王承志，馮志明

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是一個引起頗多爭議的研究領域，國際法學界對之討論由來已久。它牽涉到國際法的性質(zhì)、淵源、效力根據(jù)、主體等根本性問題。如何認識和處理二者的關(guān)系，不僅是國際法學界的一個重要論題，而且也引起法理學界的廣泛關(guān)注。奧地利法學家凱爾森(Hans Kelsen)運用其純粹法理論對二者的關(guān)系進行了精辟的詮釋，在國際法理論上開創(chuàng)了國際法優(yōu)先的一元論思想。下文將結(jié)合凱爾森的純粹法理論，對其國際法優(yōu)先的一元論進行系統(tǒng)探討。

一、國際法優(yōu)先的一元論之核心概念

作為純粹法理論的創(chuàng)始人，凱爾森也是公開且充分研究法律體系概念的第一人。如其所言，尋求統(tǒng)一性是所有真正科學努力的一個不可分割的組成部分①［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第223頁。。在此思想指引下，凱爾森認為，國際法與國內(nèi)法構(gòu)成一個統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，并且國際法優(yōu)先于國內(nèi)法。這就是凱爾森的一元論思想。它不僅是純粹法理論尋求國內(nèi)法最終基礎規(guī)范的依據(jù)，也是金字塔式法律規(guī)范等級的終點及其理論圓滿之封頂部分。

凱爾森以意識形態(tài)批判者和神話破壞者的形象傲視自然法以及一切形而上學，避開事實的發(fā)生原因和因果關(guān)系，把構(gòu)成其批判性基礎的規(guī)范性乃至體系性考察放到中心位置②陳根發(fā):《新康德主義法學的特性》，《蘇州大學學報》2008年第4期。。他立足法律科學，運用工具性概念闡釋純粹法理論中的基本范疇，并引入一些令其他學者迷惑不解的概念，旨在告訴其他學者如何去表述或描述法律規(guī)范體系。掌握這些核心概念，是我們進一步理解凱爾森一元論國際法思想的關(guān)鍵。

(一)國際法的法律特性

界定法律是法律理論的邏輯起點。凱爾森在諸多論著中對“法律是什么”和“法律從何而來”進行了解答。他認為，法律秩序是人類社會的行為秩序，是一種有組織的強制性的秩序。它通過這種特定的技術(shù)，為共同體每個成員分配義務從而決定其在共同體的地位，并對不履行義務的共同體成員加以制裁。法律秩序區(qū)別于其他社會秩序的關(guān)鍵在于強制性，這是法律性質(zhì)的決定性標準，也是法律秩序與道德秩序區(qū)分的心理因素。

作為一種對不法行為進行制裁的強制性秩序，法律“應當”得以服從。但是，不法行為并非對“法律的違反”，而是法律規(guī)范存在的特定形態(tài)，法律規(guī)范的效力絲毫未遭受不法行為的危害。從法學觀點來看，不法行為不是“違反法律”或?qū)Ψ傻摹胺穸ā?，而是一個由法律所決定的條件①［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第58頁。。

在對國際法性質(zhì)的認定上，凱爾森類比認為，一國侵犯另一國的領土或者不遵守國際條約的行為就是國際不法行為，責任主體應當受到國際制裁，該制裁具有強制性的特征。通過引入強制性這一特征，國際法因而獲得了與國內(nèi)法一樣的法律屬性。但國際法律秩序與原始法律秩序相差無幾:分散性的立法發(fā)展緩慢，缺少集中的立法機關(guān)和司法機關(guān);國際法規(guī)范多數(shù)為不完全規(guī)范，需要國內(nèi)法規(guī)范予以完善適用，且很多事項只能由國際法授權(quán)構(gòu)成其主體的國家來實施。譬如，國際法規(guī)范為國家設定了在訴諸戰(zhàn)爭前正式宣戰(zhàn)的義務，如果有關(guān)國家國內(nèi)法對有權(quán)宣戰(zhàn)的機關(guān)未作規(guī)定，則該項義務不可能履行。這種委托與完善關(guān)系乃國際法的特性之一。而且，國際法以國內(nèi)法的存在為前提，沒有國內(nèi)法，國際法便是一種無法適用的支離破碎的法律秩序②Hans Kelsen，Principles of International Law，New York:Rinehart＆ Company，Inc.1952，pp.227—235.。只不過，國內(nèi)法效力的范圍由國際法決定。這種決定關(guān)系乃國際法的另一特性。正是這兩種特性，統(tǒng)一了國際法一元論的法律體系。

(二)國家

作為意識形態(tài)的批判者，凱爾森的純粹法理論要將所有政治意識形態(tài)的內(nèi)容清除在法律科學的研究范圍之外③Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，55 Harv.L.Rev.44—50，1941.。凱爾森認為，國家具有狹義和特定的意義，它不是一種與法律秩序并列或處于法律秩序之外的實在或想像出來的實體，而是一個相對集中化的法律秩序。國家既不是法律秩序的創(chuàng)造者，也不是法律秩序的來源，而是法律秩序本身。

