)的自我責任也成為無本之木。
　　事實上，相較滯后的立法，司法實踐早就走在了前頭。針對當事人取證難的諸多問題，各地已經(jīng)嘗試了很多有創(chuàng)造力的方案，其中就以上海地區(qū)出現(xiàn)的證據(jù)搜集調(diào)查令制度為代表。相比大陸模式中的文書提出命令制度，調(diào)查令主要就是缺少書證搜集裁判的形式要件，在沒有立法授權的現(xiàn)狀下只能以司法命令的面目示人。而且，調(diào)查令的實踐從一個側面印證了書證搜集裁判發(fā)揮功效的可能性。最初由于立法上的限制，調(diào)查令的運行效果并不容樂觀，但是經(jīng)過一段時間的熟悉、習慣和認可，這種狀況現(xiàn)在已經(jīng)大大改善了。實踐先行，立法也應當相機而動。
　　
　　(二)效果：以《證據(jù)規(guī)定》第75條為中心
　　《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。學界有力說認為，這即是我國法上的證明妨礙規(guī)則。筆者認為，本條規(guī)定的其實恰恰是不履行書證搜集裁判的后果，從書證搜集裁判的比較經(jīng)驗及司法實務來看也有必要加以完善。
　　最先需要明確的是本條針對的對象。筆者認為，本條規(guī)定的主要是書證搜集裁判的效果，而不是一般性的證明妨礙規(guī)則。其一，就民事訴訟法學理而言，證明妨礙可分為兩種情形，即消極的不提供證據(jù)和表現(xiàn)為故意毀滅、隱匿或妨礙使用證據(jù)的積極的一般妨礙。本條只與當事人消極的不協(xié)助調(diào)查行為有關，正屬于前者；而后者中證明妨礙的范圍很廣，妨礙書證提出的效果是其中的一部分，還包括證人、勘驗、鑒定等內(nèi)容，對應我國《民事訴訟法》第102條第1款第1項規(guī)定的“妨害民事訴訟的強制措施”的范圍。從概念的準確性來看，將之視為書證搜集裁判的效果更為恰當。其二，就立法示例而言，本條不同于我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條的一般性證明妨礙規(guī)定，而類似于該法第345條第1款的關于文書提出證明妨礙的特別規(guī)定，或者德國《民事訴訟法》第427條和日本《民事訴訟法》第224條關于文書提出命令效果的表述。其三，就具體規(guī)則而言，與證明妨礙相比，本條也更接近書證搜集裁判的效果。比如，大陸法系文書提出命令／書證搜集裁判的法律后果只發(fā)生在訴訟中。由于當事人只有在訴訟進行中才有權申請法院裁判，在訴訟系屬成就之前，當事人不可能因為文書提出命令而遭受不利后果。再比如，文書提出命令以違反法官裁判且沒有合理理由為限，而證明妨礙要求可歸責性(過錯要件甚至故意要件)。因此衡量本條構成要件，結論也是唯一的。
　　同時，條文本身給法官的自由裁量權過于寬松，其規(guī)范要件有待重塑和細化。首先，“正當理由”的除外要件言之不確。由于這與前述模式論中的“客觀原因”所面臨的是同類問題，因此筆者也主張采取結合除外條款和價值考量具體化的綜合條件控制：在前者，主要考慮免證特權、當事人未占有證據(jù)等；在后者則有必要考慮公正、效率以及必要的利益權衡。而且，相關價值在不同類型訴訟中的位階并不相同：在商事訴訟中，要特別關注商人的形式平等性及其較強的訴訟對抗能力，總體上采取對“正當理由”進行限縮解釋的態(tài)度；而在普通民事案件中，由于不能期待一般當事人會聘請專業(yè)律師或者自身即掌握足夠的訴訟技能，對“正當理由”的解釋應當較為寬泛。其次，“證據(jù)不提出”的行為要件語之不詳。法條并未明言該條針對的證據(jù)不提出要件應當發(fā)生在法官命令后還是當事人要求后，更沒有規(guī)定相應的程序保障，完全是一片空白。再次，“無法證明或者證明困難”的后果要件付之闕如。如前所述，涉爭證據(jù)本身應當具有證明利益(證明必要)，但是由于相對方的行為無法發(fā)揮原有的證明價值，因而有得到救濟的正當性。如果不規(guī)定如上的后果要件，很可能不當?shù)財U大證據(jù)提出的范圍并使訴訟過程偏離正義的軌道。最后也是最重要的是，裁判的效果要件更有必要做明確規(guī)定。條文所指的“可以推定該主張成立”當中的“主張”的具體含義為何?