傳統(tǒng)的法與國家的二元論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。該理論的矛盾性表現(xiàn)為:一方面它使國家成為法學認識的對象;另一方面又強調(diào)國家作為一種本質(zhì)上不同于法律的權(quán)力，無法從法學上進行理解。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強化國家的權(quán)威④Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Berkeley:University of California Press，1967，p.286.。

國家法律化后，傳統(tǒng)的國家構(gòu)成三要素(人口、領土、國家權(quán)力)理論便轉(zhuǎn)化為法律的效力范圍理論:個人隸屬于一個國家，是國家法律秩序的屬人效力范圍;劃定領土邊界屬于國家法律秩序的空間效力范圍;政府行使國家權(quán)力的行為屬于國家法律秩序的對物效力范圍;決定國家成立和消滅屬于國家法律秩序的時間效力范圍。

在此基礎上，凱爾森重新厘定了國家與法律的關(guān)系⑤韓德培:《韓德培文集》(下)，武漢:武漢大學出版社，2007年，第144頁。。國家就是一種法律存在和法律現(xiàn)象，與作為法律人格的社團并無二樣，同樣承受行為主體的權(quán)利和義務，只是由國際法強加義務和授予權(quán)利。其外部的權(quán)利義務可以被解釋為國際法律秩序的一個社團，內(nèi)部的權(quán)利義務可以被認為是國內(nèi)法律秩序的一個社團。

(三)國際法的實效原則

法的效力和實效是兩個不同的概念:前者是法律的特征，后者是人們實際行為的特征。實效是指一個有效力的法律規(guī)范體系大體上有效，人們實際上按照規(guī)范要求行為，法律規(guī)范實際上被遵守和適用。但是，法律秩序的規(guī)范，只有在整個該秩序有實效的條件下才被認為是有效力的。也就是說，效力必須被置于效力之鏈中去。規(guī)范的效力即使在缺乏“實效”的情況下，也是有效力的。規(guī)范并不是由于它有實效才有效力;如果一個規(guī)范所屬的秩序就其整體是有實效的，這個規(guī)范就是有效力的。具體而言，法律的實效主要是指它被相應機關(guān)所適用，次要是指它被國民所服從①［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第44—46，126頁。。換言之，規(guī)范的效力存在于一個法律體系中，而此法律體系必須就其整體是有實效的，得到法律機關(guān)適用和國民遵守。

凱爾森認為，一個實際上已建立的合法政府所制定的強制性秩序就是法律秩序，只要該秩序大體上具有實效，那么，由該秩序所構(gòu)成的共同體就是國際法意義上的國家。國際法的實效性原則，就是國際法的適用與遵守，各國法律體系共存于普遍性的國際法律體系之中?？梢?，凱爾森的國家概念，已經(jīng)超出規(guī)范意義。當一個法律規(guī)范體系大體上不再被適用和遵守時，法的實效性原則也就被推翻，則意味著國家的規(guī)范體系的有效性受到嚴重的威脅。

(四)基礎規(guī)范

基礎規(guī)范是純粹法理論最重要的特征②Hans Kelsen，On the Basic Norm，47 Calif.L.Rev.107—110，1959.。法律規(guī)范的效力理由是什么?為何要遵守法律規(guī)范?對此，凱爾森認為，法律規(guī)范的效力理由始終是一個規(guī)范，而不是一個事實。探求一個規(guī)范的效力理由不能從現(xiàn)實中尋找，而應回到由此引出該規(guī)范的另一個規(guī)范，依此類推并層層上推。當不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，便稱之為“基礎規(guī)范”。可以從同一基礎規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范就組成一個規(guī)范體系③Hans Kelsen ＆ Albert A.Ehrenzweig，Professor Stone and the Pure Theory of Law，17 Stan.L.Rev.1141—51，1965.。

與邊沁、奧斯丁的經(jīng)驗主義不同，凱爾森從新康德主義出發(fā)，堅持“事實和規(guī)范”相分離，認為法律規(guī)范不存在于價值和事實領域，而存在于規(guī)范領域。他將法律正當性的根據(jù)建立在規(guī)范的效力鏈條之上，處于這一鏈條終點的就是基礎規(guī)范。凱爾森認為:基礎規(guī)范的效力是不證自明或假定為不證自明的，其效力如此明顯以至于無需探究其效力的理由。為了解決這種邏輯上的悖論，凱爾森解釋認為，探求規(guī)范效力的理由，并不像探求原因那樣可以無止境地回溯。它終止于一個最高規(guī)范，這個最高規(guī)范是規(guī)范體系內(nèi)的效力的最終理由，而在一個自然現(xiàn)實的體系中，是沒有最后或最初原因地位的④［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第44—46，126頁。。由此可見，凱爾森倡導的基礎規(guī)范并不像最高地位的憲法那樣是一個實證法，而只是一種思維假設，從基礎規(guī)范推演出來的所有效力理由只不過是一種智力運作的結(jié)果。

二、國際法優(yōu)先的一元論之基本內(nèi)容

(一)國際法優(yōu)先的一元論之內(nèi)部構(gòu)建

國際法優(yōu)先的一元論，主要是以國際法與國內(nèi)法的效力范圍為核心，以國際法主體和國家主權(quán)兩個視角展開構(gòu)建的。這是凱爾森國際法與國內(nèi)法的一元論最重要的論點，是否妥當將直接影響其理論的純粹性。

第一，國際法決定國內(nèi)法的效力范圍。首先，在國際法的主要職能上，凱爾森認為國際法律秩序的效力范圍不受限制，而國內(nèi)法律秩序則受到限制。國內(nèi)法律秩序中屬地和屬人的效力范圍，均是根據(jù)法的實效性原則，由國際法在不同國家間予以劃定。在國家的構(gòu)成要素中，領土、居民、職權(quán)和時間分別存在對應于法律秩序的效力范圍，即國家的屬地、屬人、屬物和屬時范圍。如果國內(nèi)法不對各自效力范圍加以界限，那只有一個高于國內(nèi)法的法才有如此效果，即國際法，對各國國內(nèi)法的效力范圍進行限制。這是國際法的主要職能。國內(nèi)法的效力范圍若不受到限制，各國國內(nèi)法則不可能同時有效。對國內(nèi)法律秩序的屬地、屬人、屬時和屬物效力范圍加以限制的，惟有國際法。國際法決定國內(nèi)法的效力如何被限制于一定空間以及這個空間的界限。依據(jù)一般國際法，各國在原則上有權(quán)調(diào)整本國領土范圍內(nèi)的一切事項，但只有當國際法對特定事項不作調(diào)整時，各國才保有這種權(quán)力①Hans Kelsen，Principles of International Law，New York:Rinehart＆ Company，Inc.1952，p.241.。因此，國際法體系通過在效力范圍上決定國內(nèi)法體系，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，各國共存只有在一個體系內(nèi)才變得可能。如此，只能有一個普遍性的國際法律體系，并由這個體系集中行使法律強制性的制裁。

第二，凱爾森否定國家是國際法惟一主體的觀點。他指出，傳統(tǒng)學說認為只有國家才是國際法的主體的觀點是站不住腳的，個人也是國際法的主體。作為法人的國家是國際法的主體這一說法并不意味著國際法主體不包括個人，個人是按照特殊方式作為國際法的主體。而且，國際法間接地使個人承擔義務并向個人授權(quán)，正如國內(nèi)法對法人設定義務和授予權(quán)利。國際法通過國內(nèi)法律秩序的中介間接調(diào)整個人的行為，有些國際法規(guī)則甚至直接規(guī)定個人的權(quán)利與義務。個人才是法律規(guī)則的起點，法律調(diào)整國家的行為的表述是指法律調(diào)整個人在“國家”形態(tài)下的行為。

對國際法主體，凱爾森認為一國的行為可以還原為代表該國的個人的行為，國際法與國內(nèi)法在規(guī)定事項上的區(qū)別，不是各行為主體之間的區(qū)別。因此，凱爾森總結(jié)認為，不存在只能由國內(nèi)法調(diào)整而不能由國際法調(diào)整的事項，國內(nèi)法所調(diào)整或能夠調(diào)整的任何事項國際法亦能調(diào)整。他用國家——社團——個人的線索，化簡了法律人格的主體，揭開了國家的神秘面紗，將個人推到了所有法律問題的最前端，認為所有的法律都是對人的行為的調(diào)整，這既消解了國家的超人面貌，也將法律體系的統(tǒng)一性置于首位。

第三，凱爾森認為，國際法優(yōu)先的一元論與國家主權(quán)是兩個相互矛盾的概念。因為主權(quán)意味著“最高權(quán)威”，而這與強加義務和賦予權(quán)利于國家的國際法是不相容的。既然國家受某個法律秩序的支配，甚至受其自身法律秩序即國內(nèi)法的支配，國家就不能被認為是最高法律權(quán)威。如果認為國際法在對國內(nèi)法的關(guān)系上處于第一位，那么，作為國內(nèi)法律秩序的國家就只在下述相對意義上是主權(quán)的，即除國際法律秩序外，沒有任何其他秩序高于國內(nèi)法律秩序，因而作為國內(nèi)法律秩序的國家只直接受國際法律秩序的支配。凱爾森斷言，如果主權(quán)是指無限制的權(quán)力，它將與國際法相矛盾，因為國際法對國家設定義務，限制了國家的權(quán)力②Hans Kelsen，The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization，53 Yale L.J.207—220，1944.。

由于主權(quán)內(nèi)涵的復雜性，即便以主權(quán)為最大特征而建構(gòu)自己學說的奧斯丁也坦然承認，受到實在法限制的主權(quán)是一個有明顯矛盾的術(shù)語③［英］約翰·奧斯丁著，劉星譯:《法理學的范圍》，北京:中國法制出版社，2002年，第278頁。。如果主權(quán)意味著一種絕對的特質(zhì)，那么，相對主權(quán)——不論它意味著非最高而只是次于最高的權(quán)威，或者只意味著對內(nèi)而不是對外的主權(quán)，或者并非全部的而是被分割的主權(quán)——就是一種詞語矛盾。所以，凱爾森主張，為了避免誤會，對于國家最好不用“主權(quán)”這一含糊的術(shù)語。