由于前述“主張”的含義是“關于證據(jù)的內(nèi)容是不利于證據(jù)持有人的主張成立”因而無法被“推定成立”，理論上自恰的解釋就出現(xiàn)了兩種：一解為文書所記載的內(nèi)容主張，另一解可為文書的待證事實主張。易言之，對本條中“主張”的解釋可能包含了前文區(qū)分的證據(jù)層面和事實層面兩種情形。在實務中，判例傾向于“認定書證內(nèi)容為真實”的證據(jù)層面：侵權糾紛中，由于相對方各當事人要么提供的財務資料不完整要么根本拒絕提供材料，法官認定了主張方提出的損害賠償數(shù)額，或者法官在認定相對方持有經(jīng)案外人簽字的《撤銷指定交易申請表》“客戶聯(lián)”后，推定該書證上載有主張方所主張的“617”字樣；合同糾紛中，法官基于相對方房產(chǎn)公司單方持有《業(yè)主入住驗收單》而拒不提出，推定主張方關于收房時已對窗外有鋼梁一事提出書面異議的主張成立。但是如前所述，單純證據(jù)層面的解釋思路無法對妨礙證明者施以大于其潛在獲利的懲罰，更不可能達到威懾警示的目的。特別是，在本證方無旁證可舉、又不能詳細描述文書內(nèi)容的情況下，出于對實體正義和客觀真相的孜孜追求，我國法官應當在對待定事實形成自由心證時握有“視待證事實為真實”的殺手锏。因此，應當通過立法明確這種可以納入裁判技術的但書規(guī)范，為法官的價值判斷留下法教義學上的合理空間。
　　從前述比較法評述出發(fā)，不同強度的裁判效果體系也是我們應當追求的。如前所述，理論上無論是試圖“回復”的證據(jù)層面，“預防”或“懲罰”的事實層面還是在效果上與直接判決敗訴無異的請求層面制裁，任何單一的選擇都面臨一定的功能缺陷。我國當前的立法規(guī)定相對簡單，對不提出證據(jù)行為的規(guī)制主要包括妨害民事訴訟的強制措施和證據(jù)法上的推定效果兩種，其中前者的要件為“偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”，后者如前所述限于“認定書證內(nèi)容為真實”效果?？梢姡覈壳暗闹贫嚷燥@簡單，更無法達到規(guī)制當事人舉證行為的預期效果。筆者認為，除了在解釋論上明確證據(jù)層面效果并輔以高度限定的事實層面效果之外，強制執(zhí)行書證的物理載體、證據(jù)排除、訴訟費用轉移(cost shifting)等配套程序舉措也值得考慮。至于是否在我國引入極端情況下直接終結訴訟程序的進路，由于懷疑其實效并考慮到一系列訴訟體制和模式困難，筆者暫持否定態(tài)度。
　　
　　五、結語
　　
　　總而言之，加強書證搜集制度并解決大量訴訟中證據(jù)分布與證明責任分配不對稱的情形，在理論上是維持辯論主義所必需的制度保障，在立法上也呼喚對可能持有證據(jù)的一方課以提出書證的義務，并對其拒絕提出的行為施加消極效果。各國的立法舉措和司法實踐給我們大量可資參考的信息，但是我們必須盡可能站在既有制度的基礎上，讓域外經(jīng)驗融合到本土司法傳統(tǒng)之中，而不是相反。
　　這種相對類型化的書證搜集裁判設想，在增加了法官批準依申請調(diào)取證據(jù)的幾率之外，也可能帶來對效率受損的擔憂。比如，證據(jù)開示程序最經(jīng)常被提及的一個重大缺陷就是過于耗時費力，大量文書的相互傳遞也造成了巨大的社會資源浪費。但筆者認為，書證搜集裁判制度并不會帶來上述問題。在大陸法系證明理論下，具有證明必要且需要搜集書證的范圍十分有限，而且我國實務中法官很難容忍或放任所謂摸索證明(Ausforschungsbeweis)或釣魚取證(fishing expedition)的行為，這種對效率影響的擔憂很難成為現(xiàn)實問題。
　　從系統(tǒng)角度出發(fā)，書證搜集裁判制度的有效運轉也有賴于法官的闡明義務、判決后說理等制度的配合，更與裁判文書體系的重構關系重大。沒有一審普通程序的全局聯(lián)動，書證搜集裁判制度即使在民事程序實踐和新的《民事訴訟法》中倉促上陣，效果也會大打折扣。囿于撰文時機，本文的討論無法參考新《民事訴訟法》立法草案中的其他創(chuàng)新機制，因而仍有很大后續(xù)探討空間。
　　
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