可以說，在一個世界性的秩序中，建構(gòu)沒有主權(quán)的國家學說，是從規(guī)范的角度對主權(quán)的有力批判。該觀點與社會連帶主義法學家狄驥的去主權(quán)論如出一轍:狄驥強烈反對國家主權(quán)觀念，認為這種觀念與一切限制都是對立的，主權(quán)國家固然可以自愿服從法律，但在本身利益需要時也可以不服從，是否服從取決于自身需要。因此，堅持主權(quán)觀念意味著武斷，意味著拒絕仲裁，甚至意味著發(fā)動戰(zhàn)爭，并且使國際組織也無法執(zhí)行警察和司法的公務職能①沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》，北京:北京大學出版社，1992年，第236頁。。堅持主權(quán)學說，將使國際法的優(yōu)先地位蕩然無存，國際法與國內(nèi)法的一元論法律體系也就形同虛設。

而且，二元論者把法律世界設想為許多孤立的國內(nèi)法律秩序，每一個國內(nèi)法律秩序都是主權(quán)的，都是以國際法作為其中一部分。凱爾森認為，這種觀點在邏輯上不能成立，它將導致有多少國家或國內(nèi)法律秩序，就有多少不同的國際法律秩序。不同的理論家從不同的國內(nèi)法律秩序的優(yōu)先性和國際主權(quán)去解釋法律世界，法律世界的景象也將因為解釋的國別不同而有所不同。這顯然與國際社會的現(xiàn)實相沖突。國際法學家菲德羅斯認為:對于國內(nèi)法官，國內(nèi)法優(yōu)于國際法是有效的原則;而對國際法機構(gòu)則相反，即國際法優(yōu)先于國內(nèi)法。而且，法律在國內(nèi)對國際法的優(yōu)先只是暫時性的，因為根據(jù)受害國的要求，各國在國際法上負有義務修正或者廢止其所發(fā)布的違反國際法的規(guī)范。所以，通過這個程序，國際法和國內(nèi)法之間的抵觸將朝著有利于國際法方向來解決。在國際司法實踐上，1988年國際法院在聯(lián)合國本部協(xié)定案的咨詢意見中即認為“國際法優(yōu)先于國內(nèi)法是國際法的一項基本原則”②［日］松井芳郎等著，辛崇陽譯:《國際法》(第4版)，北京:中國政法大學出版社，2004年，第16頁。。

(二)國際法優(yōu)先的一元論之外部論證

凱爾森從內(nèi)部為其國際法優(yōu)先的一元論構(gòu)建了一個系統(tǒng)工程，但在外部論證上卻遭到很多學者的質(zhì)疑。哈特認為，凱爾森主張對實在國際法與國內(nèi)法體系的分析表明它們構(gòu)成了單一的體系是建立在一種對法律現(xiàn)象的特殊解釋之上，而這種解釋是根本錯誤的。該質(zhì)疑對凱爾森國際法優(yōu)先的一元論理解偏差極具代表性，本文通過剖析哈特的質(zhì)疑及主張，進一步論證凱爾森國際法優(yōu)先的一元論思想。

首先，哈特將國際法“委托”國內(nèi)法處理屬人范圍的關(guān)系定義為一種完善機制，認為在特定規(guī)則之間存在著完善關(guān)系自身并不足以表明法律規(guī)則都屬于同一個體系。因為，除非它能被中立地證明法律規(guī)則中有許多不同體系存在的觀念是虛幻的，并且只有一個規(guī)則體系，否則完善關(guān)系不是在同一規(guī)則體系之間有效，就是在屬于不同體系的規(guī)則之間有效③［英］H.L.A.哈特著，支振鋒譯:《法理學與哲學論文集》，北京:法律出版社，2004年，第330，333—334頁。。哈特的觀點正好印證凱爾森界定法律概念的起點，因為的確存在法律與非法律(道德、宗教)的規(guī)則體系。例如，當一部英國法規(guī)將義務施加于瑞典社團，哈特認為，存在于英國法規(guī)與瑞典社團章程之間的完善關(guān)系在不同法律體系之間有效。在此，哈特對凱爾森國際法與國內(nèi)法完善機制的理解出現(xiàn)了偏差。遵循凱爾森的立場，英國法律對瑞典社團間的“委托”并不是對瑞典法規(guī)的“委托”，該完善機制并非一元論的完善機制。

其次，哈特認為一元論的核心論點是:國際法實效性原則決定了國內(nèi)法律秩序的效力及其時空范圍或是其依據(jù)。凱爾森曾提出，由于實效性原則使得在各不同領土有效的相互獨立的強制秩序合法化或得到確認，于是，實效性原則所屬的國際法就與不同的國內(nèi)法一起組成了一個單一體系，而那些國內(nèi)法體系是由國際法來進行合法化和確認的。它們一起組成了一個不可分割的整體。對此，哈特指出，假設英國議會(或國會)通過一項法案，名為《蘇維埃法律有效性法案》，它宣稱要確認蘇聯(lián)的法律，規(guī)定在領土上現(xiàn)有的法律，包括那些與立法和司法當局資格有關(guān)的法律，應該有效。這部由議會或國會簽署的法案，不能說英國法律與蘇聯(lián)法律一起構(gòu)成一個單一體系，或者采用凱爾森式的用語，蘇聯(lián)法從英國法中“獲得其效力”，或者英國法是蘇聯(lián)法“有效之理據(jù)”④［英］H.L.A.哈特著，支振鋒譯:《法理學與哲學論文集》，北京:法律出版社2004年第33333—頁。。

實際上，哈特完全曲解了凱爾森的“國際法的實效原則”，以個別國家的國內(nèi)法代替整個國際社會的國際法分析，邏輯上有失嚴謹。在理解國際法的實效原則時，應區(qū)分這一原則在國內(nèi)法律秩序與國際法律秩序中的差異，即國際法受到各國的遵守與適用和國內(nèi)法受到內(nèi)國遵守與適用二者之間的差異，也就是法的效力范圍的差異。

再次，關(guān)于法律體系的起源標準和身份標準，凱爾森認為這只是一個法律理論上的假定。眾所周知，純粹法理論只研究國家法，認為同一社會不存在兩個強制性的社會秩序。凱爾森認為，只存在一個有效力的法律體系，只存在一個單一的“規(guī)范的空間”，必須用一套一貫的“描述意義上的規(guī)則”來描述它。這頗類似于康德認為只存在一個空間的主張①［德］康德著，鄧曉芒譯:《純粹理性批判》，北京:人民出版社，2004年，第50頁以下。。為了保持這種一貫性，凱爾森分析認為，邏輯上，在不同的領土范圍內(nèi)不可能同時存在既有效力而又互相沖突的規(guī)范。由此推導出，國際法與國內(nèi)法之間不存在沖突。

因為立法機關(guān)所制定的規(guī)范，它不能是或真或假的;但是，那些描述法律內(nèi)容的規(guī)則，它們是可以或真或假的。對任何人而言，法律科學的陳述既不授予權(quán)利也不強加義務，它們可以有真假之分。晚年的凱爾森對此有更深入的論證②劉蘇:《邏輯適用于規(guī)范嗎?——凱爾森后期規(guī)范邏輯思想初探》，《河南師范大學學報》2008年第1期。:

1.邏輯假設真值。

規(guī)范沒有真值。

所以，邏輯不能應用于規(guī)范。

2.邏輯只能應用于語句，而不能用于存在。規(guī)范是存在。

所以，邏輯不能應用于規(guī)范。

凱爾森同時也指出，邏輯可間接地適用于法律規(guī)范，其適用范圍限于那些描述法律規(guī)范的法律規(guī)則，這些規(guī)則可以為真或為假。如果描述兩個規(guī)范的法律規(guī)則相互矛盾，那么這兩個規(guī)范也就相互矛盾，不能同時有效③Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Berkeley:University of California Press，1967，p.74.。傳統(tǒng)的二元論觀點認為，如果一國制定的法規(guī)與該國作為當事方締結(jié)的條約內(nèi)容相左，且該條約的規(guī)定不違反國際法，那么國際法與國內(nèi)法之間就會產(chǎn)生沖突。其實，這是對國際法規(guī)則的曲解。遵守條約是國家的義務，一國制定與該國作為當事方簽署的條約不相容的法規(guī)，是國際法下的違法或不法行為，從而使得該國面臨國際法的懲罰。事實上，國際法并不試圖直接決定國內(nèi)法的內(nèi)容，而只是關(guān)注其頒布是否合法。

換位思考，內(nèi)國憲法不直接決定法規(guī)的內(nèi)容，而僅僅關(guān)注它們頒布之合法性;并且被如此解釋的憲法與法規(guī)之間也不存在沖突，該法規(guī)依然有效，可能盡管對它的頒布構(gòu)成了一個根據(jù)憲法應受懲罰的違法行為。國內(nèi)憲法規(guī)范等級視野下的解釋就是“高級規(guī)范的選擇性質(zhì)”命題:“決定低級規(guī)范的高級規(guī)范的選擇性質(zhì)就排除了高級規(guī)范與低級規(guī)范之間的任何實在的矛盾”④［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第182頁。。有學者認為這一命題將凱爾森金字塔式的規(guī)范等級倒轉(zhuǎn)過來，并且破壞了有效之鏈的合法性，從而造成合法性(法的效力)概念的錯位⑤周林剛:《基礎規(guī)范學說中的錯位與偏見——一項概念政治學的研究》，《比較法研究》2007年第3期。。其實，倒轉(zhuǎn)現(xiàn)象的幻覺是憲法最高地位被忽視的結(jié)果，也是脫離了直接意義上“描述的法律規(guī)則”的結(jié)構(gòu)。

最后，如哈特所言，分析法學至今仍存在大量的尚未解決的諸如法律如何歸屬于或構(gòu)成一個法律體系以及其標準為何等問題⑥［英］H.L.A.哈特著，支振鋒譯:《法理學與哲學論文集》，北京:法律出版社，2005年，第326頁。。哈特的學生拉茲認為，凱爾森僅考量法的效力起源原則去構(gòu)建法律體系的理由不充分。他認為基礎規(guī)范任務有二:一是在一個復雜的規(guī)范體系內(nèi)，是什么構(gòu)成一個體系;二是從什么時候開始一個規(guī)范就屬于某種規(guī)范體系。既然凱爾森反復強調(diào)，基礎規(guī)范的惟一功能乃授權(quán)創(chuàng)造第一部憲法，因此，人們也可認為，第一部憲法和基礎規(guī)范必須是一個法律體系內(nèi)每個規(guī)范的每個效力鏈的組成部分。這樣也就意味著即使沒有基礎規(guī)范，確認法律體系的身份也不應該有什么困難。與其說把法律體系解釋為基礎規(guī)范，以及所有其他規(guī)范都通過基礎規(guī)范獲得有效性，還不如說法律體系就是由第一部憲法和所有從這部憲法中獲得效力的規(guī)范組成①［英］約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯:《法律體系的概念》，北京:中國法制出版社，2003年，第122頁。。從某種意義上講，這種說法是正確的。然而，拉茲忽視了凱爾森將基礎規(guī)范定位為法學思維邏輯意義上之憲法、是一種智力運作。

的確，僅僅從法的起源作為認定法律體系的標準，難免論據(jù)單薄。國內(nèi)法受托于國際法并通過完善機制的作用是否就說明了國際法與國內(nèi)法構(gòu)成一個單一的體系呢?在分析法學派內(nèi)部，該問題也是一個技術(shù)含量相當高的難題。凱爾森僅用強制性定義法律的做法過于簡單，過于注重原初性規(guī)范和派生性規(guī)范，忽視了規(guī)范分類的復雜性，包括但不限于義務性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范，以至于對于法律體系的構(gòu)建明顯不夠全面。與其說這是凱爾森一元論的法律體系的不足，不如說這是他所在的時代所限，或者說是他所稱未完善的細節(jié)之一②Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，55 Harv.L.Rev.50，1941.。凱爾森直言，自然科學以自然規(guī)律描述事實，就像法理學以一個規(guī)范體系理解所有人類法律。奧斯丁的法理學未能發(fā)現(xiàn)之，而純粹法理論已經(jīng)朝著這個目標建樹，盡管在細節(jié)上遠非完美無缺。

三、國際法優(yōu)先的一元論之和平價值

既然國際法具有這樣一種未經(jīng)完全進化的法律特性，既然國際社會諸國分立而未達致世界國家的出現(xiàn)，既然同質(zhì)性的國家聯(lián)合將極難在預見的未來得以實現(xiàn)，那么，作為法律科學家的凱爾森如此煞費苦心構(gòu)建國際法優(yōu)先一元論的意義及價值何在呢?它又能給我們帶來什么呢?

(一)國際法優(yōu)先的一元論之和平路徑選擇

凱爾森關(guān)于國際和平的論著主要集中在20世紀40年代前期，他所主張的國際和平主義與當時的世界形勢緊密相關(guān)。他認為，人類在20世紀爆發(fā)的兩次世界大戰(zhàn)所造成的大規(guī)模死傷，是對人類文明的侮辱與破壞。凱爾森明確反對以正義作為戰(zhàn)爭的理由，認為法律僅僅提供了相對的而非絕對的和平，法律的和平并不是絕對沒有武力的無政府狀態(tài)，而是共同體壟斷武力的狀態(tài)③［奧］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第22頁。。在此情況之下，選擇民主還是獨裁，贊成資本主義還是社會主義，所有這些紛爭都變得不太重要，維護和實現(xiàn)世界和平才是首要的政治任務。為此，亟須成立相關(guān)的國際組織，有效地阻止國家之間的戰(zhàn)爭，為國際社會的進步創(chuàng)造最基本的條件④Hans Kelsen，Peace Through Law，Chapel Hill:University of North Carolina Press，1944，p.8.。

關(guān)于國際和平構(gòu)架的思想，盧梭、康德和凱爾森都提出了較有創(chuàng)建的理論:盧梭主張建立統(tǒng)一的歐洲聯(lián)邦國家;康德呼吁組成自由共和制國家的普遍性聯(lián)盟;凱爾森則倡導建立具有集中制裁權(quán)能的國際組織。作為后世國際法秩序的思想先驅(qū)，他們都為當今以聯(lián)合國為核心的國際法律秩序提供了知識基礎。三人在和平思想上具有密切的聯(lián)系，相比較而言，凱爾森所選擇的和平路徑更為有效:通過提出集中性制裁特征的國家法，構(gòu)筑起集中強制制裁條件下各國共存的和平框架。凱爾森也因此被討論成為國際常設法院的法官、被聘請為國際法律糾紛撰寫專門的法律意見⑤J?rg Kammerhofer，The Benefits of the Pure Theory of Law for International Lawyers，or:What Use is Kelsenian Theory，12 Int’l Legal Theory 5，2007.。他亦被譽為聯(lián)合國成立幕后知識界的核心人物，其本人也參加了在舊金山召開的聯(lián)合國成立大會，見證了自己的理論假設演變成為現(xiàn)實①［美］麥克爾·哈特，［意］安東尼奧·奈格里著，楊建國等譯:《帝國——全球化的政治秩序》，南京:江蘇人民出版社，2003年，第4頁。。而歐盟以及類似歐盟組織的出現(xiàn)，也充分體現(xiàn)了凱爾森對國際組織機構(gòu)集中化的預見性和前瞻性。

法律發(fā)展到今天，從技術(shù)的觀點來看，是以解決糾紛為目的司法的不斷集中化先于立法和行政的集中化為特征。因此，早在立法和行政出現(xiàn)的時候，法庭已經(jīng)建立，而法庭適用解決糾紛的乃是習慣法，法庭裁決的執(zhí)行需要行政的集中化，進而發(fā)展到高度集中的立法化?？疾靽H法在那個時代的現(xiàn)實特征，也可發(fā)現(xiàn)國際法也將經(jīng)歷這樣的發(fā)展過程。顯然，凱爾森的國際和平與集體安全，是以國際法的不斷發(fā)展為條件的。司法的最先集中化實質(zhì)就是程序進化論的體現(xiàn)，國際法的發(fā)展就是通過程序體系的嚴密化而實現(xiàn)的。

在實現(xiàn)國際和平的策略上，凱爾森在二戰(zhàn)期間撰寫了大量反思國際聯(lián)盟和設想未來國際社會的文章。最初，他和康德一樣傾向于選擇具有同質(zhì)的政治和經(jīng)濟的國家共同體②Hans Kelsen，The Strategy of Peace，49 American Journal of Sociology，381，386—389，1944.，但由于國際法發(fā)展和國際組織建立過程的緩慢性使得實現(xiàn)國家同質(zhì)性困難重重。他認為國際聯(lián)盟的失敗在于將國際行政機構(gòu)而不是定紛止爭的常設國際法院置于國際組織的中心。在主權(quán)原則的束縛下，各國意思自治肆意而為，排斥強加給國家義務的國際法的適用③Hans Kelsen，The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization，53 Yale L.J.207，1944.。因此，要達致國際和平，凱爾森主張分三步走:第一步，建立一個國際共同體，該共同體的成員有義務將他們之間的糾紛通過其下屬的國際常設法院予以解決;第二步，在這個以憲法性條約成立的國際常設法院建立強制管轄權(quán)，以避免重蹈國際聯(lián)盟無法駕馭各國紛爭甚至隨意訴諸戰(zhàn)爭的覆轍;第三步，在此基礎上，進一步嘗試建立一個集中化的行政權(quán)力、世界性的武裝集中力量和世界議會④Hans Kelsen，The Strategy of Pc，49 Amrin Junl Sl381386—1.。顯而易見，該第三步與今天聯(lián)合國的機構(gòu)設置基本吻合。但是，聯(lián)合國不等于世界國家，國際社會也遠未達到同質(zhì)化國家的局面。凱爾森傾向于通過各民主國家而非獨裁國家的聯(lián)合，實現(xiàn)大多數(shù)人的民主，這也是國際法實效原則的體現(xiàn)。通過實效原則規(guī)定集中制裁的條件，構(gòu)建某種具有相當執(zhí)行權(quán)能的國際組織，既不需要改造各國的政體、政府形式，也不需要馬上成立世界政府。比較而言，凱爾森是在法律框架內(nèi)實踐著康德關(guān)于自由共和國家永久和平的設想，但比康德的理想更具現(xiàn)實性和可操作性，也更接近目標?？档卤蛔u為自格勞秀斯之后西方最偉大的國際法理學家⑤張乃根:《國際法原理》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第190—196頁。，而凱爾森在國際法學界的貢獻可謂與其比肩。

凱爾森倡導建立一個核心地位的國際法院，并保障國際法的優(yōu)先適用。20世紀國際司法實踐的發(fā)展印證著凱爾森關(guān)于國際和平的設想，再一次證明了凱爾森一元論下的國際法優(yōu)先說的合理性和前瞻性，國際司法實踐在某種程度上朝著凱爾森設想的國際和平方向發(fā)展⑥黃瑤:《世紀之交反思凱爾森的國際法優(yōu)先說》，《法學評論》2000年第4期。。雖然當今國際社會仍處于一種無政府狀態(tài)，但事實上國際法在確立和維護國家間的權(quán)利義務關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用，未來的國際秩序仍需以國際法作為支撐⑦車丕照:《國際秩序的國際法支撐》，《清華法學》2009年第1期。。

(二)國際法優(yōu)先的一元論之價值相對主義

凱爾森坦承，國際法優(yōu)先的一元論并非客觀存在，而是法學家思維的產(chǎn)物。國內(nèi)法和國際法的統(tǒng)一性是一個認識論上的公設，作為法律科學的純粹法理論只是對國際法與國內(nèi)法一元論中的國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說進行闡釋，而不能代替人們在這兩種假設之中做出選擇。大家可自由選擇國際法或國內(nèi)法的基礎規(guī)范作為解釋法律世界的根據(jù)，只是這種選擇會受到倫理或政治偏向的指導。民族主義或帝國主義政治態(tài)度可能傾向于接受國內(nèi)法的基礎規(guī)范作為假設，國際主義或和平主義者則可能傾向于接受國際法的基礎規(guī)范作為假設。從法律科學的角度來看，選擇哪一假定無關(guān)緊要。但從政治的角度來看，這一選擇顯得尤為重要，因為它與主權(quán)的意識形態(tài)密切聯(lián)系。在政治立場與科學趨向的較量中，凱爾森以自嘲的口吻表示:在科學的基本原則即真理，與政治的最高理想即正義之間，存在一個真正可悲的矛盾。

接受基礎規(guī)范的假設意味著構(gòu)建一個統(tǒng)一的法律體系，國內(nèi)法優(yōu)先或國際法優(yōu)先才是凱爾森認為真正重要的。凱爾森從客觀主義哲學出發(fā)，極力主張國際法優(yōu)先的論點。凱爾森指出:國內(nèi)法優(yōu)先的觀點與主觀主義哲學相平行，這種哲學為了理解世界，從哲學家自我出發(fā)，把世界解釋為主體的意志和觀念。該理論在宣布自我的主權(quán)時，無法將另一個非我主體理解為一個平等的存在體。因而，我們的哲學應該從客觀世界出發(fā)——在客觀世界里，“我”和“你”都是作為部分存在，且都不是整體的主權(quán)中心，惟有如此，我和你才能被設想為平等的存在體。同理，只有我們以國際法第一位為根據(jù)來解釋法律，一切國際平等的觀念才能得到保持①［美］凱爾森著，王鐵崖譯:《國際法原理》，北京:華夏出版社，1989年，第373頁。。因此，凱爾森將這個選擇問題歸結(jié)為客觀主義哲學，并指出國際法的實效原則取決于國際社會的認同，各國應當像其習慣地行為那樣行為。

其實，客觀主義就是相對主義。凱爾森聲稱將正義清除出法學研究的領域，但他并不否認正義在法律上的價值，也絲毫不反對要求合乎正義的法律，而認為正義問題不是純粹法理論所能科學回答的。否認現(xiàn)實法律世界絕對正義的存在并不意味著社會中不存在某些核心價值，也并不能因此而否定人們在某些價值問題上達成共識的可能。事實上，很多人的價值判斷是一致的，價值相對主義只是認為它們按照其所產(chǎn)生的社會的性質(zhì)不同而有所不同。法律科學的價值是社會總體意義上的價值，且其本質(zhì)不同于正義價值，它可以借助事實客觀地驗證和判斷。而正義判斷是不能在客觀上進行驗證的，因而在法律科學中無容身之地。至于其他價值，則留待公民個人去自由地選擇，國家不能越俎代庖。如此看來，凱爾森的價值相對主義其實就是對價值的寬容，寬容地對待其他人的宗教或政治信仰，即使自己并不接受這種信仰，但并不妨礙他人自由表達這種信仰②［奧］凱爾森著，張書友譯:《純粹法理論》，北京:中國法制出版社，2008年，第163頁。。寬容的價值和立場正是自由主義的基本立場。從擺脫任何道德或政治價值判斷的科學角度看，民主和自由主義只是社會組織的兩種可能原則。

作為描述意義上的法律科學家，凱爾森尤其注意“提及”與“使用”之間的區(qū)分:于法學家而言，他與法律的關(guān)系是“提及”，他只提及法律，而并非像律師、法官和檢察官那樣使用法律。但是，二者的價值都是中立的。作為法學家，只是假設自己采取法律人的價值觀，但并非真正的承諾或效忠該價值觀。律師、法官和檢察官亦同樣如此，他們的觀點都是超然判斷。在做出這些判斷之后，并不影響他們堅持自己的價值觀。由于超然判斷與承諾或效忠判斷的區(qū)分，法學家既可認識到法律的規(guī)范性，又可保持價值中立的姿態(tài)?？梢哉f，凱爾森規(guī)范的法學思想與行動的政治主張之間結(jié)合得相當協(xié)調(diào)，然政治家所追求的正義，往往使之顯得貌合神離。

由此可見，凱爾森通過預設基礎規(guī)范的學說，并借助這樣一個必要的預設清晰地構(gòu)建一個完整的法律體系，同時保持其價值的中立，保證該法律不被政治家利用，進而保障民主和自由，最終獲得普世的和平。這就是凱爾森國際法一元論和平價值的真諦，也是規(guī)范的國際法優(yōu)先一元論的精髓之所在。